I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 5-2002
EL MODELO DEL MANDATO, EL ORDEN JURÍDICO
Y LAS NORMAS DE COMPETENCIA.
Por Ulises Schmill O.
1.-
El mandato como modelo teórico.
Los creadores de las doctrinas iusnaturalistas racionales, propias de
la época moderna, como Grocio, Pufendorf y Thomasius,[1]
en sus construcciones teóricas, partían del supuesto de que el
Derecho era un mandato, i.e.,
una formulación verbal por la que se manifestaba la voluntad de un
sujeto (humano o sobrehumano) dirigida a obtener de otro sujeto, en especial,
el hombre, un determinado comportamiento o conducta. Esta concepción fue
recibida por Hobbes[2], Bentham[3]
y Austin[4]
y dio origen a la concepción imperativista de las normas
jurídicas. En el siglo XX, en especial, Kelsen[5]
y Hart[6]
hacen criticas profundas a esta concepción de las normas entendidas como
mandatos. Sin embargo, cuando determinan su objeto de conocimiento recurren al
modelo del mandato, aunque llevan a cabo sobre él un conjunto de
modificaciones y complementaciones con la finalidad de que refleje con exactitud
las características observables de los Derechos positivos.
La
crítica fundamental que tanto Kelsen como Hart han formulado a la tesis
de Austin, es que no contempla las normas que han sido llamadas “normas
de competencia”, es decir, normas que establecen la facultad de ciertos
órganos para crear normas jurídicas. Por más que difieran
los autores en la terminología, todos consideran necesario, para
describir el orden jurídico, afirmar la existencia de normas que
otorguen facultades (inglés
empowerment; en
alemán Ermächtigung). Por ello, en la teoría de Kelsen, además de las
normas que establecen sanciones (Nomoestática), reconoce la existencia
de normas que otorgan facultades, en la parte que denomina
“Nomodinámica”. Lo mismo hace Hart al considerar que el Derecho
positivo está constituido por dos clases de normas: las que establecen
obligaciones respaldadas por amenazas (normas primarias) y las normas de
competencia (normas secundarias).
De
cualquier manera, los autores que consideran al mandato como un modelo
adecuado, aunque parcial, para la comprensión del Derecho positivo, han
tomado una decisión metodológica muy importante, de grandes
consecuencias teóricas: han hecho que el Derecho positivo sea su objeto
de estudio. No hay mandato sin el sujeto emisor o promulgador del mandato. Por
tanto, todo mandato es una norma positiva. Si se prescinde de entidades
metafísicas y supramundanas y se concentran las consideraciones
teóricas sobre los hechos y acontecimientos empíricos, la teoría
del Derecho que toma al mandato como modelo, total o parcial, del Derecho,
llega necesariamente a la conclusión de que el objeto de conocimiento de
la Jurisprudencia o ciencia del Derecho es el Derecho positivo, i.e., el Derecho puesto o establecido
(producido) por actos humanos.
2.- Consecuencias teóricas del modelo del
mandato.
De lo anterior, a pesar de las críticas que se han
aducido en contra del modelo del mandato, por autores tan conspicuos como
Kelsen y Hart, es posible desprender una serie de consecuencias para la construcción
de una ciencia del Derecho positivo. El concepto del mandato entraña una
referencia necesaria a su acto de emisión y al sujeto que lo emite, i.e., el concepto del mandato implica el
concepto de su positividad. A reserva de hacer posteriormente algunas
complementaciones sobre el modelo del mandato, es conveniente, por lo pronto,
simbolizarlo, para efecto de fijar el concepto en una imagen fácilmente
recordable, con el esquema a(n), en donde a
está por el acto de emisión o promulgación del mandato y n por el mandato mismo. Si se toma la decisión
metodológica indicada en relación con el objeto de conocimiento
de la ciencia del Derecho o Jurisprudencia, entonces se pueden obtener un conjunto
de conclusiones de gran importancia para construcción de una ciencia
sobre el Derecho positivo:
1.
La primera de ellas consiste en que se ha determinado el objeto de conocimiento
de la jurisprudencia: las normas positivas. Esto quiere decir que sólo
se van a considerar como objeto de estudio las normas que hayan sido creadas o
producidas por actos de habla o verbales específicos,
empíricamente existentes.
2.
Se excluye del objeto de conocimiento de la ciencia del Derecho, toda norma que
no sea el producto de un acto verbal, i.e., de toda
norma no positiva. Implica el rechazo del iusnaturalismo, en todas sus
variantes, si por derecho natural se entiende la tesis que afirma la existencia
de normas no positivas.
3.
Las normas son hechos sociales. Prima facie queda excluida la posibilidad de una
lógica de las normas, pues entre hechos no hay relaciones
lógicas. Las lógicas de las normas que han sido creadas suponen
la peculiar abstracción de n respecto de su a (concepción hilética de las normas jurídicas, según
Alchourrón y Bulygin)[7],
es decir, de considerar a las normas como substratos de sentido, como
proposiciones específicas que guardan entre sí ciertas relaciones
lógicas. Si bien esto es plausible hacerlo, puede entrañar una
desviación de graves consecuencias, pues no hay norma que no sea el
sentido de un acto verbal o de
habla, i.e., de un
acto de promulgación y, por tanto, las relaciones entre las normas no
son otra cosa que las relaciones entre actos verbales o de habla
correspondientes con las
significaciones consubstanciales a los mismos (concepción expresiva
de la normas jurídicas, según Alchourrón y Bulygin). No
hay norma sin acto que la produzca, para emplear la metáfora de la
producción.
4.
La restricción autoimpuesta por la ciencia del Derecho respecto de su
objeto de conocimiento a las normas positivas, posibilita la existencia de una
sociología jurídica, en la medida que es posible,
concentrándose en a
del esquema a(n),
estudiar e identificar los hechos o acontecimientos que dieron origen o
hicieron surgir la realización de la conducta verbal correspondiente. La
sociología jurídica no estudia a las normas jurídicas per
se, sino que, conforme a
la concepción de Weber,[8]
consiste en la determinación de las condiciones precedentes a la
realización de los actos que tienen significación jurídica
y de las consecuencias correspondientes a los actos de ejecución o
cumplimiento de las normas
5.
El material dado a la ciencia jurídica son actos de poder más o
menos sistematizados en los ordenamientos jurídicos.
3.- Operaciones sobre el modelo del mandato: Primera y segunda
interiorizaciones semánticas de los elementos en el paradigma del
mandato entendido conductivamente.
Las formaciones verbales que expresan una voluntad dirigida a que
otro sujeto se comporte de cierta manera, que aparece tan profusamente en las
obras de los dos autores contemporáneos mencionados, se parecen mucho
las normas entendidas como mandatos emitidos por un sujeto dirigidos a otro u
otros sujetos.
Si
se quiere representar conceptualmente al Derecho, al orden
jurídico, tienen que
desarrollarse constructivamente los elementos que están representados en
nuestro esquema a(n), tanto el
acto “a” como su significado o sentido normativo “n”.
En la teoría de Kelsen[9]
encontramos dos grupos de conceptos fundamentales: los correspondientes a la
"Estática Jurídica" (Rechtsstatik) (que explícita los elementos
contenidos en “n”) y los
correspondientes a la "Dinámica Jurídica" (Rechtsdynamik) (que explícita los elementos
contenidos en el acto de emisión de la norma “a”), que se
corresponden con los dos elementos que hemos mencionado en nuestro esquema. El
primer grupo de conceptos se organiza alrededor de la concepción del
derecho positivo como un orden coactivo de la conducta humana. Por lo tanto, el
concepto de sanción y los conceptos con él relacionados
encuentran en esta parte su lugar sistemático. Kelsen afirma que esta
parte de su teoría analiza al derecho positivo en sus elementos
fundamentales, sin preocuparse por la forma en que surge o es creado. Las
normas jurídicas se consideran, aunque sea provisionalmente, como
"dadas". Son el producto ya realizado del acto de emisión de
la norma, es decir, son las normas mismas n. En cambio, la "Dinámica
Jurídica" constituye una teoría del orden jurídico,
concebido como un orden o conjunto de normas que se autogenera. El punto de
vista decisivo que se asume es la determinación de las condiciones de
generación (o producción) de las normas, de las condiciones bajo
las cuales las normas jurídicas pueden considerarse como
"dadas". Con ello, se hace referencia al acto de creación de
la norma, que hemos representado con “a” en nuestro esquema del
mandato.
