I.S.S.N.: 1138-9877

Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 2-1999

LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Ángeles Galiana Saura

(Universidad Rovira i Virgili)

 

I.- Introducción

Las siguientes páginas tienen como objeto la transformación que se efectúa en la mentalidad legislativa tras el advenimiento del llamado Estado Social de Derecho, cuando, y a diferencia del Estado Liberal de Derecho, los poderes públicos pasan de ser espectadores a ser protagonistas de la vida económica, de modo que el Estado no tiene como única función garantizar el orden público, el cumplimiento o la aplicación de la ley, sino que su intervención en la economía y en la sociedad se basa fundamentalmente en la capacidad de prestar unos servicios públicos adecuados a los administrados. De esta forma la regulación jurídica penetra en diversos aspectos de la actividad económica, cultural, profesional, etcétera, y por tanto supone la extensión de la normatividad a esferas antes exentas o confiadas al espontáneo acuerdo de los particulares.

En el modelo de Estado Social se transforma la concepción del Derecho, de forma que éste asume funciones distributivas y promocionales que van a variar su estructura dadas " las nuevas técnicas de control social que caracterizan la acción del Estado Social de nuestros días y la distinguen profundamente de la del Estado liberal clásico: el empleo cada vez más difundido de las técnicas de alentamiento junto a, o en sustitución de las tradicionales de desalentamiento"1. De manera que comienza a abandonarse la imagen tradicional del Derecho como ordenamiento protector-represivo; junto a ella aparece también la función promocional mediante técnicas de alentamiento que tienden no sólo a tutelar, sino también a provocar el ejercicio de actos conformes al Derecho. La introducción de la técnica del alentamiento refleja un verdadero cambio en la función del sistema normativo en su conjunto2, en el modo de realizar el control social; traza el paso de un control pasivo, que se preocupa más de desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las ventajosas, a un control activo que se preocupa de favorecer las acciones ventajosas más que desfavorecer las nocivas3.

 

II.- La transformación en la concepción de la ley

Las nuevas funciones que incumben a los poderes públicos en el Estado Social afectan a la posición de la ley en el conjunto del ordenamiento, reflejo de una reordenación de la relación entre los poderes y de la relación legislación-administración, donde el principio de legalidad del Estado liberal resulta atacado tanto por una situación general de desregulación, mediante la ampliación de la potestad reglamentaria de la Administración y de la potestad legislativa por parte del Ejecutivo, como por la regulación detallada de la Ley en aspectos cada vez más concretos.

Como resulta evidente, este hecho conllevará la quiebra del clásico principio de división y separación de poderes proclamado por Montesquieu, entendido en sentido estricto4. Ya no hay coincidencia entre la estructura y función del mismo órgano legislativo (el Parlamento), puesto que la legislación en muchos aspectos se ha convertido también en obra del poder ejecutivo. La presencia de un "poder ejecutivo legislador" erosionará el prestigio del Parlamento y supondrá el desplazamiento del Estado legislador por el Estado administrativo. La administrativización de la función legislativa coincide, además, con la deslegalización de amplios sectores normativos a través de técnicas diferenciadas (delegación legislativa, decretos ley, etc) de tal manera que la norma estatal escapa a las fronteras legislativas.

Así, si el siglo XIX fue el de la codificación, el nuestro ha sido definido con acierto por Irti como "la edad de la descodificación5". Tal y como advierte Vidal Gil, parece que hoy asistimos a la fragmentación y a la ruptura de la unidad que los códigos construyeron en el pasado siglo. El tránsito del Estado liberal burgués al Estado intervencionista supuso, entre otros factores, una primacía del derecho público sobre el derecho privado, relegando el papel de los códigos "poco menos que a reliquias del pasado, en beneficio de las leyes marco, las leyes programa, leyes plan y similares"6.

Está claro, por tanto, que el Estado Social de Derecho ha producido un cambio profundo en la actividad legislativa. Las diversas formas de incidencia legislativa sobre la economía y el mercado de trabajo y la presencia creciente de los órganos administrativos en diferentes sectores de la sociedad civil remiten a una nueva configuración del instrumento legislativo, de manera que la ley contemporánea incorpora cada vez más medidas tendientes a regular las relaciones socio-económicas de sus destinatarios7, con lo que asume poco a poco un decidido "carácter contractual", y se transforma, así, de general y abstracta, en individual y concreta. Zagrebelsky encuentra la razón de la actual desaparición de las características "clásicas" de la ley en "los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que participan en el mercado de las leyes. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación empírica del principio de igualdad del llamado Estado social (para cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador"8.

