I.S.S.N.: 1138-9877

Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 2-1999


El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y el Derecho Europeo

 

José García Añón

Universitat de València



La finalidad de este trabajo es la de señalar que los problemas ´clásicos' de la dogmática jurídica también se reproducen en la interpretación y aplicación del Derecho Europeo actual. Para ello tomaré como ejemplo de análisis recientes casos resueltos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación al principio de igualdad y a las políticas de acción afirmativa, en concreto las resoluciones en los casos Kalanke (1995) y Marschall (1997).


I. Introducción. Los límites de las funciones de la dogmática jurídica

Las funciones propias de la dogmática jurídica, esto es de la doctrina o de los operadores jurídicos al conocer el Derecho, son las de realizar la interpretación, aplicación y sistematización del Derecho, así como la de proporcionar los caminos de transformación del mismo1. Sin embargo, en ocasiones, los límites al desarrollo de esta actividad no aparecen definidos y esto causa algunos problemas en las funciones propias de los operadores jurídicos.

Sin ánimo de ser exhaustivo en la delimitación de la actividad doctrinal, habría que tener en cuenta para el objeto de la exposición, entre otros, los siguientes aspectos:

a. La función transformadora del Derecho tiene que contextualizarse o vincularse a la realidad social existente. Las propuestas transformadoras de instituciones jurídicas deben tener en cuenta la estructura, contexto, historia... de la sociedad que se pretende modificar. Esta limitación, o si se quiere delimitación, es precisa para no anular las pretensiones del Derecho. Este aspecto, que se ha denominado "sistematización externa del Derecho", implica el trabajo "para integrar al máximo el sistema jurídico en la sociedad, continuamente en evolución, así como en el sistema de valores y normas que domina en dicha sociedad."2

b. El límite o el condicionamiento ideológico. A pesar de la quimera de la neutralidad del cientificismo jurídico, ninguna de las labores de interpretación, sistematización o transformación del Derecho se presentan como instrumentos avalorativos. La utilización de un concepto, una clasificación o un objetivo como modelador o inspirador del Derecho refleja y encuentra una inevitable carga ideológica que trasciende la mera discusión doctrinal. Esta delimitación es la que se pretende señalar en este trabajo poniendo como ejemplo las políticas de acción afirmativa en la normativa europea.

El inevitable condicionamiento ideológico y la desvinculación de la realidad, o sea, la trasgresión de estos límites se manifiesta de diversas formas en la doctrina:

1.-En primer lugar, mediante la búsqueda de las esencias, naturalezas jurídicas en la delimitación de los conceptos. Con esto no se busca dar el significado a determinadas palabras o, una vez conocido su significado, dar una descripción fáctica de los fenómenos denotados por estas expresiones, sino que lleva implícita la intención de obtener una explicación que les permita inferir una serie de principios relevantes. El problema es que tras la apariencia de neutralidad descriptiva se desliza una determinada concepción ideológica y metodológica ya preestablecida3.

2.- En segundo lugar, por medio de la construcción de elaboraciones que trascienden la interpretación de un ordenamiento jurídico.4

3.- En tercer lugar, y como consecuencia del anterior, la reformulación del sistema legislado5. El problema de la reformulación consiste en utilizar una terminología que no se encuentra en una ley y que implica consecuencias distintas a las que pudieran extraerse del sistema jurídico.

 

4.- En cuarto lugar, la utilización de ficciones vinculadas al racionalismo6.

En el trabajo trataré, mas que de proporcionar soluciones, de describir la tensión entre la delimitación de la actividad de la dogmática y los problemas que causa su trasgresión, centrándome principalmente en el segundo y tercer problema.


II. Algunos problemas de la dogmática en la configuración del Derecho europeo en materia de igualdad: las políticas de acción afirmativa.

La legitimación del principio de igualdad y la adopción de políticas de acción afirmativa, puede ser un buen ejemplo para estudiar las posiciones de la dogmática europea, principalmente en la formulación y aplicación del Derecho europeo. Como es sabido en esta materia se puede constatar la influencia o inspiración del Derecho antidiscriminatorio norteamericano. Este punto de partida permite enmarcar los otros problemas que se pretenden desenmascarar7. Podríamos señalar los siguientes puntos de discusión:

1. La falta de elaboraciones conceptuales precisas. Un ejemplo de ello es la utilización de conceptos importados como los de "cuotas rígidas" y "cuotas flexibles".

2. La creación de conceptos y una terminología por parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin conexión con las normas nacionales o europeas, ni con las decisiones jurisprudenciales nacionales o europeas. Por ejemplo, el "criterio de preferencia automática, absoluta e incondicionada", o la denominada "cláusula de apertura".

3. Falta de elaboraciones conceptuales fundadas o que utilizan una fundamentación reductiva. Por ejemplo, que reducen su fundamentación a un modelo, el neoliberal.

A continuación, analizaremos estas cuestiones, aunque primero situaremos el contexto jurídico-político del problema utilizando como ejemplo la recepción del Derecho antidiscriminatorio y, en concreto, las políticas de acción afirmativa.


III. La influencia del Derecho antidiscriminatorio norteamericano en la normativa comunitaria europea

El Derecho antidiscriminatorio se recibe en Europa en los años setenta a través de las normativas nacionales y de su interpretación por la jurisprudencia constitucional. Aunque también de forma limitada aparece en el ámbito laboral europeo referido a las discriminaciones por razón de género.

 

III.1.La normativa comunitaria europea

En el Tratado constitutivo no aparece de forma expresa una referencia al principio de igualdad en su dimensión formal, entendido de forma genérica, y tampoco el tipo de medidas que se pueden utilizar para hacerlo eficaz. Así, en el art. 117 del Tratado de Roma (1957) se dice: "Los Estados miembros convienen en la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, a fin de conseguir su equiparación por vía de progreso." Y de forma específica en relación a la igualdad de retribuciones, el art. 119: "Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo."

No será hasta los años setenta cuando una serie de Directivas desarrollen algunos aspectos relacionado con la igualdad de trato entre hombres y mujeres en campos específicos del Derecho laboral: acceso al empleo, igualdad de salarios, seguridad social...8. En concreto, nos interesa resaltar la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, aunque había abordado algunas cuestiones relacionadas con la no discriminación9, no había decidido ningún caso en el que se pusiese en cuestión medidas de acción afirmativa hasta el caso Kalanke (1995). En el caso se condenan las medidas de acción afirmativa que conceden una prioridad absoluta e incondicionada a las mujeres (las denominadas cuotas rígidas), aunque por la falta de claridad de la misma podía interpretarse también que no permitía ningún tipo de cuota.