3.1.-
Primera interiorización semántica.
Ya
hemos dicho que es opinión generalizada que el concepto de mandato es
incapaz de proporcionar un modelo del Derecho positivo. No concuerdo con esta
opinión, aceptada incluso por Kelsen,[10]
que ha impedido que las teorías del derecho hayan alcanzado un modelo
satisfactorio sobre su objeto de estudio. En lo que sigue se llevará a
cabo, de manera explícita, lo que he denominado interiorización
semántica de los elementos contenidos en el paradigma del mandato, que hace explícito el
procedimiento con el que se puede reconstruir teóricamente las
concepciones de Austin, Kelsen y Hart.
El mandato es una expresión lingüística
emitida por un sujeto determinado, al que simbolizaremos con “O1”: “el dinero o la
vida”. En vez de partir de este modelo del mandato, consideremos un
mandato más simple y elemental:
(m0) O1(a) à V(el dinero)
Debe tenerse presente que sólo existe un acto verbal: la
emisión de las palabras "el dinero", a las que hemos designado
como (m0). Es posible concebir la emisión del mismo mandato sin consignar en el modelo la
emisión de ninguna palabra. Entonces, tendríamos ciertos
movimientos u otros signos, distintos de las palabras, que llevarían a
cabo la función que estamos asignando a éstas: habría un
gesto que indicara al destinatario del mandato, al que designaremos con
“O2”, el
dinero que O1 le exige,
etc.
(m0),
el mandato, está constituido por dos palabras: un artículo y un
término general. Constituye un mandato y no la emisión de una
sentencia abreviada que nombra un objeto, por el hecho de que lo encontramos en
un contexto determinado, enclavado en un conjunto de elementos
específicos: O1 se
encuentra frente a otro sujeto O2,
el cual puede realizar una conducta que será reforzante para O1: la entrega del dinero.
Además, O1 tiene
una pistola en la mano y con ella amenaza a O2.
El lector atento puede encontrar
los elementos que señala Austin[11]
como necesarios para la existencia de un mandato.
Ahora
lo que queremos presentar es un procedimiento de complementación de
(m0). Este lugar es el adecuado para hacer una aplicación de la
teoría de Grice sobre las implicaturas[12], pues de la situación en la que se
emite el mandato pueden obtenerse inferencias de muy diversa índole. Las
implicaturas obtenidas de la situación en la que se emite el mandato
debemos introducirlas dentro de los enunciados que lo describen, de modo que se
encuentren consignadas en la expresión verbal descriptiva del mandato.
Esta complementación de (m0) con las implicaturas obtenidas de la
situación en la que se emite el mandato es de carácter
semántico, realizada por medio de la introducción de palabras
que funcionan de la misma manera como lo hacen los diversos elementos de la
situación pragmática consignada en el paradigma del mandato. En la conducta verbal (aunque no
sólo en ella) es peculiar del hombre ser, además de un individuo
actuante, un sujeto que -por vía de la retroalimentación que sus
sentidos le proporcionan- percibe los elementos de su propia conducta y tiene
la capacidad de nombrarlos y referirse a ellos.
Véase esta secuencia de enunciados que
describen el sentido de la conducta verbal del emisor del mandato:
(m0) O1(a)
àV(el
dinero)
(m1) O1(a)
àV(el
dinero o la vida)
(m2) O1(a)
àV(entrégame
el dinero; si no lo entregas te quito la vida)
(m3) O1(a)
àV(O2, entrégame el dinero;
si no lo entregas te quito la vida)
(m4) O1(a)
àV(O2, ahora y aquí
entrégame el dinero que posees; si no me entregas tú, O2, el dinero que posees ahora y
aquí, yo, O1, ahora
y aquí te privo de la vida a tí, O2, disparando esta pistola)
El
mandato (m0) se ha visto progresivamente incrementado en su contenido
semántico, por medio de la adición de palabras que introducen
adecuadamente, i.e.,
de modo verbal en (m0), los elementos reales que se encontraban presentes en la
situación de mando o dominación condicionante de la
emisión del mandato. En realidad, lo que estamos haciendo con esta complementación
semántica del enunciado que describe el mandato con palabras que
designan elementos del contexto, es hacer explícitas las implicaturas
griceanas de la situación.[13]
Con ello obtenemos como producto una formación verbal cuyo entendimiento
no depende del contexto, objetiva, que cualquiera puede reproducir y entender,
con independencia del contexto en el que cual fue emitida, debido a que todas
las implicaturas griceanas han adquirido forma verbal.[14]
Es por ello que se ha considerado siempre que el Derecho consiste en normas y
no en actos ilocucionarios.
En
(m1) encontramos un mandato más completo que en (m0): hay una palabra
para designar el mal con el que se amenaza a O2.
Este mal no se encuentra especificado en su integridad y gramaticalmente no
aparece representado el tipo de relación que guarda la conducta de O2 con la que tendrá O1. Todo esto está
expresado muy confusamente con la letra de la disyunción "o".
El contexto proporciona todos los
elementos necesarios para entender, por implicaturas griceanas[15],
que sólo en el caso de que O2
no entregue a O1 el dinero
que posee, se presentará la situación de que pierda la vida por
la recepción de una bala.
(m2), (m3), y (m4) contienen los elementos que son
el producto de progresivas complementaciones o interiorizaciones
semánticas en el enunciado que describe al mandato. (m4) no posee una
sola palabra que exprese que se trata de un mandato. Es necesaria la
especificación, de que estamos frente a un mandato real y concreto
emitido por O1 y dirigido
a O2. Para ello
podríamos usar el signo "!". [16]
(m5) O1(a)
à!V(O2, entrégame el dinero
que posees ahora y aquí; si no me entregas tú, O2, el dinero que posees ahora y
aquí, yo, O1, te
privo de la vida a tí, O2,
disparando esta pistola ahora y aquí)
El símbolo “!” señala
que se trata de un mandato, de una orden, de una norma. No es parte del
contenido semántico del mandato: simplemente es un signo que
señala que estamos frente a un mandato. Este símbolo “!”
sustituye a todos los demás elementos que se encuentran en el contexto
de emisión del mandato y señala que existen, sin especificar
cuáles son y sin explicitarlos. Es una especie de velo oscuro que se
echa sobre esos elementos y que señala que algo existe tras él,
sin que pueda distinguirse cada uno de los elementos ocultos. Dice Bulygin:
Es
importante subrayar que los diversos recursos lingüísticos y
no-lingüísticos que se usan para indicar qué se hace con una
oración determinada (punto, signos de exclamación y de
interrogación, cierta modulación de la voz, gestos
característicos) no forman parte del significado de las palabras usadas.
Estos recursos muestran qué hace el sujeto que usa ciertas palabras,
pero al hacerlo el sujeto no dice qué está haciendo. Por lo
tanto, esos recursos no contribuyen al contenido conceptual de las palabras
usadas. (p. 174)
Ya tenemos una mandato completo, no sólo
respaldado por una amenaza externa a él: tenemos un mandato coactivo, es
decir, una norma que
dentro de su contenido prescribe o especifica un acto de aplicación del
contenido de una amenaza. La amenaza de un mal para el caso de no
ejecución de parte del contenido del mandato ya no es algo externo al
mismo, que forme parte integrante del ambiente o del entorno, sino que se
encuentra dentro del mandato, el que ha sufrido una transformación
fundamental, incluso en cuanto a su forma. En vez de ser una expresión
verbal que señala la conducta que se desea realice el destinatario del mandato, para lo cual utiliza una expresión verbal que
tiene la forma de un imperativo categórico, aparece ahora como una
expresión verbal compleja que, además de contener el
imperativo, tiene adicionalmente
una expresión con carácter condicional.