En el acto de creación legislativa intervienen numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, partidos,...) lo que conlleva una relación de fuerzas, de forma que las leyes son "pactadas" y que, para conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caóticas u oscuras. Cobran así protagonismo los agentes sociales que dotan el ordenamiento jurídico de reglas condicionadas a la relación de fuerzas, normas contractuales al servicio de intereses particulares o sectoriales, esas leyes " no tienen la fuerza vinculante de la Constitución, sino del previo acuerdo de los grandes grupos organizados"9. De esta manera, la fuerza obligatoria de la ley ya no deriva del Estado, sino del consenso de las partes interesadas10.

El Derecho cada vez se usa más como un instrumento para la consecución de objetivos políticos, con lo que los procedimientos para la redacción y promulgación de las normas jurídicas no pueden analizarse únicamente en el sentido discursivo parlamentario de toma de decisiones públicas (clásico desde la proclamación del Estado Liberal de Derecho), sino que aparecen, como señala Tuori, otros tipos de procedimientos que se usan cada vez con más frecuencia: el procedimiento estratégico y el instrumental de creación de normas jurídicas. El primero de ellos es el que se emplea en las decisiones que se basan en compromisos entre grupos representantes de intereses particulares (un ejemplo lo pueden constituir los convenios colectivos de trabajo); el procedimiento instrumental será el que se fundará en una relación medio-fin11.

El carácter de abstracción y generalidad de la ley en el Estado Liberal derivaba de la necesidad de instituir la igualdad formal de los sujetos destinatarios de la norma y de establecer el necesario ámbito de libertad para la materialización del comercio. El tránsito hacia un Estado intervencionista comportará el cambio del concepto de ley general a otras formas legales más concretas12. El Derecho del Estado se expande, en general, con la producción de normas especiales, que, tal y como señala Irti13, conforman micro-sistemas, es decir, conjuntos de normas concretas que, promulgadas para particulares instituciones o clases de relaciones, se enlazan en principios comunes de regulación.

De esta manera, dos valores superiores del ordenamiento jurídico son puestos en entredicho: la seguridad y la igualdad. El principio de seguridad jurídica se configura como uno de los pilares básicos del Estado de Derecho que, tal y como afirma Pérez Luño14, se concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva, la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva -encarnada por la certeza del Derecho- como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva, para ello se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por medio de su publicidad15.

En este aspecto se ha de tener en cuenta que ni la numerosa cantidad de normas promulgadas, ni la rapidez con la que se legisla, justifica en modo alguno que exista merma de claridad, rigor o de coherencia, toda vez que las contradicciones e imprecisiones de las normas constituyen ataques al principio de seguridad jurídica.

La necesaria transparencia del sistema normativo, que es presupuesto básico de la certeza del Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad: el Derecho positivo resulta inaccesible incluso para los propios especialistas, resquebrajando el valor seguridad jurídica al permanecer normas inoperantes por falta de información, situación que puede ser calificada como de "decadencia de la seguridad jurídica"16. Por este motivo la técnica legislativa ha de encargarse no sólo de los aspectos meramente formales17, sino de calidad material, de elaborar leyes susceptibles de ser cumplidas18.

Por su parte, la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular de las normas jurídicas; la antigua generalidad y abstracción de los códigos, pensada como garantía de igualdad, cede paso ante regulaciones pormenorizadas y sectoriales, de forma que la ley ya no se refiere al "ciudadano" como destinatario indiferenciado de su regulación, sino a amplios grupos sociales (parados, empresarios, trabajadores asalariados, etc.).

III.- La complejidad del ordenamiento jurídico

Pero los problemas que afectan a nuestro ordenamiento jurídico no derivan únicamente de la mala calidad de cada norma considerada de forma aislada, sino también de la extraordinaria complejidad de nuestro ordenamiento, y ésta es consecuencia de dos circunstancias: de un lado, la superabundancia de normas o hipertrofia normativa; de otro, la diversidad de fuentes normativas, la proliferación de centros de producción normativa. Pasaré a continuación a ver con más detalle estas circunstancias.

III.1.- La hipertrofia normativa

En primer lugar, la proliferación excesiva de normas es un fenómeno derivado de la naturaleza intervencionista del Estado social de Derecho.

El fomento, la prestación de servicios públicos y la ordenación de actividades, como consecuencia de la transformación de las tareas del Estado, conduce inexorablemente a una producción normativa masiva dado que las normas cumplen la función de ser el medio de intervención de los poderes públicos. Por este motivo, el fenómeno cuantitativo de sobrenormación que parece imparable debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo.