La sentencia fue objeto de una interpretación por parte de la Comisión ante la necesidad de clarificar el polémico fallo10 e incluso de una propuesta de modificación de la Directiva 76/20711. En la Comunicación, la Comisión entiende que el Tribunal solo excluye el sistema automático de cuotas y quita importancia a la afirmación relativa a la sustitución de la igualdad de oportunidades por su resultado, tal y como aparecía en el fundamento 23 de la Sentencia Kalanke. También estima conveniente modificar el apartado 4 del art. 2 de la Directiva para que se permitan expresamente las medidas de acción afirmativa, con excepción de las cuotas rígidas. El posterior caso Marschall (1997) parece seguir la interpretación de la Comisión.

El Tratado Amsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, y que entrará en vigor una vez sea ratificado por los quince Estados miembros conforme a sus normas constitucionales, modifica algunas disposiciones del Tratado de la Unión Europea y de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. En concreto, en lo referente a la igualdad, y mientras que en el anterior Tratado se garantizaba la igualdad de retribución entre ambos sexos para un mismo trabajo, con el Tratado de Amsterdam hay una nueva base jurídica que intenta integrar las sentencias del Tribunal de Justicia en los casos Kalanke y Marschall.

Entre otras medidas se contempla que el Consejo, previa consulta al Comité Económico y Social, puede adoptar medidas de acción afirmativa destinadas a garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato en el mercado laboral. Por otra parte, los Estados miembros podrán establecer medidas de acción afirmativa en beneficio del sexo infrarrepresentado, con el límite de la adopción de "cuotas rígidas". De hecho la nueva redacción del artículo 119.4 impondría el nuevo giro de la jurisprudencia del Tribunal tras la interpretación de la Comisión y la sentencia Marschall. Dice así: "Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales."


III.2. Del caso Kalanke al caso Marschall

Veamos de forma detallada los asuntos Kalanke y Marschall en donde encontramos la posición de la jurisprudencia europea sobre medidas de igualación. Los dos casos son similares, aunque con alguna peculiaridad que intentaré señalar:

En el caso Kalanke, el señor Kalanke impugnó la norma del Land que le impidió ascender a Jefe de la Sección de Jardines de la ciudad de Bremen, frente a la Sra. Glissman que tenía los mismos méritos. El artículo controvertido en este caso era el 4 de la Ley del Land de Bremen de 20 de noviembre de 1990 relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la función pública: que dice

"1) Al efectuar la selección, incluso para proveer un puesto de funcionario o de juez, que no tenga fines de formación, se concederá preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación si, en el sector de que se trata, están infrarrepresentadas. Lo mismo sucederá en caso de provisión de otro puesto de trabajo y en caso de promoción. ....."

La cuestión es si esta norma y la decisión tomada vulneran o no el art. 2.4º de la Directiva 76/207 de la Unión Europea que establece que: "La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1."

En este caso el Tribunal, en sentencia de 17 de octubre de 1995, entendió que: una norma nacional entraña una discriminación por razón de sexo, si establece que, en una promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos, gozan automáticamente de preferencia en los sectores en los que estén infrarrepresentadas. Aunque lo veremos con detalle, la motivación se encuentra en que en esta interpretación la Directiva prohibe las medidas tendentes a la igualdad de resultados, como las previstas en la norma de Bremen. La "preferencia automática", según el Tribunal, es un supuesto de igualación en resultados.

Me referiré también, de forma breve, en el supuesto del caso Marschall, planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por Hellmut Marschall contra el Land Renania-Westfalia, por el que se demanda una decisión prejudical sobre la interpretación de los mismos apartados de la Directiva 76/207/CEE , porque resultaba vulnerada por el apartado 5º del art. 25 de la Ley de la Función Pública del Land de Renania-Westfalia que dispone lo siguiente:

 

"Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor, ()"

En aplicación de esta norma Hellmut Marschall no fue promocionado a una plaza de profesor de grado superior del centro escolar de su ciudad, Schwerte, frente a una candidata femenina que tenía el mismo nivel. La razón aducida por el centro fue que ambos tenían la misma capacitación, y el número de mujeres del grado de la promoción en el momento de la vacante era inferior. Hellmut Marschall recurrió al órgano jurisdiccional nacional competente, y este suspendió el procedimiento, planteando la cuestión prejudicial, por entender que la norma del Land podría vulnerar la Directiva.

El Tribunal, en este caso, en sentencia de 11 de noviembre de 1997 decidió que, a diferencia de la normativa examinada en la sentencia Kalanke, la disposición controvertida contiene una cláusula conforme a la cual las mujeres no gozan de preferencia automática en la promoción si concurren en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor (la denominada cláusula de apertura»).

En los dos casos los argumentos controvertidos podrían resumirse en tres:

a) La existencia o no de un supuesto de discriminación "tolerado" regulado por la excepción prevista en el art. 2.4º de la Directiva 76/207/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 9 de febrero de 1976. Esto supone determinar ante qué tipo de supuesto nos encontramos (acción afirmativa, discriminación inversa, un derecho...) y si estos casos son tolerados por la citada disposición.

b) La suficiencia o no del criterio de la infrarrepresentación para configurar la excepción prevista en la Directiva12. Esto implica la determinación de los criterios necesarios para determinar el alcance de la excepción de la Directiva.

c) Si la medida prevista supone una igualdad en el resultado y esto está contemplado en la excepción a la Directiva, que parece que solo permite medidas cuya finalidad sea la igualdad de oportunidades13.

 

IV. Problemas que plantean las políticas de acción afirmativa en el Derecho europeo

Habría que partir de que sobre el concepto de acciones afirmativas o de las políticas para llevar a cabo la protección del principio de igualdad o la lucha contra la discriminación no existe una definición normativa clara, ni acuerdo en la doctrina, ni en el plano social ni jurídico, lo que entre otras cosas ha propiciado su debilidad y la puesta en duda de la misma legitimidad de estas políticas.

Es por ello que se suele adoptar, tal como se ha apuntado, la terminología y los fundamentos de la evolución del Derecho norteamericano sobre discriminación. Pero, a veces, sin tener en cuenta que ni el contexto histórico, político o social son los mismos. A continuación expondremos los problemas que ha planteado esta recepción.

 

IV.1. Carencia de conceptos precisos

La falta de conceptos precisos produce confusiones en relación a los mismos, y a su vez, causa consideraciones o efectos negativos, por extensión, a estas figuras. Por ejemplo, no se distingue entre los conceptos de acción afirmativa y discriminación inversa, o no se aclara su relación, por ejemplo, de género-especie.

En este caso, en la doctrina y de la misma forma en la normativa y jurisprudencia europeas no existe una clarificación en este punto. No hay una delimitación precisa de lo que son las acciones afirmativas, ni siquiera de sus tipos. En este sentido, se podría decir, que aunque no existe una definición normativa ni un acuerdo sobre lo que son las medidas o políticas de acción afirmativa o positiva14, se podría entender que estas medidas suponen la creación de mecanismos o la utilización de políticas de carácter diferenciado para favorecer a personas o colectivos que están o han estado discriminados, o que se encuentran en una situación de desventaja.