Podemos recurrir a darle un símbolo a cada
elemento de (m5) y obtenemos:
(m6) O1(a)
à!V(O2, b, t, e; si O2, ~b, t, e, entonces O1, c, t, e)
"t"
y "e" están por los elementos lingüísticos en el
mandato que señalan el tiempo y el espacio, respectivamente, de
realización de las conductas contenidas en el mandato. Los otros
elementos son claramente comprensibles y constituyen los ámbitos de
validez personal y material del mandato, es decir, los contenidos de la norma o
mandato que especifican la persona de la conducta y el tipo o clase de
conducta.
Debe tenerse presente que en (m6) todavía
tenemos fuera el signo “!” que señala que estamos en
presencia de un mandato.[17]
Podemos dar un paso más en la semantización e introducir algunas
palabras que internamente señalen que se trata de un mandato y,
además, de modo inequívoco. Debemos estar conscientes que se
trata de la introducción de ciertas palabras, que tendrán un
significado normativo, no porque estén justificadas moralmente o
consideremos legítimo exigir una determinada conducta, sino solamente
por la función que tienen en el contexto del mandato complementado
semánticamente.
Debemos introducir, entonces, en el mandato
aquellos elementos verbales que funcionen de manera igual o paralela, aunque
sea parcialmente, a la forma como
funcionan dentro del contexto de emisión del mandato. Téngase
presente que el mandato complementado semánticamente intenta reproducir,
en sus rasgos esenciales, la operancia y el funcionamiento de los elementos
contenidos en el contexto de su emisión. El mandato complementado
semánticamente constituye la formulación de la regla que
especifica la relación social del mandato.
Con ello, obtenemos (m7):
(m7) O1(a)
àV(obligación
(O2,b,t,e); si
ilícito(O2,~ b,t,e)
entonces sanción (O1,c,t,e))
Si
abreviamos más aún y utilizamos los símbolos de la
lógica tenemos:
(m8) O1(a)
àV(O(O2, b, t, e); CPh(O2, ~b, t, e)S(O1, c,
t, e))
En
m8, “O” esta por la obligación, “Ph” por la
prohibición y “S” por la sanción. “C” es
el símbolo del condicional en la notación polaca.
Compárense estos conceptos con los de Austin y con la formalización
hecha por Ross Anderson de los conceptos normativos, así como las
definiciones que de estos términos da Kelsen y se verá que
coinciden en su totalidad.[18]
Los conceptos sistemáticamente relacionados
en la Estática Jurídica son, como ya lo indicamos, en primer
lugar, el concepto de la sanción S, del cual dependen todos los
demás conceptos jurídicos fundamentales.[19]
Expondré muy brevemente estos conceptos fundamentales, con el objeto de
consignarlos expresamente, para que se comprendan algunas tesis que se
expondrán más adelante. La antijuridicidad (Ilicitud o prohibición) Ph se
define diciendo que es el contenido de la norma jurídica que constituye
el antecedente o condición directa del acto coactivo. Con ello, se
prescinde de cualquier elemento valorativo que quisiera introducirse en la
conceptuación de este importante concepto, considerando, por ejemplo,
como ilícito todo acto que vulnere ciertos valores. Con base en estos
conceptos la obligación jurídica (Pflicht)”O” tiene que ser concebida como el contenido
de la norma jurídica que establece la conducta contraria a la
establecida como antijurídica. La responsabilidad[20] no es sino una de las modalidades del
ámbito personal de validez de la norma que establece la sanción:
si ésta se dirige contra el individuo que se ha determinado como el
autor del acto
antijurídico, se dice que es el responsable directo. Si el individuo al
que se le aplica la sanción es distinto de aquél que se ha
determinado realizó el acto antijurídico, se dice que este es
responsable por la conducta de otro sujeto. Las modalidades de la
responsabilidad individual o colectiva y la responsabilidad por culpa o por el
resultado se dejan derivar de manera inmediata atendiendo a los diversos
ámbitos de validez de estas normas. Si estos conceptos determinan las
características fundamentales de las normas jurídicas
consideradas en su individualidad, el concepto que permite tratar dentro de la
Estática Jurídica a conjuntos de normas y concebirlas como
unidad, lo constituye el concepto de persona. No abundaremos más en ello.[21]
Podemos hacer las siguientes consideraciones sobre
la forma en que utilizaremos ciertos términos:
Una
formulación normativa es el producto verbal del acto ilocucionario de emisión de un
mandato, i.e., es un
enunciado lingüístico, considerado de manera puramente gramatical.
La gran mayoría de las normas son expresadas de manera
lingüística; las que no son formuladas de esa manera es posible
expresarlas así.
Significado
normativo es el sentido
de una formulación normativa; es el contenido o significado de los actos
de promulgación. Con este concepto queremos expresar el hecho, producto
de una abstracción, de que las formulaciones normativas pueden tener
cualquier forma lingüística y el sentido de esas formulaciones, tal
como se dan o se presentan,
es el significado normativo.
Esquema normativo es el producto de haber realizado las dos
interiorizaciones semánticas en el paradigma del mandato.
La
regla o proposición normativa es el enunciado que coloca a cierto contenido promulgado
en una parte específica de un esquema normativo, i.e., como O (obligación), P
(permisión), Ph (prohibición), S (sanción) o F (facultad),
cuyo significado es una norma. La regla o proposición normativa (regla
de Derecho en el sentido de Kelsen) es el enunciado que organiza los diversos
contenidos significativos de las formulaciones normativas haciendo uso de los
esquemas que son el producto de las dos interiorizaciones.
La
norma es el conjunto
de significados normativos organizado conforme a un esquema normativo; es, en
consecuencia, el conjunto de contenidos promulgados organizados o comprendidos
con arreglo al esquema normativo.
Las
intuiciones que está bajo estas definiciones son las siguientes: una
formulación normativa es el producto de una conducta verbal, considerada
exclusivamente desde un punto de vista lingüístico, gramatical y
fonético en su caso. Se refiere a las palabras usadas cuando se realiza
un acto de habla o verbal de mandato.
Dada
una determinada formulación lingüística, el sentido o
significado de las palabras constitutivas de ella, ese es el significado
normativo. Este se restringe con exclusividad a interpretar o exponer el
sentido de la formulación verbal que esté ocasionalmente sometida
a su interpretación.
Si
se tiene una teoría sobre la normatividad (esquema normativo) y quiere
expresarse el sentido o significado de una pluralidad de formulaciones
normativas, entonces se hace uso de una regla o proposición, entendida
como enunciado, cuyo sentido es una norma. Esta regla o proposición
normativa es el vehículo verbal para expresar una norma.
Dentro
de las diversas críticas que Kelsen y Hart dirigen a la tesis que afirma
el modelo de las órdenes respaldadas por amenazas de Austin, está
una que es fundamental y que constituye la piedra de toque de cualquier
concepción sobre el Derecho. Junto a las normas coactivas existen otras
que son las normas de competencia y de procedimiento. Esto condujo a Hart a
afirmar, correctamente pero de manera imprecisa, que los Derechos positivos son
un conjunto de normas que tienen tanto normas primarias como secundarias,
entendiendo por estas últimas las normas de competencia y de
procedimiento.[22] Esto, en
realidad, no tiene novedad teórica alguna, pues ya Kelsen había
desarrollado, de manera exhaustiva y con una precisión de la que carece
la tesis de Hart, la concepción del Derecho como un orden
dinámico de normas. Veamos si con nuestro modelo pueden reconstruirse estas normas.