La excesiva producción normativa es la causa directa de la defectuosidad de las normas, de su imprecisión técnica, de lo que Viandier llama una "crisis de la legislación"19, e incluso de su posible incoherencia.

Se critica no solamente la urgencia con la que hoy se legisla, sino que la producción legislativa, tal y como afirma Muñoz Machado, ha ido "formando poco a poco una masa, cada vez menos inteligible, dentro de la cual los aplicadores de las normas no pueden desenvolverse con facilidad ni discernir sin esfuerzo cuál es el derecho aplicable a un hecho, relación o situación jurídica determinados"20. El crecimiento incontrolado y desordenado del material normativo conlleva como consecuencia la inmediata dificultad para conocer cuál es el Derecho aplicable, y más aún, cuál es el Derecho vigente21.

La extensión de la legislación ha alcanzado ya límites que hacen insuficiente el tradicional medio de información, es decir, la imprenta: aunque se sepa que todas las normas jurídicas son impresas, de hecho se hace cada vez más difícil localizar la norma que interesa. Esta dificultad aumenta la confusión legislativa, porque el primero en sufrir sus consecuencias es el órgano legislativo, el cual, en el momento de dictar una norma no está en condiciones de indicar taxativamente cuáles son las normas anteriores que deroga22.

No es suficiente con la promulgación de la norma para que ésta cumpla su función, sino que además debe ser conocida por sus destinatarios23, por lo cual ha de ser publicada24. Pero no sólo esto, sino que además debe ser "comprensible" o comunicativa.

Sin embargo, la publicación de una ley hoy en día no es garantía de su conocimiento debido a la complejidad de nuestro ordenamiento jurídico en el que se superponen normas sin determinar las derogaciones expresas; se promulgan normas en exceso, produciendo antinomias, redundancias, etc., lo que da lugar a que el principio de "ignorantia iuris non excusat" deba ser entendido, como afirma Frosini, "en el sentido de que la ignorancia de las leyes por parte de quien está obligado a cumplirlas no le exime de la aplicación de las consecuencias legales que determina el magistrado, que es quien conoce la ley".25

El Derecho proporciona seguridad cuando se puede saber con certeza cuál es la zona de actuación legal. Por ello, E. Díaz señala que una importante tarea de política legislativa a la que se debería prestar más colaboración sería la de "perfeccionar al máximo esa información con una suficiente difusión que reduzca al mínimo la ignorancia del Derecho; y la de incrementar las posibilidades para una mayor comprensión de aquél, con un aumento de la formación jurídica general, haciéndolo, a su vez, más asequible para todos (construyendo, por ejemplo, un lenguaje más apto para la comunicación, un lenguaje que no pierda por ello el rigor y la coherencia lógica que, al propio tiempo, debe poseer el lenguaje técnico de los juristas). También una mejor enseñanza del Derecho para los profesionales del mismo en las Facultades universitarias- puede contribuir eficazmente a esa tarea"26.

Esta situación se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jurídico, muchas de cuyas normas permanecen de facto inoperantes por falta de información, y amenaza seriamente el principio de la seguridad jurídica. El flujo incesante de normas, cuyo conocimiento es imprescindible para un adecuado funcionamiento del sistema jurídico, hace casi imposible su discernimiento incluso para los propios especialistas27. La ley ya no es fruto de la voluntad política representativa de la voluntad general, sino obra de los técnicos de la Administración. Los economistas y científicos expertos desplazan al jurista en el momento de la legislación28.

III.2.- La pluralidad de fuentes normativas

Por otra parte, la segunda circunstancia apuntada que da lugar a la complejidad del ordenamiento jurídico es la concurrencia de diversidad de fuentes normativas. Se puede afirmar que la internacionalización de la vida económica, social y política y los procesos de descentralización política obligan a los Estados a transferir competencias a organizaciones tanto supraestatales como infraestatales29. Se configuran centros de poder alternativos y concurrentes al del Estado, tanto a nivel interno como externo.

Pero no sólo esto, sino que se consideran como órganos creadores de normas no únicamente a los legisladores, sino también a todos aquellos operadores jurídicos que actúan en la sociedad a través del Derecho: jueces, funcionarios de la Administración, etcétera. La ampliación de los sujetos formalmente habilitados o de hecho llamados a participar en el proceso de formación de la norma están en gran parte determinados por el hecho de que la producción legislativa incide directamente en la distribución de rentas y recursos y tiene unos efectos directos e inmediatos en estos planos30.