Las medidas de acción afirmativa son un tipo de normas características del Estado Social de Derecho cuya función es promocional, esto es, utiliza medidas de estímulo, incentivación o alentamiento para favorecer la realización de acciones o fines considerados como ventajosos.15

Las medidas de acción afirmativa son medidas de carácter indirecto y podríamos distinguir, según las funciones que cumplen, las siguientes16: medidas de concienciación, medidas de facilitación y medidas de retribución.

Las medidas de concienciación son generalmente medidas de formación o de carácter publicitario que pretenden crear un estado de opinión o una sensibilización del problema. Por ejemplo, las campañas de publicidad para la igualdad sexual, el fomento de cursos de especialización...

Las medidas de facilitación, de impulso o de promoción son las medidas previas tendentes a las consecución del fin: la eliminación de la desventaja. Tratarán de promover e impulsar la igualdad para el futuro. Dentro de ellas podríamos hacer una distinción entre: a) medidas de incentivación para el aumento de los medios o la disminución de la desventaja: como podrían ser los casos de subvenciones, becas, y las denominadas medidas de reclutamiento ...; b) medidas de discriminación inversa o positiva: se caracterizan porque en el caso de dos supuestos desiguales realizan un tratamiento desigualitario en beneficio del peor situado. Ejemplos de medidas de discriminación inversa pueden ser el establecimiento de baremos distintos para hombres y mujeres, en beneficio de éstas; las cuotas o reservas de plazas para estos colectivos desfavorecidos en puestos de trabajo, centros de enseñanza o candidaturas...; y c) medidas de trato preferencial: El establecimiento de una prioridad o ventaja, o sea un trato preferencial o desigual en el supuesto de que exista una situación de partida semejante, entendiendo que se encuentra en una situación contextual de desventaja.

Y por último, las medidas de retribución, recompensa o sanción positiva: se trata de medidas que se adoptan tras la realización de la acción querida. Por ejemplo: la asignación de un premio o una exención fiscal.

Un segundo tipo de problemas en este apartado es la no distinción entre dos tipos de acciones afirmativas como son las cuotas (discriminación inversa) y el trato preferente17. Dicho de otra forma, la ampliación del sentido/concepto de "cuota" para incluir en ella tipos de medidas de trato preferencial.18

La consecuencia de esto es tener que efectuar continuas matizaciones, para explicar, por ejemplo, la diferencia entre cuotas por decisión/cuotas por resultado; cuotas rígidas/cuotas flexibles19..

Su confusión o equiparación puede plantear algún problema de clarificación: el trato preferencial supone desde una situación de semejanza el favorecimiento a uno de los dos. La cuota no supone un trato preferente sino un trato privilegiado, utilizando esta terminología. Esto es, se privilegia al que se encuentra en peor situación de partida y que no obtendría una plaza si no fuese beneficiado por estas medidas de la cuota. En el caso anterior el trato de favor podría haberse producido hacia cualquiera de los dos sujetos en liza dependiendo del criterio de "desempate" utilizado. En cambio, en el caso de la cuota (en sentido estricto) y que es distinta a los "puntos extra" o al trato preferencial, el criterio siempre beneficia al que se halla más perjudicado en el baremo y que de ninguna forma podría acceder al puesto si no es por un criterio de "discriminación". Entiendo que este es un uso demasiado amplio de la noción de "cuota" que implica tener que realizar matizaciones continuas sobre lo que se está hablando en cada momento. Esta utilización se hace por ejemplo por medio de expresiones como "cuotas por decisión" y "cuotas por resultados"20

. Siendo las "cuotas por decisión", lo que entendemos por trato preferencial, mientras que las "cuotas por resultados" serían lo que describimos como cuotas en sentido estricto, con la variante que la cuota europea suele tratarse como un objetivo, mientras la norteamericana se refiere a una medida.

La cuestión aún se complica más cuando se utiliza la terminología cuotas flexibles y cuotas rígidas. En concreto esta es la solución interpretativa que se adopta para clarificar el alcance las sentencias Kalanke y Marschall. Así, lo permitido serían las cuotas flexibles y lo prohibido las cuotas rígidas. Posiblemente no encontremos en la distinción mayor intencionalidad de confusión y mayor imposibilidad de aclaración. La terminología se utiliza para nombrar algo con el nombre que define otra cosa. Las cuotas flexibles permitidas son las de trato preferencial, siempre y cuando la preferencia por parte del sujeto que forma parte del grupo en desventaja no sea automática; es decir, que exista la posibilidad de utilizar otros elementos en los que se tengan en cuenta todas las circunstancias de los sujetos. Esto, como veremos, termina siendo confuso. Las cuotas prohibidas, las rígidas, serían las propias de las medidas de discriminación inversa y las de trato preferente, las que conceden la preferencia de forma automática.

Además de producir confusión terminológica, también favorece la estigmatización de medidas que no son de discriminación inversa; pero que se consideran afines, como las de trato preferente. Frente a esto se propone realizar una labor de clasificación y de distinción de los diferentes tipos de medidas de acción afirmativa, como ya se ha adelantado. En este sentido, y dentro de las medidas de facilitación podríamos distinguir las cuotas, como un tipo de medidas de discriminación inversa, de las medidas de trato preferencial.

 

IV.2. Desconexión entre los conceptos y terminología de la doctrina con las normas y con las decisiones jurisprudenciales nacionales o europeas

El segundo aspecto, como ya se ha señalado es el de la creación de conceptos y terminología por parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin conexión con las normas nacionales o europeas, ni con las decisiones jurisprudenciales nacionales o europeas.

IV.2.1. El problema desde el punto de vista de la interpretación de la normativa europea:

La interpretación de la Directiva 76/207 por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas supone delimitar los supuestos de discriminación tolerada en la excepción del apartado cuarto del artículo segundo. Esto es, las medidas permitidas "encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres". En primer lugar esto supone determinar qué tipos de medidas se permiten: derechos, garantías.... En segundo lugar, los requisitos de la "discriminación tolerada": la infrarrepresentación, la misma capacitación y la falta de preferencia automática. Esto último nos llevará al problema de la cláusula de apertura en el caso Marschall.

 

Hay que precisar que la interpretación del Tribunal no parte de una terminología que pueda desprenderse ni de la Directiva, ni de las Leyes en cuestión (la de Bremen en el caso Kalanke y la de Nordhein-Westfalen en el caso Marschall), ni de las decisiones de los tribunales nacionales en los respectivos casos, por lo que las categorías de las que se discute a continuación y que se encuentran en el centro de las polémicas sentencias son categorías construidas por la comunidad Dogmática iuseuropea con abstracción de esta realidad21.