Debemos
ahora hacer lo que denomino segunda
interiorización semántica de elementos pragmáticos en el
paradigma del mandato, lo que significa que debemos llevar a cabo un proceso
similar al que realizamos en relación con los conceptos de la
coacción y demás relacionados. Ahora, se trata de hacer la
interiorización, dentro del enunciado que describe a las normas, del
acto por el cual se crea la norma, i.e., la a en el esquema a(n). En
otros términos expresado,
colocaremos en el interior de una norma, como parte de su
semántica, el acto o los actos por los cuales se crea. Para ello es
necesario considerar el acto de emisión de la norma como el contenido de
otra norma, i.e., considerar una norma cuyo contenido sea el acto de emisión
de otra norma, convertir en contenido de una norma el acto o los actos de
emisión de una o más normas. Esto se logra de la siguiente
manera:
(1) O1(a)
à!V{a(n)}
En
lo que sigue prescindiremos de escribir “O1(a) à...”, debido a que nos interesa mostrar el proceso
de la segunda interiorización semántica.
Hemos
hecho uso del símbolo “!’, el cual no forma parte del
contenido de la norma, pero indica que se trata de una norma. Para hacer
más explícito el esquema, el acto de emisión de una norma
tiene sus dimensiones de realización, por lo que debemos indicarlos como
contenido de la norma, lo que los convierte en los ámbitos de validez de
la norma:
(2) !V{a(p, m, t, e)}
Este
esquema representa la norma que establece un acto de creación normativa.
En él no aparece la norma que va a ser creada por el acto respectivo,
por el simple hecho de que se está representando la norma que establece
el acto de creación normativa y no a éste último, cuya
dimensión material de realización está constituida
precisamente por la norma creada por el acto. La situación
tendría que representarse de la siguiente manera:
(3) !V{a(p, m, t, e)} ---
a(p, m(=n), t, e)
Debemos
hacer algunas transformaciones adicionales a este esquema: debemos eliminar el
indicador externo de la norma, i.e., eliminar “!”, introduciendo un
operador que internamente nos permita reconocer que se trata de una norma. Este
operador lo simbolizaremos con la letra “F”. Utilizamos esta letra,
en virtud que es la inicial de la palabra “Facultad”. Entonces,
tenemos:
(4) VF{a(p, m, t, e)}
La
formación verbal anterior se refiere a los contenidos de una norma y
lo podemos presentar de la
siguiente forma:
(F) n1F{a(p, m, t,
e)} --- a(p, m(=n2), t, e)
El
esquema (F) organiza un conjunto de significados normativos desde la perspectiva
ofrecida por el concepto de la Facultad, i.e., de la función consistente
en la creación del orden jurídico.
Con
esto tenemos una norma que establece el acto de creación de otra norma y
a la función que lleva a cabo esta norma le hemos dado el operador F, al que entendemos como una facultad.
[23]
¿Cuál
es la interpretación de este esquema? La norma n1 establece
en su contenido la facultad o el poder de emitir o crear normas por medio de la
realización de un acto específico a, al que determina en sus
dimensiones de realización. Con lo anterior hemos construido el esquema
de un orden jurídico muy simple y elemental, que contiene por lo menos
dos normas: la norma n1F, que establece la facultad de crear normas
y la norma a(-, m(=n2), -, -), como el sentido o significado del
acto a. El sentido o significado del acto a es la dimensión material de
realización de dicho acto. Debemos representar el caso en que la norma
condicionante o superior determina en su integridad el contenido de la norma
condicionada o subsecuente:
(F’) n1F{a(p, m(x=n2),
t, e)} --- a(p, m(=n2), t, e)
Este es el
caso de una norma condicionante o superior que delega en un órgano
determinado p la creación de una norma específica,
indicándole su contenido íntegramente. En vez de que el sujeto
emita la norma correspondiente, encarga a otro sujeto para la que la emita, lo
faculta para ello determinando íntegramente el contenido de la norma que
va a emitirse.
En muchos
casos, la norma que faculta no determina íntegramente el contenido de la
norma a emitir por el órgano correspondiente, sino que lo instituye como
autoridad, dejándolo en libertad para emitir la norma que considere
oportuna atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre con el
destinatario de la segunda norma. Tenemos, entonces, dos normas: la que faculta
y la emitida por el órgano facultado, como puede verse en nuestro
esquema (F’’):
(F’’) n1F{a(p2,
m(Æ), t, e)} --- a(p2,
m(=n2), t. e)
En la
primera parte, tenemos la norma n1 que faculta al órgano p2
a emitir normas con cualquier contenido m(Æ), por medio del acto a y
determina se lleve a cabo en el tiempo t y en el lugar e. Se ha utilizado el
símbolo “Æ” para indicar la
ausencia de contenidos que determinen el contenido de la(s) norma(s)
subsiguiente(s) o inferior(es).
En
caso de que el órgano creador instituido en la norma n1
quisiera limitar el contenido de la norma n2 sería necesario
que lo especificara dentro de su ámbito material de validez,
restringiendo el contenido posible de la norma dependiente n2. Esto
se hace, de manera general, con disposiciones muy generales, que admiten
diversas interpretaciones,[24]
que acotan de manera amplia, en menor o mayor medida, el contenido de las
normas subsecuentes. Estas acotaciones generales se encuentran en las
constituciones modernas que consignan los que se denominan “derechos
públicos subjetivos”, “garantías individuales y
sociales”, etc. Más adelante se explicará el proceso intelectual
seguido para denominar a estos contenidos como “derechos
fundamentales”. En el caso de las leyes, la determinación del
contenido de las normas condicionadas o inferiores a ellas, es más
amplio y detallado, contenido que, a su vez, se incrementa con los reglamentos.
Hay tres formas o maneras posibles en que la norma condicionante o superior
acota el contenido de la norma condicionada o inferior: el contenido de la
norma condicionada puede estar determinado de manera positiva, indicando cuál
es el contenido que necesariamente ha de tener o respetar; de manera negativa, indicando el contenido
que nunca puede tener, o de manera neutral o potestativa, indicando el contenido
que en ciertos casos puede llegar a tener, si así lo decide el
órgano creador de la norma subsecuente. En otros términos
expresado, la norma condicionante puede determinar el contenido necesario Lx, el contenido excluido L~x o el contenido potestativo
~L~x de
la norma subsecuente. En nuestros esquemas, esto lo representamos utilizando el
símbolo lógico “L” para representar la
modalidad de la necesidad, junto con el símbolo lógico de la
negación “~”:
(5) n1F{a(p2,
m(Lx, L~x, ~L~x), t, e)} --- a(p2, m(=n2)(±x), t,
e)[25]
En
este esquema, en su segundo miembro que representa el acto de ejecución
de la norma que indicada en primer término, aparece el símbolo
(±x), con el que quiero significar que la norma n2 puede
estar de acuerdo o en discrepancia con el contenido x determinado en cualquiera
de las tres formas indicadas en la primera parte de nuestro esquema.
Debemos
observar, a continuación, que en los esquemas presentados no
necesariamente se contiene solamente un elemento tan simple como (a) realizado
por p2. Podemos pensar en esto:
(6) n1F{a2.r(p2,
m(Lx,L~x,~L~x), t, e)} --- a2.r(p2, m(=n2)(±x),
t, e)
La regla que establece el
proceso de creación de una norma puede ser general o particular. En los
sistemas modernos, estas reglas son muchas veces generales.
4.-
Esquema de un orden jurídico positivo.