 

IV.- Conclusiones

El aumento creciente de las funciones del Derecho amenazan la caracterización de un Derecho racional y formal, tal y como lo concibió Weber, es decir, como aquél que genera previsibilidad al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas dictadas por órganos prestablecidos por el propio Derecho31.

Abandonada ya, con el Estado social, la abstención de los poderes públicos en las relaciones económico-sociales, se acentúa un tipo de racionalidad, no desconocida antes, pero que cobra particular importancia: la racionalidad práctica, donde el sistema jurídico es contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales. Así, junto a las normas de tradición liberal que garantizan los poderes de los particulares frente al Estado, se pueden encontrar ahora normas de finalidad, leyes no ya concebidas como reglas instrumentales, sino que indican los fines a perseguir. Las leyes de principios son normas concretas ordenadas al cumplimiento de unos fines y de unos objetivos, esto es, leyes medida.

De forma que, mientras en la racionalidad formal la eficacia se mide por el seguimiento del cumplimiento de las normas, la racionalidad práctica tendrá en cuenta para ello el logro de resultados o la consecución de fines.

Se busca la utilidad y eficacia política de la norma, tanto en su proceso de gestación como en su resultado. Se considera que el orden jurídico no puede quedar ajeno al sistema de producción e intercambio, a la garantía de mínimos existenciales o a la atención de ciertas necesidades sociales. El Derecho debe asegurar la realización efectiva de los derechos32, y no únicamente su reconocimiento.

La lógica promocional de los derechos en el Estado del Bienestar implica activamente a las autoridades públicas, de manera que el Derecho pasa de ser un sistema normativo formal compuesto por reglas cuyo cometido consiste en orientar directamente la conducta de los miembros de la sociedad, a regular cada vez con más intensidad el establecimiento y puesta en marcha de una estructura burocrática suficiente, orientada a conseguir la realización de fines sociales.

Por eso, la calidad de una norma no depende únicamente de su formalización, sino también y de forma esencial de su capacidad para lograr los objetivos que constituyen su razón de ser. De este modo el contenido regulativo de la norma debe buscarse en estricta conexión con su adecuación a la posterior ejecución y con los efectos que con ella se persiguen.





NOTAS
1.Vid. BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho. Ed. y trad. de A. Ruiz Miguel. Debate, Madrid, 1990, pág. 372.

El autor define el "desalentamiento" como "aquella operación con la que A trata de influir el comportamiento no querido (no importa si comisivo u omisivo) de B obstaculizándolo o atribuyéndole consecuencias desagradables", y "alentamiento" como "aquella operación con la que A trata de influir el comportamiento querido (no importa si comisivo u omisivo) de B facilitándolo o atribuyéndole consecuencias agradables". Ibid., pág. 382.


2. Desequilibrando la posibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de actos permitidos, haciendo particularmente atractivos los actos obligatorios y particularmente repugnantes los prohibidos". Vid. BOBBIO, N., Ibid., pp. 380-381.


3. Se puede alentar, tal y como indica Bobbio, bien interviniendo en las consecuencias del comportamiento, bien interviniendo en las modalidades, en las formas, en la condición del comportamiento mismo; es decir, existen dos operaciones de alentamiento: la sanción positiva, bajo forma de recompensa, posterior a un comportamiento realizado; o la facilitación que precede o acompaña al comportamiento que se pretende incentivar. Ibid., pág. 382.


4. En este sentido CANO BUESO considera que la separación radical entre Ejecutivo y Legislativo es un principio inaplicable e inexistente en la organización política de nuestros días. Hoy, más que una colaboración de poderes en equilibrio inestable, lo que existe es una división del trabajo, un reparto de papeles, una distribución de funciones. De este modo afirma que el poder político jurisdiccionalmente controlado y parlamentariamente limitado es la forma democrática del Estado constitucional de nuestros días. Cfr. en "Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legislativo del Estado Social", en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Tecnos, Madrid, 1994, pág. 208 .


5. Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Trad. de L. Rojo Ajuria. José Maria Bosch editor, Barcelona, 1992.


6. Cfr. VIDAL GIL, E., "Ilustración y legislación. Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos". Anuario de Filosofía del Derecho, VI, 1989, pág. 208.