 

IV.2.2. Los requisitos de la discriminación "tolerada"

IV.2.2. a) Derechos y garantías

En los dos casos se realiza una enumeración de criterios de forma negativa. Esto es, se parte del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el art. 2.1º de la Directiva y el dibujo de las acciones permitidas aparece como una excepción a dicho principio. Como el propio Tribunal reconoce "constituye una excepción a un derecho individual" que debe interpretarse restrictivamente22. Quizás sea este el problema fundamental dado que el primer apartado regula la igualdad formal y el apartado cuarto, con las medidas que autoriza, supone un nexo entre la igualdad formal y la material.

Entiendo que la manera en que enfocan las sentencias este asunto no va desencaminado con la forma en la que hay que entender estas medidas. Esto es, las medidas no se configuran como derechos, sino como excepciones o limitaciones de un derecho para, desde un punto de vista teleológico, hacer efectivo ese derecho. Así, frente al derecho a la igualdad, no se pueden contraponer lo que se denominan "derechos de las mujeres". Estos "derechos" son las garantías de la igualdad23.

Otra cosa distinta es que la Directiva, y sus interpretes, entienda de manera restrictiva el concepto de igualdad, y lo limiten a la igualdad formal, permitiendo tan solo medidas conducentes a la igualdad de oportunidades y no a la igualdad de resultados. Esto es, por una parte, la excepción al derecho a la igualdad de trato no implica que se reduzcan las medidas a la igualdad de oportunidades. Esta reducción es una reducción de la concepción mantenida por el Tribunal, y no del concepto. La formulación correcta, desde mi punto de vista, es que para hacer efectivo el principio de igualdad en su dimensión material, se pueden adoptar medidas que en algunos casos excepcionen o puedan vulnerar la otra dimensión del principio-derecho de igualdad, su dimensión formal. Pero el entender la igualdad de una forma más amplia, incluyendo la igualdad material, no implica que las medidas que se adopten deban denominarse o configurase como "derechos [fundamentales] autónomos"24, esto es, como "derechos de las mujeres".

Es por ello, que se podría realizar una contraposición entre "discriminación tolerada" y "discriminación justificada". Las medidas que se pueden adoptar en el marco de la interpretación del Tribunal se entenderían en sentido negativo, como excepciones a la igualdad de trato. Esto es como "medidas toleradas" como un mal menor en relación a la promoción de la igualdad de oportunidades; en concreto, limitadas a la igualdad formal. En cambio, la "discriminación justificada" o "justa", entiendo que es la única forma de hacer efectiva la igualdad en derechos25. Es decir, es discriminación justa porque permite adoptar medidas, que aunque en principio parecen atentar contra la igualdad, son necesarias para hacerla efectiva en sus dos dimensiones, formal y material, ya que no pueden entenderse de forma separada.

Desde otro punto de vista, y una vez determinado el innecesario conflicto entre el derecho a la igualdad y las medidas para hacerlo efectivo, sí que interesa subrayar el posible conflicto, ya apuntado, entre la normativa europea y la española. La cuestión se plantearía no solo desde el punto de vista del contenido sino también desde el punto de vista de la estructura de las normas.

El artículo 2. 4 de la Directiva podría considerarse una directriz permisiva26 y su estructura sería: "Si se da el estado de cosas X, entonces Z puede procurar alcanzar el fin (estado de cosas) F". Si lo comparamos con el artículo 9.2 de la Constitución española, que sería una directriz de mandato, la estructura podría ser: "Si se da el estado de cosas X, entonces Z debe procurar alcanzar el fin (estado de cosas) F". Desde este punto de vista se produce un conflicto de difícil solución para el aplicador del Derecho español, y una solución desde el aplicador del Derecho comunitario de difícil plasmación en el Derecho español. Para el aplicador español, en el caso que tuviese que utilizar una norma que incluyese medidas de acción afirmativa amparadas por el artículo 9.2 de la Constitución y prohibidas, según la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades, podría solicitar un pronunciamiento del propio Tribunal de Justicia de las Comunidades con "carácter prejudicial" en base al artículo 177 del Tratado de Roma, antes de aplicar o no la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional frente a la interpretación contraria del Tribunal europeo.

En esa perspectiva, si tuviese que decidir y encontrase una contradicción entre una norma (la Directiva) que faculta de forma restrictiva una acción , mientras otra (el art. 9.2 de la CE) obliga de forma más extensa la misma acción (o sea, posibilita una actuación más amplia), la decisión no sería sencilla, pues se trataría de la contradicción entre dos directrices. La solución a este tipo de conflicto "sólo se produciría al nivel de una contradicción axiológica o valorativa, por la propia indeterminación de la consecuencia jurídica, en la que incluso habría que considerar la concurrencia de otros fines y medios disponibles para la realización de los objetivos marcados en la directriz..." Por tanto, la ponderación, "no termina necesariamente con la aplicación preferente y excluyente de una de ambas normas programáticas, sino con el intento de armonización entre medios y fines disponibles." 27

En cambio, si entendemos que los dos pronunciamientos, el resultante de la jurisprudencia del Tribunal europeo frente al Tribunal constitucional nacional, son ya reglas formadas, el conflicto debería resolverse por el criterios de prevalencia. Si entendemos que no son reglas, lo que se produciría es un conflicto de jurisdicciones.

Desde la perspectiva del aplicador comunitario, a la luz de las recientes interpretaciones jurisprudenciales, no sería posible medidas de acción afirmativa ni de trato preferencial ni de discriminación inversa si esto supusiese una "preferencia automática" para el grupo desaventajado. Obviamente, esta interpretación del Tribunal de las Comunidades Europeas no tiene en cuenta ni entiende el concepto de acción afirmativa, su carácter contextual, relacional28, temporal... etc. Pero supone una reinterpretación, y en su caso anulación, de la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional del artículo 9.2 en lo referente a la conexión entre la igualdad material y la igualdad formal, y un vaciamiento de la doctrina consagrada a partir de la sentencia 128/1987, de 16 de julio, sobre las acciones afirmativas.