Norma o supuesto fundante básico (NFB o SFB):
(0) nBF(a1.r(p1, m(=ø),t,e))
(Kelsen)
(0*)
SBF1*(esquema conceptual)(a1.r(p1, m(=ø),t,e)) (Schmill)
Proceso
constituyente:
(1*)
a1.r(p1,m(=n1F2[a2.r(p2,m(z =Lx,L~x,~L~x),t,e])), t, e)
Constitución
derechos fundamentales
Proceso
legislativo:
(2*)
a2.r(p2,m(=n2F3[a3.r(p3,m(w),t,e)](±z)), t, e)
Ley
Proceso reglamentario:
(3*)
a3.r(p3,m(=n3F4[a4.r(p4,m(y),t,e)])(±Kwz)), t, e)
Reglamento
Proceso jurisdiccional:
(4*) a4.r(p4,m(=n4X*[a5.r(p5,m(x),t,e)])(±KKywz)), t, e)
Sentencia
Ejecución
sentencia:
(5*) a5.r(p6,m[x](±KKywz),t,e)
.
Más
adelante se explicará la función de la “norma fundante básica” que se
encuentra representada en (0) y se discutirá su aceptabilidad
teórica. Comencemos con (1), que presenta al proceso constituyente y a
la Constitución positiva de un Estado en particular. Conforme a nuestro
esquema debe existir un acto y una norma creada, que es el significado del acto.
Este acto creador de la norma no necesariamente es un acto unitario, sino que
puede ser, y de hecho lo es en la mayoría de los casos, una serie de
actos, i.e. , un proceso o procedimiento. Para simplificar su lectura y
comprensión tenemos
(7) a1.r(p,m(-), t, e)
Es
el primer acto creador de una norma o pluralidad de normas de un orden
jurídico. El número “1” que se encuentra de manera
inmediata después del símbolo “a” se refiere al nivel
normativo en la pirámide de normas o, si se tiene una representación
secuencial del mismo, es el primer término de la secuencia normativa. La
segunda letra “r” se refiere a la pluralidad de actos del
procedimiento respectivo, i.e., r = 1,2,3...n. Las dimensiones de
realización del acto que se analiza están representadas por
“p” (dimensión personal), “m” (dimensión
material), “t” (dimensión temporal) y “e”
(dimensión espacial). Debe observarse que (2) representa la
realización del acto o procedimiento de creación de una norma,
establecido o determinado en la dimensión material de realización
m del acto creador de la norma precedente o superior. Hay una especial
complicación en la dimensión material de realización del
acto o proceso constituyente. Tiene esta forma:
(8) m(=n1F3[a2.r(p3,m(z
= Lx, L~x, ~L~x),t,e])
La
dimensión material del acto constituyente es la Constitución
misma: es el sentido o significado del conjunto de actos integrantes del
proceso constituyente. Se dice que el acto constituyente “crea” o
“produce” o “establece” la Constitución. Esta
forma de expresión conduce a errores. Las normas constitucionales son la
dimensión material de realización de los actos constituyentes. No
hay un acto en un procedimiento jurídico que no tenga un contenido
significativo, que es su dimensión material de realización. Lo
que se acostumbra llamar “
norma” es el acto o el
procedimiento mismo en su dimensión material de realización. La
norma es el producto de un “corte” realizado en las dimensiones de
realización del acto correspondiente, organizado de acuerdo con un esquema
normativo. En el esquema simplificado de a(n), la norma es el significado del
acto, es el contenido significativo del acto de habla o verbal. Por ello
sería un error considerar a la norma jurídica como la
“consecuencia jurídica” de un acto de promulgación,
para emplear la terminología de von Wright, pues con ello se
estaría suponiendo que los actos integrantes del proceso son
vacíos, i.e., no tienen contenido o significación
alguna. Esto lo hemos significado de esta manera:
(9)
m(=n1...)
lo que significa que la dimensión material
del acto constituyente es una norma o conjunto unitario de normas y tiene el
subíndice “1” correspondientemente al índice del acto
constituyente.
Esta
norma n1, en el
esquema, es una norma cuya función esencial es la de establecer
facultades jurídicas, i.e., es un conjunto de normas de
competencia m(=n1F...). Si la norma constitucional es una
norma de competencia, lo que significa que es una norma que establece
facultades, entonces tiene que especificar los actos o procedimientos con
los cuales se van a crear las normas subsiguientes en la
pirámide jurídica o en el orden secuencial de normas, a2.r.
En consecuencia,
(10) m(=n1F2[a2.r(p2,m(z
= Lx, L~x, ~L~x),t,e])
y los actos que son contenido de la norma
constitucional a2.r deben tener especificados sus dimensiones de
realización (p, m, t, e). Para emplear la terminología
tradicional, la constitución n1 establece los procesos de
creación de las normas pertenecientes a la etapa subsiguiente, con todas
sus dimensiones de realización (parte orgánica). Pero la
constitución también posee lo que se denomina parte
dogmática, que según se dice, contiene los
“derechos fundamentales”. En realidad, esta parte dogmática
establece los contenidos necesarios (Lx), los excluidos (L~x) y
los potestativos (~L~x) de las normas subsiguientes en la
pirámide o secuencia normativa.
Si
nos fijamos ahora en el renglón subsiguiente del Esquema del orden
jurídico, i.e., en (2) tenemos lo siguiente:
(2*) a2.r(p,m(=n2F3[a3.r(p3,m(w),t,e)](±z)), t, e)
Este
esquema debe interpretarse de manera similar al que hemos expuesto del proceso
constituyente, sólo que ahora estamos frente al proceso legislativo
establecido en la Constitución. La ley creada por el proceso legislativo
tiene un contenido determinado (regulación de la salud, de las
instituciones financieras, impuestos, etc.) que hemos simbolizado con la letra
w. La ley creada es n2, la cual se concibe como estableciendo
facultades a los órganos subsiguientes p3 que
realizarán los actos de aplicación de la norma de la ley. Por
ello, la letra w se encuentra regido por la facultad correspondiente del
órgano subsiguiente, puesto que la ley va a determinar cuál es el
contenido de la norma subsiguiente. Aquí es necesario señalar
algo de suma importancia: la expresión ±z colocada a continuación del
paréntesis cuadrado significa que el contenido de la ley w puede estar
de acuerdo con el contenido z de la Constitución (+) o en desacuerdo con
él (-). Y así se va
desarrollando progresivamente el condicionamiento de los actos inferiores. Se
me podrá decir que no es correcto concebir todas las normas de la ley
como siendo parte de contenidos que establecen facultades. Es posible, pero
debe observarse que, por ejemplo, el Código Penal es una ley que establece
el contenido de la norma individual de la sentencia dictada por un juez
siguiendo el procedimiento establecido en el Código adjetivo
correspondiente. Por lo tanto, el
Código penal, entendido como parte de una norma que establece
facultades, condiciona de manera sustantiva, la validez de las resoluciones
judiciales correspondientes. En el caso de que establezca obligaciones directas
de sujetos que reúnan ciertas condiciones, de cualquier manera determina
la validez del acto respectivo y condicionará la validez de la sentencia
que llegare a dictarse en caso de una controversia sobre la regularidad del
acto correspondiente. Por tanto, las normas precedentes de la
pirámide jurídica o de la secuencia correspondiente determinan
las condiciones de validez de los actos subsecuentes, tanto adjetiva como
sustantivamente.
5.- La Norma o Supuesto Fundante Básico (NFB
o SFB)
El
Esquema del orden jurídico que hemos presentado contiene como primer
elemento (0) la estructura fundamental de la NFB, tal como lo concibe Kelsen.
En relación con ella no haremos una exposición detallada del
concepto que Kelsen tiene sobre la misma, el cual adquirió diversas
formulaciones en el curso de su larga actividad teórica de mas de 70
años.[26] Sin
embargo, debemos hacer algunas observaciones importantes para comprender su
función, algunas de las cuales tienen una dimensión
crítica.