7. En el Estado social aparecen otros tipos de normas, que AARNIO ejemplifica como: normas que definen "metas", y no exactamente los medios, que se utilizan para la planificación de políticas (especialmente en el campo de la asistencia social); normas de "recursos", que otorgan posibilidades financieras a la Administración sin ninguna prescripción acerca de cómo debe asignarse el recurso; y, asimismo, todo tipo de "cláusulas generales" y normas con "textura abierta", que tratan de producir justicia material. Cfr. en Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Trad. de Pablo Larrañaga. Fontamara, México, 1995, pág. 43.


8. Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón. Trotta, Madrid, 1995, pág. 37.


9 Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit. pág. 38.


10 De forma que se puede afirmar con IRTI que el contrato social se convierte en cotidiana y práctica realida d. Ibid., pág. 133.


11. Cfr. TUORI, K., "Ética discursiva y legitimidad del Derecho". Trad. de Josep Aguiló. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, 1989, pp. 51-52.


12. La ley clásica del Estado liberal de Derecho "legisla sobre una continuidad inmutable y típica y por ello se podía mantener esos caracteres de generalidad; desde su propia externidad actúan las relaciones de intercambio, en base a rasgos formales, el contenido de la ley no es algo a considerar". Vid. MAESTRO BUELGA, G., "Negociación y participación en el proceso legislativo". Revista de Derecho Político, núm. 32, 1991, pág. 78.

Por el contrario, las leyes especiales "edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los códigos, otro derecho: más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y de criterios de regulación desconocidos por el viejo sistema". Vid. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., pág. 22.


13. Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificación. Cit., pág. 59.


14. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., pp. 21-27.

15. Respecto a las condiciones de corrección estructural, Pérez Luño señala las siguientes: lex promulgata. La promulgación es esencial a la ley para llegar al conocimiento de los destinatarios y condición necesaria para su cumplimiento; lex manifesta, que significa que las normas sean comprensibles, evitando expresiones oscuras, equívocas o ambiguas, que puedan confundir a sus destinatarios; lex plena, evitando las lagunas, pues un ordenamiento con vacíos normativos incapaz de colmarlos incumpliría el objetivo que determina su razón de ser: ofrecer una solución con arreglo a Derecho a los casos que plantea la convivencia humana; lex stricta, reservando la ley para las normas generales y abstractas promulgadas por el Parlamento; lex previa, esto es, seguridad en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos; y, lex perpetua, que otorga estabilidad. Ibid., pp. 23-26.


16. Ibid., pág. 46.


17. La seguridad jurídica en un Estado compuesto no puede limitarse a considerar sólo al ciudadano. Si no se asegura también a los diferentes entes públicos con capacidad normativa una certeza mínima pero amplia en cuanto al ámbito de esa capacidad, difícil será que en el momento de aplicación de las normas pueda el correspondiente operador jurídico determinar a ciencia cierta la norma aplicable siendo, por ende, casi utópico, pensar que el ciudadano pueda conocer cuál es su situación frente al Derecho. El primer parámetro para medir la corrección formal de la producción normativa habrá de ser la seguridad jurídica. Vid. TUDELA ARANDA, J. "La legitimación competencial de las leyes y la técnica normativa" en La técnica legislativa a debate, cit., pp. 88-89.


18. En este sentido, OSÉS ABANDO, cree que debe propugnarse una Ciencia de la legislación, que en países como Alemania van alcanzando desde hace tiempo una coherencia conceptual común que incluye la forma pero también el fondo de la ley, y su realización tanto en su etapa constitutiva como en la operativa posterior de la norma. Cfr. "El control del cumplimiento de las normas", en La técnica legislativa a debate, cit., pág. 289.


19. Según sostiene este autor, es una afirmación convenida que la técnica legislativa está en crisis: las leyes son oscuras, frecuentemente ineficaces, su calidad se degrada cada vez más. También, se ha de tener presente que la corrupción de la técnica legislativa se agrava debido al envejecimiento de los grandes códigos del siglo pasado, así como por los numerosos y graves problemas de funcionamiento del proceso legislativo (como, por ejemplo, la lentitud excesiva para la adopción de textos solamente técnicos, contrastada con la precipitación para la adopción de textos solamente políticos, la ausencia de programación legislativa, etc.). Las causas y remedios a esta crisis no son fáciles de hallar, entre otras razones porque lo que Viandier ha llamado el "crepúsculo del arte legislativo" atiende a dos perspectivas diferentes: la que se refiere al propio procedimiento legislativo y la que atiende a los aspectos formales de la ley (estructura, vocabulario, estilo, etc); por eso propone una explicación parcial del fenómeno en las siguientes causas:

 

 

CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 2

I.S.S.N.: 1138-9877

Fecha de publicación: marzo de 1999