IV.2.2. b) "Discriminación tolerada":

Fruto del planteamiento anterior en relación a la consideración de estas medidas como excepciones a derechos, y no de políticas adoptadas, desde la perspectiva contraria, para hacerlos efectivos, resulta también perjudicial y peyorativa la utilización de esta terminología. Entiendo que la configuración normativa y la interpretación doctrinal deberían haber depurado técnicamente estos conceptos en el sentido de plasmar unos supuestos de hecho exigibles para tomar unas medidas normativas con la finalidad de hacer eficaz el principio de igualdad. Sin embargo, en las sentencias se plantea el otro camino. Así, se puede deducir que existe discriminación29, y las medidas previstas en las normas nacionales no pueden ser toleradas si:

a) Un hombre y una mujer tienen la misma capacitación al competir en un proceso de promoción laboral.

b) Existe infrarrepresentación femenina en ese sector laboral.

c) La norma establece que la mujer goza automáticamente de preferencia en la obtención del puesto de trabajo30. O dicho de otra forma, la mujer tiene una prioridad "absoluta e incondicionada"31

Los dos primeros puntos son los requisitos de la denominadas políticas de igualación. El primer requisito es necesario para la distinción de las medidas de discriminación inversa del resto de medidas de acción positiva. Esto es, si se van a realizar medidas de igualación a personas que debiendo ser tratadas iguales no están en la misma situación de competencia, el trato es discriminatorio. En caso contrario, si los sujetos se encuentran en la misma situación de partida, las medidas aplicables podrían ser el resto de las que hemos denominado de facilitación.

El segundo requisito es absolutamente necesario para caracterizar una acción afirmativa, se refiere a la sistuación de desventaja del grupo. El tercero es el criterio no tolerado de la discriminación que es el límite doctrinal establecido para estas políticas: el automatismo.

Por contra, existiría un supuesto de "discriminación tolerada" si se producen dos circunstancias:

1.- Si las medidas "están destinadas efectivamente a eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social"32 y con ello se consigue mejorar la capacidad de competir y de desarrollar la carrera laboral de las mujeres en pie de igualdad33 . Que aunque parece referirse a medidas tendentes a producir una igualdad en los resultados, se puede deducir por los siguientes apartados de la sentencia que lo que se permite es la igualdad de oportunidades. Esto es, la sentencia permite de forma genérica medidas de acción positiva.

2.- Si las medidas de discriminación inversa no conllevan un criterio de preferencia automático para la mujer; pero incorporan, por ejemplo, una "cláusula de apertura"34, entonces nos hallamos también ante un supuesto de discriminación tolerada. Adelanto que esta cláusula de apertura viene configurada por la norma como una excepción a la consecuencia jurídica, y así es como lo entiende el Tribunal en el caso Marschall, cuando en realidad se trata de una matización a uno de los requisitos del supuesto de hecho: la igualdad de competencia. Por tanto, como señalo a continuación, no parece que tenga mucho sentido su plasmación en una norma configurándola como una excepción, ni la interpretación que de ella se hace por el propio Tribunal.

 

IV.2.2.c) La preferencia automática

La configuración automática, o la existencia de un criterio automático que atribuya como contenido de las medidas la prevalencia siempre a las mujeres, es una característica típica de entender los derechos como absolutos. Sin embargo, esto no es lo característico de las medidas de acción afirmativa o de discriminación inversa que requieren: contextualización, comparación relativa, temporalidad, proporcionalidad...etc. Por tanto, no debe entenderse como un criterio de limitación, sino como una característica de su definición.

De esta manera, de los dos casos se podría deducir que el Tribunal podría aceptar "un sistema que conceda prioridad a las mujeres, pero siempre que no sea de manera automática." El Tribunal entiende que la "cláusula de apertura" establecida por la norma del Land Nordhein-Westfalen : "...salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor, ()" puede evitar el automatismo. Sin embargo, entiendo que la interpretación del Tribunal es errónea, como señalaré a continuación, y tienen más sentido medidas como las que propone Atienza: "... otra serie de elementos, de propiedades, que el tribunal no precisa, pero que deberían ser de tal naturaleza que permitieran efectuar algo así como una ponderación», un equilibrio», etc. (pues parece que éstas son, justamente, las ideas que se oponen a automática»)."35

En este sentido, o la norma proporciona criterios más precisos para que el aplicador no pueda utilizar el criterio de la preferencia por razón de sexo de forma automática, o por el contrario el aplicador debe tener en cuenta que el criterio de preferencia no puede ser absoluto e incondicional, sino mas bien que tiene que tener una justificación contextual y temporal. Esto es, desde la interpretación que puede hacerse (desde un punto de vista teleológico, gramatical y sistemático) parece que el Tribunal admite medidas de discriminación inversa, y no tan solo de acción afirmativa, siempre y cuando no exista esta preferencia automática. Sin embargo, el contenido de este camino no ha sido definido ni normativa ni jurisprudencialmente.

Sin embargo, de la norma del Land Nordhein-Westfalen parece deducirse que aún existiendo desigualdad, "siempre" (de forma automática) se opta por el menos favorecido (o sea , la mujer, en este caso). Pero pienso que esto no es una limitación absoluta, sino que es la propia razón de ser de la medida: una medida contextualizada que exige una actuación pública dando razones y justificando la "discriminación tolerada". O si se quiere justificando las medidas de igualación. En el caso Marschall esto parece evitarse con la denominada cláusula de apertura» "conforme a la cual las mujeres no gozan de preferencia en la promoción si concurren en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor"36.

IV.2.2.d) La inutilidad de la cláusula de apertura.

En la norma controvertida del Land Nordhein-Westfalen podemos distinguir con claridad el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica. Los requisitos del supuesto de hecho son:

a) Infrarrepresentación de las mujeres en relación a los hombres en el organismo donde se realice la promoción

b)Que exista igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales entre los concursantes

La consecuencia jurídica es que: "se concederá preferencia en la promoción a las mujeres".

La cláusula de excepción o de apertura es: "salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor".

Una vez determinada la estructura de la norma, entiendo que parece claro que la cláusula no es una excepción a la consecuencia jurídica, más bien se trata de una acotación al segundo requisito del supuesto de hecho. Y si esta excepción es del supuesto de hecho, no nos hallamos ante un caso de igualdad de condiciones en las que se vaya a producir una discriminación. No parece tener sentido la excepción planteada pues se trata de un supuesto en el que existe una mayor aptitud o competencia del varón, porque concurren "motivos" que inclinan la balanza a su favor. O sea que tiene más méritos o capacidad. Por consiguiente, no se entiende qué aporta esta cláusula de apertura a la norma, ni la justificación que hace el Tribunal con ella.

De hecho, la descripción del modo de razonamiento y argumentación de la cláusula es el propio del razonamiento y argumentación que debe hacer el aplicador de la norma, que podría referirse tanto a un supuesto de acción afirmativa como de discriminación inversa:

Paso 1º. En primer lugar, la contextualización del caso: en la que se determinan unas características de la desventaja de un sexo sobre otro en esa sociedad.

Paso 2º.- En segundo lugar, la determinación de la objetividad de los supuestos: identificación de la existencia de un supuesto de igualdad de hecho en la competencia a un puesto de trabajo; pero en el que existan circunstancias contextuales de infrarrepresentación o de desigualdad por otros motivos como los antes señalados: históricos, sociales, económicos...