1.- La NFB no es una norma positiva. Este enunciado
es evidente y Kelsen lo ha enfatizado en múltiples ocasiones. La primera
denominación que hizo de ella era “Norma Fundamental
Hipotética”, con lo que se demuestra que pensaba en una norma no
positiva, sino hipotética, inventada o construida para fines
teoréticos.
La Teoría pura del Derecho opera con esta norma
fundamental considerándola como fundamento hipotético. Bajo la
suposición de que ella vale, vale también el orden
jurídico que sobre ella descansa. (Kelsen TPD1:99)
En
este texto se puede observar con toda claridad que Kelsen piensa que es una
norma válida y que, además, es hipotética, pues ella, es
el fundamento normativo de todo el orden jurídico.
2.- La NFB no puede ser una norma (positiva o no).
La razón de ello se encuentra en la siguiente consideración: si
fuera una norma, de cualquier naturaleza que se quiera, tendría que ser
parte integrante del objeto de conocimiento de la ciencia del Derecho. Dicho
objeto, como ya lo hemos afirmado, está constituido por normas. Por lo
tanto, la hipótesis fundamental de la ciencia jurídica no puede
ser una norma, pues, entonces, tendría que ser parte de su objeto y no
la hipótesis central fundamentadora de todas las afirmaciones de la
ciencia del Derecho.
3.- La NFB es considerada por Kelsen como un
presupuesto epistemológico, en el sentido de la filosofía
kantiana. Ello demuestra que no puede ser una norma.
Pero si se pregunta por el
fundamento de validez de la constitución sobre la que descansan todas
las leyes y los actos jurídicos verificados sobre la base de las leyes,
se llega tal vez a una constitución más antigua, y así por
último a la primer constitución histórica que fue
promulgada por algún usurpador o por un colegio constituido en la forma
que fuera. He aquí el supuesto fundamental de que parte todo
conocimiento (Énfasis
añadido por US) del orden jurídico basado en esta
constitución: que ha de valer como norma aquello que el primer
órgano constituyente histórico ha manifestado como voluntad suya.
(Kelsen TPD1:98)
En
este encontramos una peculiar reunión o mixtura entre la
concepción de la NFB como norma y como presupuesto
epistemológico: es el “supuesto fundamental de que parte todo
conocimiento del orden jurídico”, por lo tanto no es una norma,
pues una norma no es ni puede ser el supuesto epistemológico de
“todo conocimiento jurídico”. Sólo podría
serlo, sólo puede afirmarse la existencia de una norma
hipotética, si se realiza una peculiar hipostatización del
contenido de la NFB: al supuesto epistemológico se le substancializa, se
le da un objeto, mejor, se le inventa y, por lo tanto, se considera que existe
una norma en el objeto del conocimiento, lo cual es una equivocación
epistemológica, desde el punto de vista de la propia filosofía
kantiana que aceptaba Kelsen.
4.- Con la NFB se hace explícito el
presupuesto necesario epistemológico de todas las afirmaciones hechas
tanto por la ciencia jurídica como por los órganos operativos del
Derecho cuando llevan a cabo la descripción o adscripción del
sentido de sus propios actos. Esto quiere decir que la NFB se encuentra
presupuesta en toda afirmación sobre la validez y el sentido de una
norma jurídica.
Ella (la NFB:
Schmill) es sólo expresión del supuesto necesario de toda
concepción positivista del material jurídico. No vale como norma
positiva, ya que no es producida en el procedimiento jurídico; no es
instituida (Gesetzt) sino supuesta, en tanto condición de toda
instauración jurídica, de todo procedimiento jurídico
positivo[...] Con la teoría de la norma fundamental la Teoría
pura del Derecho sólo intenta poner al descubierto, mediante un análisis
del proceder efectivo, las condiciones lógico-trascendentales del
método del conocimiento positivo del Derecho que se practica desde
tiempo inmemorial. (Kelsen TPD1: 99-100)
5.- La negación o el rechazo de la NFB es
posible y constituye la posición teórica del anarquismo.
Transcribiré un párrafo algo extenso, pero muy importante, de
Kelsen:
Precisamente,
la Teoría pura del Derecho tiene plena conciencia de ello. Es
más, al despojar al deber ser del Derecho positivo de su carácter
axiológico-metafísico-absoluto (reduciéndolo a
expresión del enlace de condición y consecuencia en la
proposición jurídica), ha franqueado el camino a ese punto de
vista del que resulta la evidencia del carácter ideológico del
Derecho.
No se le oculta que esa significación específicamente normativa
de ciertos hechos designada como “Derecho”, es el resultado de una
interpretación posible que se da ante un supuesto básico
dado -que luego ha de precisarse
(NFB: Schmill) -, pero no el resultado de una interpretación necesaria;
que no puede probarse la existencia del Derecho como la de los hechos naturales
y la de las leyes naturales que los dominan; que no es posible refutar con
argumentos concluyentes una postura como acaso la del anarquismo
teórico, que rehusa ver algo distinto de la nuda fuerza allí
donde los juristas hablan de Derecho. Mas la Teoría pura del Derecho no
cree necesario deducir de ahí la consecuencia de que sea menester
renunciar a la categoría del deber ser en general, y con ella a una
teoría normativa del Derecho, es decir, a una penetración
cognoscitiva y elaboración sistemática de los substratos
espirituales que ante todo otorgan el sentido del Derecho a los actos naturales
que los sustentan. La posibilidad y necesidad de semejante teoría ya ha
sido demostrada por el hecho milenario de la Ciencia jurídica... [27]
De
este párrafo puede entenderse, que la NFB es un presupuesto
epistemológico que tiene por función hacer explícito el
sentido inmanente de todos los juicios o proposiciones de la ciencia
jurídica y de los operadores del Derecho cuando consideran a éste
constituido por normas positivas. Nosotros diríamos: es la regla o
proposición normativa que expresa el sentido de todas las normas
jurídicas. Es algo parecido a lo que Hart quiere expresar con su
distinción entre “verse obligado a..” y “estar
obligado a...”. [28]
Por
tanto, ¿cómo debemos comprender la función que Kelsen
quiere adscribir a la NFB? Considerar el supuesto epistemológico para la
comprensión del material jurídico como una norma, constituye una
hipóstasis. Es claro que debemos prescindir de toda
hipostatización, i.e., de
pretender inventar un objeto o cosa correspondiente a un supuesto
puramente epistemológico. Si se excluye la hipóstasis normativa,
sólo nos queda un puro supuesto que expresa la legalidad inmanente de
todo enunciado normativo sobre el material que históricamente se nos
ofrece como Derecho. Un enunciado normativo es aquel que hace uso de los
conceptos normativos obtenidos de la primera y segunda interiorizaciones.