Paso 3º.- En tercer lugar, objetividad en la determinación de los candidatos: la "cláusula de apertura"37 establece los siguientes requisitos para la determinación de la objetividad: a) que las candidaturas serán objeto de apreciación objetiva, b) que se garantice en cada caso particular, c) que se tenga en cuenta a los candidatos masculinos con igual capacitación que los candidatos femeninos. Por tanto, ¿qué quiere decir "apreciación objetiva"?

 

Pero este criterio de objetividad ya se habría introducido y evaluado en el paso 2º, anterior en el procedimiento de aplicación de la norma. Dado que si objetivamente hay igualdad de hecho en la competencia a un puesto de trabajo, es cuando cabe aplicar la medida de acción afirmativa. Sin embargo, en el supuesto que existiese desigualdad a favor del hombre, se aplicarían medidas en su perjuicio en virtud de la discriminación inversa prevista en la norma. Por lo tanto, no se puede entender como una excepción el supuesto planteado por la cláusula de apertura. Desde el punto de vista de la aplicación de la norma, el supuesto se evalúa en la fase de la determinación de los hechos, como un requisito para la posibilidad de aplicar una medida de igualación. Si objetivamente hay desigualdad, esto es, la mujer tiene más méritos que el hombre: no hay ninguna razón para aplicar medidas de igualación.

Si la mujer tiene menos méritos que el hombre, tan solo se podría plantear un supuesto de discriminación inversa, que parece ser que no contempla la normativa de la Unión Europea, excepto que no sea de forma automática. Dado que el automatismo debe entenderse como un criterio de aplicación y de evaluación de las circunstancias y el contexto del caso, esto no creo que quede del todo subsanado con la cláusula de apertura dispuesta en la norma y convalidada en la sentencia.

Por otra parte, la existencia de la "cláusula de apertura" como criterio de justificación de las cuotas, las denominadas cuotas flexibles, es insuficiente para explicar de forma adecuada porqué las medidas que se denominan como cuotas rígidas no son legítimas para la consecución del principio de igualdad. Esto es así, porque la utilización de la "cláusula de apertura" y la justificación de las cuotas flexibles, no se formula en relación al principio de igualdad, sino a otros criterios como la preferencia automática, que es un criterio de procedimiento con una relación indirecta con la igualdad.

 

IV.3. Elaboraciones conceptuales con falta de fundamentación o con una fundamentación reductiva. El problema del concepto y la concepción de la normativa europea:

Hay que partir de que las políticas de acción afirmativa hacen referencia al carácter de la política estatal llevada a cabo por un modelo de Estado social o interventor, contrapuesto en este sentido al Estado liberal clásico teorizado en torno a las acciones negativas. De forma sintética, la polémica en las sentencias del Tribunal puede reducirse al conflicto y defensa de distintas concepciones de la justicia , y en este caso, de la igualdad. En este apartado tenemos que mostrar si el concepto de igualdad, en las diferentes dimensiones que hemos examinado, ha sido adoptado como una concepción concreta en la normativa europea que directamente nos afecta y cuál es esta38. Así parece que, como se mostrará, tanto la normativa europea como la jurisprudencia que la interpreta mantienen una concepción liberal-individualista de la igualdad: se reduce a la igualdad formal y a la igualdad de oportunidades. Esta concepción choca, de alguna manera, con el concepto de igualdad de algunos Estados, como el español. En nuestra Constitución se debe realizar una lectura de complementariedad entre los artículos 9.2 y 14 en el marco del art. 1.1. Esto es, la igualdad de nuestra Constitución es con toda claridad la igualdad del modelo de Estado Social de Derecho en la que no se incluyen solo las facetas de la equiparación y la no discriminación, sino también la de la compensación.

Como hemos comprobado, la importación del Derecho antidiscriminatorio americano ha sido restringida y da la impresión que con intención excluyente. Esto es, parece que se han adoptado algunos de los criterios norteamericanos de forma reductiva, y además sin permitir la flexibilidad que el propio concepto comporta. Esta restricción entiendo que no solo entra en conflicto con la normativa nacional, sino que no está prohibida por el marco normativo europeo. Esto es, del Tratado de Roma incluso se puede realizar una lectura extensiva que permita medidas de acción afirmativa para hacer efectiva la igualdad material. Esto es lo que puede deducirse del art. 117 del Tratado de Roma, antes citado. De hecho algunas de las modificaciones del Tratado de Amsterdam se dirigen a clarificar la posición en relación a la consecución de la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades en el empleo, permitiendo la adopción de medidas de acción afirmativa.

Sin embargo, la Directiva 76/207 resulta restrictiva en lo que se refiere al concepto de igualdad. En ella se contempla la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, promoción, formación profesional y las condiciones de trabajo. La dimensión que se especifica es la de no discriminación, tal y como se establece en el art. 2.1: "El principio de igualdad de trato, en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar." Y junto a las medidas de equiparación, que se encuentran en el resto de los artículos, que favorecen la igualdad formal hay otras que persiguen la discriminación. En este sentido nos situaríamos dentro de la dimensión formal del principio de igualdad, en lo que podemos denominar igualdad de trato formal como equiparación. Sin embargo, en el apartado 4 del artículo 2, que ya hemos reproducido anteriormente, se permite la aplicación de "medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades". La interpretación de esta apartado faculta la utilización de medidas de acción afirmativa que son propias del aspecto que podemos denominar igualdad de trato formal como diferenciación39.

El problema aparece, desde mi punto de vista, cuando en la dicción de este apartado y en el anterior aparecen la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades equiparadas en el mismo nivel, fruto de una interpretación excluyente de las otras dimensiones que hemos visto. Sin embargo, la igualdad de trato no elimina los aspectos materiales y la igualdad de resultados no se opone a la igualdad de oportunidades. Esto es, la igualdad de trato se reduce a la igualdad de trato formal, y la igualdad de oportunidades excluye la igualdad de resultados. De una formulación poco afortunada de la Directiva, junto a vientos poco favorables a las políticas sociales en Europa y una actitud de replanteamiento de las medidas de acción afirmativa en Estados Unidos, se produce una interpretación restrictiva. Como ya he apuntado, aunque la normativa marco no lo impide la jurisprudencia europea realiza una interpretación reductiva del concepto de igualdad situándose en una concepción liberal-individualista que se enfrenta al concepto de igualdad de ordenamientos jurídicos nacionales.

 

V.- Conclusiones

1.- Las políticas permitidas por las sentencias europeas limitan la posibilidad de medidas de discriminación inversa porque parece que no se reconocen más allá de la igualdad y la libertad desde una perspectiva formal. Desde el poco generoso punto de vista de la interpretación del Tribunal, las políticas de igualación formal tienen un ámbito tan limitado que no permite la discriminación inversa más que de una manera restringida, y al tiempo, poco definida. O dicho de otra manera: la normativa europea no permite este tipo de políticas más allá del ámbito de la igualdad formal.

2.- Las medidas de discriminación inversa permitidas no se definen de una manera concreta en el caso Kalanke, y su enunciación en el caso Marschall resulta errónea porque determina la falta de automatismo de forma incorrecta. Muchos de los elementos polémicos de estas sentencias parten de utilizar una terminología importada, no clarificada en nuestro contexto y cuya construcción por parte de la dogmática se ha apartado de la normativa europea, las leyes nacionales y de las decisiones de los tribunales nacionales.

3.- La reducción de las medidas de acción afirmativa a aquellas que sean compatibles con la igualdad de oportunidades es una reducción de la concepción mantenida por el Tribunal; pero no del concepto de igualdad que debe seguir contemplando las dos dimensiones apuntadas: material y formal.

4.- El criterio del automatismo no sirve para diferenciar las medidas de discriminación inversa del resto de medidas de acción afirmativa, sino para excluir políticas que no son de igualación, sino que pretenden su configuración como derechos, algo que no es posible por el tipo de mecanismos utilizados.

5.- El avance en las políticas de igualación se producirá cuando se realice una concreción de los criterios normativos y jurisprudenciales de aquellos supuestos que no son considerados como de "preferencia automática".

6.- Se puede dudar de la legitimidad de las medidas que propone la normativa europea. En primer lugar, porque de las relaciones entre las instituciones europeas se desprende cierto déficit de legitimidad al no respetarse el sistema de separación y no injerencia de poderes, característico del modelo de Estado de Derecho. En segundo lugar, porque las medidas son insuficientes para hacer efectivo el valor de la igualdad.

7.- La legitimidad de las medidas de acción afirmativa, según la interpretación que aquí se ha realizado, resulta coherente con los valores superiores enunciados en sistemas jurídicos nacionales, como el español, que van más allá del enjuiciamiento negativo que puede producir su aplicación concreta en determinados contextos, más allá de la estricta y sesgada interpretación de los Abogados Generales y las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y más allá de la conveniencia de las interpretaciones políticas de la Comisión.

8.- Entiendo que las posibilidades que permiten Constitucines nacionales, como la española, e incluso el marco normativo europeo, no deben quedar reducidas por las restrictivas interpretaciones de la concepción liberal-individualista del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Este marco normativo permite una extensión en relación a los sujetos, objeto, ámbito y al contenido de las medidas a aplicar para poder hacer efectivo el principio de igualdad. En este sentido, y teniendo en cuenta los contextos sociales, políticos y económicos, se deben asegurar medidas de acción afirmativa, e incluso en algunos casos de discriminación inversa para todos los colectivos desfavorecidos, y no solo para las mujeres: extranjeros, minorías étnicas, minorías lingüísticas, minusválidos... En relación al ámbito, también deben extenderse a otros distintos del laboral, como el económico en sentido amplio, el político, el asistencial y el educativo. Por tanto, la extensión también debe realizarse en relación al objeto, no centrándose solo en el género, sino permitiendo la entrada de otros factores como la étnia, e incluso la condición de "grupo desaventajado", de forma genérica, sin que eso pueda suponer el engullimiento de los otros factores. En realidad hay que recordar que la razón de la existencia de estas medidas se encuentra en la eficacia de la igualdad en sus dos dimensiones. La igualdad en la ley exige que los derechos fundamentales estén garantizados, y esta garantía supone una conexión entre los niveles normativos de concepto, validez y eficacia de los derechos.




NOTAS

1

Véase, entre otros, R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, trad. M. Atienza e I. Espejo, Madrid, CEC, 1989; M. ATIENZA, Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 276; E. DÍAZ, Socilogía y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1977. p. 69 y ss.; M. VAN HOECKE, "La systématisation dans la Dogmatique Juridique", Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. 217 y ss. Y en el mismo número los trabajos de A. AARNIO, "On changes in the systematics of Law", págs. 161-170; y E. BULYGIN, "Legal dogmatics and the Systematization of Law", págs. 193-210. También M. VAN DE KERCHOVE y F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Presses Universitaires de France, 1988, p. 117 y ss. [Trad. cast. I. Hoyo, Universidad Complutense de Madrid, 1997]. Sobre las funciones de la dogmática también puede verse el trabajo de M. RUIZ SANZ, "El cambio de paradigma en las funciones de la dogmática jurídica. Algunos apuntes sobre la teoría de la argumentación jurídica de R. Alexy", Anuario de Filosofía del Derecho, XI, 1994, pp.347-366.

2

M. VAN HOECKE, "La systématisation dans la Dogmatique Juridique", p. 224.


3

C.S. NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica. (Con referencia particular a la dogmática penal), México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, págs .41 y ss. y 77 y ss.; G.R. CARRIÓ, Notas sobre Derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 74; A. CALSAMIGLIA, Introducción a la Ciencia Jurídica, Ariel, Barcelona, 1990 (1ª ed. 1988), p. 21. Aunque no se realizará un estudio exhaustivo en este trabajo, puede verse específicamente el clásico libro de E. BULYGIN, Naturaleza jurídica de la letra de cambio, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961. En concreto, y la utilización de este tipo de planteamientos por el Tribunal europeo, además en cuestiones relacionadas con la igualdad se puede encontrar en las sentencias del caso Defrenne cuando utilizando un criterio de interpretación sistemático, también hacen referencia al criterio de la "naturaleza del principio de igual salario." (Caso Defrenne II, Sentencia C-43-75; Caso Defrenne III, Sentencia C-149/77). Véase J. BENGOETXEA, The Legal Reasoning of the European Court of Justice. Towards a European Jurisprudence, Oxford, ClarendonPress, 1993, esp. p. 267 y ss.

4

Por ejemplo, aquí podríamos encuadrar la elaboración de teorías de la acción y del bien jurídico protegido; y otras como las teorías sobre el acto de comercio; las teorías sobre el enriquecimiento sin causa... Véase C.S. NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 55 y ss. En el ámbito europeo, puede señalarse también la utilización de "clausulas restrictivas abstractas" introducidas en la propia norma, como el criterio del "interés público" a partir de la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo para la salvaguardia de los Derechos Humanos por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No desarrollaremos este aspecto en el trabajo, aunque pueden consultarse las consecuencias de la elaboración de esta teoría en J. BONET, "El criterio del interés público» en la práctica jurisdiccional relativa al artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales", Derechos y Libertades, 2, 1993, pp. 541-596

5

Véase C.S. NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 49 y ss.


6

Nino señala: a) el dogma de que los jueces deben aplicar el Derecho, tal y como fue sancionado por el legislador; b) El ideal de que los jueces adecúen sus decisiones a los estándares valorativos vigentes; c) La concepción de que el derecho positivo no tiene lagunas ni contradicciones y que las normas que lo constituyen tienen un significado unívoco. Véase C.S. NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 103 y ss.