¿En qué consiste este supuesto? Muy claramente lo expresa nuestro
esquema del orden jurídico:
(0*) SBF1*(a1.r(p1,
m(=ø),t,e))
El
supuesto consiste en considerar o interpretar, con base en el concepto de la
facultad, que los actos del congreso constituyente o el usurpador del que habla
Kelsen, han realizado la función de creación de un conjunto de
normas denominado “Constitución”, i.e., que llevaron a cabo
los actos constitutivos del proceso constituyente a1.r. Se ha proyectado sobre el material
histórico el concepto de la facultad, obtenido de haber realizado la
segunda interiorización semántica de los elementos existentes en
el paradigma del mandato y se le ha comprendido como una función
jurídica. Esto significa que se han utilizado los conceptos normativos
para la comprensión y explicación del sentido del material dado a
la consideración, que en el caso es el proceso constituyente. La
utilización de esos conceptos es posible, no necesaria. Si se prescinde
de utilizar los conceptos normativos en la explicación del material
histórico dado a nuestra consideración, lo que se obtiene es una
sociología de carácter naturalista, en donde carecen de sentido
todas los enunciados normativos sobre el Derecho. En vez de afirmar que existe
un Congreso constituyente, tendría que decirse que hubo una reunión
de locos que mancharon con tinta un papel al que llamaron
“Constitución” y que por diversas circunstancias emotivas
los hombres se encuentran condicionados a realizar cierto tipo de conducta; en
vez de afirmar la existencia de una obligación tendrían que
hacerse enunciados como los que se encuentran en algunas expresiones de los
juristas escandinavos realistas, etc.[29] Moreso, en IDIC: 150 coincidiría
en que lo que él llama la RI (regla de identificación) no tiene
carácter prescriptivo y es una regla conceptual
Lo
anterior puede mostrarse con el siguiente esquema:
(11)
SBF1*(esquema
conceptual)(a1.r(proceso constituyente)(p1(=órgano
constituyente), m(Æ), t, e)) --- a1.r(proceso
constituyente)(p1(=órgano constituyente), m(= n1=
constitución), t, e))
donde
se ha indicado que es un supuesto que aplica el esquema conceptual de la
facultad a los ciertos hechos históricos dados a la consideración
del jurista: el proceso constituyente o la emisión de la
constitución por un usurpador originario. La aplicación o
proyección del esquema conceptual de las normas sobre los actos a1.r
del órgano constituyente arroja la existencia de la Constitución
entendida como conjunto de normas.
Preveo
una objeción inmediata: un supuesto epistemológico no puede tener
por contenido el establecimiento de una facultad. Las facultades
jurídicas son contenidos de normas positivas que determinan los procesos
de creación de otras normas, con todas sus dimensiones de
realización. Esto entrañaría una concepción equivocada
de lo que quiere decirse. La contestación a esta objeción es la
siguiente: es un presupuesto que considera que los actos llevados a cabo por el
llamado “constituyente” o usurpador originarios son actos
jurídicos con una dimensión creadora de normas. Contiene el
esquema conceptual del concepto de la facultad, aplicado o proyectado a esos
hechos originarios.
6.- Concepto de Facultad (Ermächtigung, empowerment).
Los contenidos de las normas jurídicas (con
sus ámbitos de validez) que establecen los actos de creación de
otras normas jurídicas, quedan comprendidos dentro del concepto de
"facultad" (Ermächtigung, empowerment). Para explicitar brevemente las
expresiones anteriores, es conveniente decir que todos los conceptos
jurídicos con los que se construye, en el sentido de la
epistemología kantiana, el objeto de estudio de la Jurisprudencia tienen
que referirse a las normas jurídicas. Es una teoría del derecho
y, por tanto, una teoría de los diversos contenidos de las normas
jurídicas. Por lo tanto, podemos afirmar que el concepto de la
facultad identifica a los contenidos de las normas jurídicas objetivas,
con todos sus ámbitos de validez, que establecen los actos creadores de
otras normas. Que el
derecho regule su propia creación significa que sus normas establecen
los actos a los que se les atribuye esa función.
Es
importante destacar que los conceptos jurídicos relacionados con
la autopoiesis del
derecho son independientes de los conceptos relacionados con el concepto de
sanción, que anteriormente hemos mencionado, i.e., con aquellos que se encuentran en la
Estática Jurídica.
La facultad no puede reducirse al concepto de obligación, ni al
concepto de antijuridicidad, aunque estos conceptos pueden estar relacionados
con el de la facultad. Pueden existir sujetos facultados para emitir una norma jurídica
sin tener la obligación de hacerlo ni, por tanto, su omisión
constituir un acto antijurídico. El Congreso o el Parlamento está
facultado para emitir leyes, pero no está obligado a hacerlo y la omisión
de legislar en una cierta materia no es un acto antijurídico que se
encuentre sancionado, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos que
hemos expuesto más arriba. Estamos en presencia de una facultad pura y
aislada. Por otra parte, hay sujetos facultados para emitir una cierta norma,
generalmente individual, que simultáneamente se encuentran obligados
a hacerlo, de manera tal que su
omisión es el supuesto de una sanción dirigida en contra de
ellos. Tengo presente el caso de los jueces: estos son jueces y
desempeñan la función de tales porque están facultados
para dictar sentencias. Pero existen otras normas que sancionan el no-ejercicio
de esas facultades y, por lo tanto, convierten en obligatorio el ejercicio de
las facultades jurisdiccionales. Por lo tanto, hay facultades de ejercicio
potestativo y facultades
de ejercicio obligatorio o prohibido, dependiendo de si existe otra norma que sancione el ejercicio o
no-ejercicio de esas facultades. Este tipo de consideraciones no pueden hacerse
en relación con los conceptos de la Estática Jurídica, pues
o se convierten en tautologías o en contradicciones. OOp es igual a,
pues establecer la obligación de cumplir con una obligación es
idéntico a estar obligado a p. PhOp es una contradicción
normativa. En cambio, tiene sentido OFp, PhFp, PFp.[30]
Puede
observarse que existe la tendencia a intentar reducir el concepto de la
facultad a los conceptos derivados de la primera interiorización, es
decir, a los conceptos de la Estática Jurídica de la
teoría kelseniana. Se han presentado las tesis que afirman que la
facultad es una permisión, una prohibición, la unión de
una prohibición y una autorización, como definiciones y como una
obligación implícita para los súbditos. No es este el
lugar para exponer cada una de estas tesis, ni de criticarlas en detalle, pero
sí se hará la observación central de que todos los
intentos de reducir el concepto de facultad (o norma de competencia) a los
conceptos deónticos falla en un punto central: ninguno de los
conceptos deónticos de permisión, obligación, etc., se
refieren a la función específica de la facultad, de ser un
contenido normativo que establece las autoridades y los procesos o actos de
creación o producción de normas jurídicas. Los
conceptos deónticos carecen de esta dimensión conceptual, pues
ellos están ayunos de cualquier significado que señale la
función de creación normativa. Algunos autores como Alexy[31],
Atienza y Ruiz Manero[32],
McCormick[33], von Wright[34]
y Ruiter[35] hablan de
“actos normativos”, “cambios normativos” que crean y
modifican situaciones y posiciones jurídicas de ciertos sujetos. Esto es
plausible, pero al utilizar tal terminología se oculta el hecho de que
toda creación o modificación de situaciones o posiciones
jurídicas tiene lugar y puede considerarse como existente sólo
por medio de la creación, modificación o derogación de
normas jurídicas, generales o individuales.
Más
arriba presentamos dentro del Esquema del orden jurídico la
expresión (1), coincidente con (6), de la norma que establece una
facultad, que tiene la siguiente forma:
(6) n1F2{a2.r(p2,
m(z = Lx, L~x, ~L~x), t, e)}
En
este esquema aparece la norma n1 que establece una determinada
facultad F2; esto significa que establece un procedimiento de creación de otra norma u
otras normas. Este procedimiento está señalado con a2.r
Para ejemplificar lo que quiere decirse piénsese en la
constitución de un Estado particular. La Constitución n1
ha sido creada por un procedimiento a1.r (que no aparece en el
esquema), el proceso constituyente. Por lo tanto, si la Constitución
establece el proceso legislativo, los actos de éste deben simbolizarse
con a2.r. Esto representa la parte orgánica de la
Constitución, debido a que los actos integrantes del proceso
correspondiente los lleva a cabo el o los sujetos a que se refiere la
dimensión personal de realización de dichos actos.[36] Cada acto del proceso tiene sus
dimensiones de realización particulares: quién p, qué m,
cuándo t y dónde e. Nos interesa el ámbito material de
validez de la norma constitucional n1{-(-,m( ),-,-}. Se observa que
este ámbito tiene un contenido determinado, que hemos representado como
(Lx, L~x, ~L~x) que, conforme lo explicado, son las normas que establecen los
contenidos necesarios, excluidos o potestativos de las normas dependientes o
inferiores a la Constitución, en el caso las leyes. Ellas forman la
parte dogmática de la Constitución.