7

Para el presente trabajo me ha sido muy útil el tratamiento realizado por Mª Angeles BARRÈRE UNZUETA, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997. Aquí tan sólo he sistematizado algunos de los problemas apuntados en este libro. Véase también D. GIMÉNEZ GLUCK, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.

8

Entre otras, la Directiva del Consejo 75/117, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos; la Directiva 79/7 de 19 de Diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social...


9

La eliminación de la discriminación por razón de sexo considerado como un derecho fundamental garantizado por el Derecho comunitario puede encontrarse en el Caso Defrenne III, Sentencia de 15 de junio de 1978.


10

Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Parlamento europeo y al Consejo relativa a la interpretación de la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kalanke; Bruselas, 27 de marzo de 1996, COM (96) 88 final.


11

COM (96) 93


12

Sentencia del Caso Marschall en el punto nº12. y en los puntos nº 5 y 24 del Caso Kalanke

13

Sentencia del Caso Marschall en el punto nº12. y en los puntos nº 22 y 23 del Caso Kalanke



14

Como señala Barrère, la terminología norteamericana "affirmative action" es una apócope de "affirmative action policy". Por otra parte la expresión sinónima "acción positiva" procede de la británica "positive action". Véase Mª Angeles BARRÈRE UNZUETA, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997, p. 44 y ss.


15

Sobre estas cuestiones nos remitimos a N. BOBBIO, Contribución a la Teoría del Derecho, trad., recopilación y estudio preliminar de A. Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres ed., 1980, pp. 375 y ss. (Reeditado en Debate, Madrid, 1990).


16

La clasificación propuesta tiene un sentido meramente instrumental, con el propósito de comprender mejor el fenómeno descrito de las políticas de acción afirmativa. En este sentido, puede verse la crítica a las clasificaciones de G. CARRIÓ,Notas sobre el Derecho y Lenguaje, cit.p. 72


17

En este sentido puede verse A. RUIZ MIGUEL, "La discriminación inversa y el caso Kalanke", Doxa, 19, 1996, p. 127. La posición del prof. Ruiz Miguel también se puede encontrar en otros trabajos: "Discriminación inversa e igualdad", El concepto de igualdad, A. Valcárcel (comp.), Madrid, ed. Pablo Iglesias, 1994; "La igualdad como diferenciación", en Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados, Varios autores, Madrid, ONCE/Escuela Libre editorial, 1994, págs.285-295; La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Doxa, nº 19/1996, pp. 39-86; "Las huellas de la igualdad en la Constitución", en Pensar la igualdad y la diferencia (Una reflexión filosófica), Ed. R. Mate, Madrid, Argentaria-Visor, 1995, págs.109-129. En el mismo sentido F. REY MARTÍNEZ, El Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 85.


18
M. BARRÈRE UNZUETA, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y... pp.87-88

19
Esta es la terminología utilizada por la Comisión en su Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia en el Caso Kalanke , COM (96) 88 final


20

Véase en este sentido M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, "Discriminación, igualdad de trato y acción positiva", op. cit., p. 2, tal como ha señalado acertadamente Mª Angeles BARRÈRE, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva ..., op. cit. pp. 88-89


21

Véase en este sentido M. BARRÈRE UNZUETA, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y... pág. 115; Lucía RUANO, "Acciones positivas y discriminación positiva", Actualidad Jurídica Aranzadi, n. 227, 1995, p. 3; Louis CHARPENTIER, "L'arrêt Kalanke. Expression du discours dualiste de l'égalité", Revue trimestrielle du droit européen, n. 2, 1996, p. 287.


22

Sentencia del Caso Marschall en el punto nº32. y en el punto nº 21 del Caso Kalanke


23

Las medidas de acción afirmativa no pueden considerarse, en este sentido, como una derogación del principio de igualdad de trato, ya que son medidas que van destinadas a hacer efectiva esa igualdad.


24

Frente a la pretensión, por ejemplo, de E. VOGEL-POLSKY, "El derecho a la igualdad de los sexos. Modificaciones necesarias al Tratado de la Unión Europea", en La protección internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995, ed. F.M. Mariño, Madrid, BOE-Univ. Carlos III, 1996, p. 149.


25

N. BOBBIO, Igualdad y Libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 75-76. Véase también L. FERRAJOLI, "La differenza sessuale e le garanzie dell'uguaglianza", Democrazia e diritto, 1993/2, págs. 49-73, y Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, págs. 905 y ss.



26

Este ejemplo puede verse en M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, p. 169 y ss.


27

Esto puede encontrarse en M. RUIZ SANZ, La coherencia en el Derecho. Antinomias, conflictos y argumentación, texto inédito, en prensa.



28

J. DE LUCAS, "La igualdad ante la ley", El Derecho y la justicia, ed. E. Garzón y F.J. Laporta, Madrid, Trotta, 1996, p. 495




29

Sentencia del Caso Marschall en los puntos nº 23 y 32. y en el punto nº 16, 22, 24 y Fallo del Caso Kalanke





30

Sentencia del Caso Kalanke, en los puntos nº 16 y 22



31

Esto supone la "reformulación", en expresión de Nino, del sistema jurídico por parte de la doctrina del Tribunal con una terminología que no aparece en la ley. Sobre estas cuestiones puede verse C.S. NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 41 y ss.


32

Sentencia del Caso Kalanke en el punto nº18.


33

Sentencia del Caso Marschall en los puntos nº 27 y 28.



34

Sentencia del Caso Marschall en los puntos nº 24 y 33. Esta cláusula se encontraría dentro de las "excepciones equitativas" a la regla de la prioridad tal y como denomina M.V. BALLESTRERO, "A proposito di azioni positive II...", pp. 99-100



35

M. ATIENZA, "Un comentario al caso Kalanke", Doxa, 19, 1996, pp.121 y 122



36

Sentencia del Caso Marschall en los puntos 23 y 24.




37

Tal y como aparece en los puntos nº 33, 35 y fallo del Caso Marschall


38
La distinción entre concepto y concepción podemos encontrarla en R. DWORKIN, Los derechos en serio, cit. , p. 209 y ss.; El imperio de la justicia, Madrid, Gedisa, 1988, pp. 60 y ss. También pueden verse A.E. PÉREZ LUÑO, "Concepto y Concepción de los derechos humanos", Doxa, 4, 1987, pp. 47-66; L. PRIETO SANCHIS, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pp. 91-92.



39
Aunque en una interpretación extensiva, la promoción de la igualdad de oportunidades no exluye la igualdad de resultados. Ciertamente, lo que parece que sobra es la coletilla "de oportunidades".

 

 

CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 2

I.S.S.N.: 1138-9877

Fecha de publicación: marzo de 1999