Pues
bien, esta parte dogmática de la Constitución tiene
también como sujeto referente a los órganos del Estado. En
efecto, las normas que regulan el proceso legislativo establecen las conductas
que han de realizar los órganos encargados de llevarlo a cabo con el
objeto de crear una ley determinada. Por tanto, el ámbito personal de
validez de las normas constitucionales está constituido principalmente y
de modo directo y fundamental por los órganos del Estado. Hay que
formular la siguiente pregunta: los órganos del Estado encargados de
elaborar y crear las leyes ¿están obligados a respetar los
contenidos necesarios establecidos en la Constitución y tienen prohibido
dar a sus normas el contenido excluido por la Constitución, es decir,
existe Ox y Ph~x, haciendo la imposible identificación siguiente: Lx =
Ox y L~x = Ph~x? La respuesta debe ser negativa, por la razón de que los
órganos legislativos, por ejemplo,
ejercitan facultades, que es un concepto independiente de los conceptos
deónticos derivados de la primera interiorización
semántica, como lo
hemos demostrado más arriba. El concepto de órgano está
indisolublemente unido al concepto de facultad: es órgano en tanto y en
la medida que ejerce facultades jurídicas. Estarían obligados a
ejercer la facultad sólo si existiera otra norma distinta de aquella que
les otorga la facultad, que sancionara la realización irregular de los
actos facultados.
Siguiendo
parcialmente las tesis de Alexy, pero utilizando nuestra terminología y
simbología, podemos decir lo siguiente:
Como
es sabido, cuando se ejercita una facultad F por el sujeto O1 se
crea (produce o establece) una norma, que es la dimensión material de
realización de los actos integrantes del proceso de creación
correspondiente.
Si
FO1(n2) es el símbolo de que O1
está facultado para dictar la norma n2, O2
será entonces el destinatario de la norma creada por O1. Esto
lo podemos simbolizar como SO2(n2), en el entendido de
que O2 es el ámbito personal de validez de la norma n2,
i.e.,
(12) SO2(n2)
= a2.r(O1, m(= n2(O2,-,-,-), t,
e)
Por
lo tanto, SO2(n2) es el “reflejo subalterno”[37]
de FO1(n2), para emplear la terminología de
Kelsen, por lo que podemos
establecer la relación conversa
(13) FO1(n2) « SO2(n2) y
Facultad
Sujeción
|
|
~FO1(n2) « ~SO2(n2)
no-facultad
no-sujeción
lo cual expresa que la relación conversa de
estar facultado es que otro estará sujeto a la norma creada en ejercicio
de la facultad, será el destinatario de la norma creada. No estar
facultado para dictar una norma tiene la relación conversa de no estar
sujeto o sometido a la norma creada sin tener facultades para ello.
Debe
observarse el estricto paralelismo existente entre este esquema y el que ofrece
Alexy cuando analiza el concepto de competencia:
Alexy
no hablará de normas de competencia, sino directamente de la competencia
que tiene un sujeto a
frente a otro sujeto b
para crear una posición jurídica determinada. Dice:
El
que a pueda modificar
la posición jurídica de b significa que a, a través de su acción, puede crear
una posición jurídica de b que, en circunstancias similares, no
existiría sin esa acción. La posición de a puede, por lo tanto, ser descrita de la
siguiente manera:
(1)
a tiene frente a b la competencia para crear una
posición jurídica PJ de b.
Si,
de acuerdo con la relación triádica de los derechos, se utiliza
“C” como operador triádico de competencia y
“PJb” sosbre enunciado sobre la posición de b, (1) puede tener la siguiente
notación:
(2) Cab (PJb) (Alexy TDF: 234-5)
Afirma que la
relación conversa de la competencia es lo que llama
“sujeción”.
Si
a tiene
frente a b la competencia para modificar una posición de b, b se encuentra frente a a con respecto a esta
posición en una relación de sujeción y viceversa. Si se
simboliza con “S” la relación de sujeción, vale
entonces:
(3) Cab (PJb) ß> Sba (PJb) (Alexy
TDF: 235)
Como
consecuencia de todo lo anterior, siguiendo el esquema de Hohfeld presenta las
cuatro posiciones resultantes en el siguiente esquema de la competencia:
IV Cab
(PJb)
« Sba (PJb)
(competencia)
(sujeción)
Ø
Ø
ØCab (PJb) « ØSba (PJb)
(no-competencia)
(no-sujeción)
El
propio Alexy se encarga de comparar su terminología con la de otros
teóricos del Derecho, de la siguiente manera:
Hohfeld
utiliza las expresiones “power” (competencia), “liability”
(sujeción), “disability” (no-competencia) e
“immunity” (no-sujeción). Una
terminología parecida a la aquí utilizada se encuentra en Ross:
“competence” (competencia), “subjection”
(sujeción), “disability” (no-competencia) e
“immunity” (no-sujeción). (Alexy TDF: 236)
Todo lo anterior es posible
traducirlo a problemas y soluciones normativas, si se tiene en cuenta lo
afirmado por Alexy en el sentido de que las posiciones de un sujeto se ven
creadas o modificados mediante la creación de normas generales o
particulares. La creación de una posición de un sujeto se traduce
en la creación de una norma que crea dicha posición, en virtud de
que ella, la posición, no es otra cosa que el predicado atribuido a un
sujeto derivado de una norma que se refiere a él.
7.-
Los derechos fundamentales como reflejos subalternos de las normas que
establecen facultades.
El concepto de derecho subjetivo, en sus
usos más comunes, se formula asumiendo el punto de vista de los
particulares, de los gobernados, de aquellos que se encuentran frente a una
pirámide de normas que les exigen obediencia y cumplimiento. ¿Qué
predicados pueden aplicarse a la situación en la que se encuentran los
sujetos sometidos a una pluralidad de normas creadas, desde el punto de vista
de cada uno de los elementos contenidos en la norma que establece una facultad? ¿Cuál es
el sentido de la normatividad, desde el punto de vista de los intereses del
destinatario, que establece una norma de competencia? El sentido de la norma
superior o condicionante que establece una facultad con todos sus
ámbitos de validez, es que un sujeto sólo estará sometido
válidamente a la norma creada, si se ejecuta regularmente la norma que
establece la facultad. Desde el punto de vista del destinatario de la norma
creada, esta sólo puede válidamente afectarle en el caso de que
la facultad se haya ejecutado regularmente. Por tanto, pueden hacerse juicios o
enunciados que determinen la relación del destinatario de la norma con
cada uno de los elementos de la norma que establece la facultad.
¿Qué pasa,
qué obtenemos, si contemplamos nuestro esquema de una norma que
establece una facultad desde la perspectiva o desde la posición
jurídica en la que se encuentra el sujeto de la norma subordinada que es
posible sea creada por el sujeto facultado? Para contestar esta interrogante,
debe relacionarse a O2 (como sujeto de la norma n2) con
todos los elementos normativos contenidos en la norma condicionante y
contemplar la relación correspondiente como el reflejo subalterno de
cada elemento de la norma condicionante. Con ello, tendríamos:
D1(O2, a2.r)
– reflejo subalterno (derecho) a la regularidad del procedimiento;
D2(O2, O1) –
reflejo subalterno (derecho) a estar sujeto a O1 y sólo a O1;
D3(O2, m(Lx)) - reflejo
subalterno (derecho) a que la norma n2 sea conforme con Lx;
D4(O2, m(L~x)) - reflejo
subalterno (derecho) a que la norma n2 sea conforme con L~x;
D5(O2, m(~L~x)) - reflejo
subalterno (derecho) a que la norma n2 sea conforme con ~L~x;
D6(O2, t) - reflejo subalterno
(derecho) a que los actos procesales se ejerciten en el tiempo ordenado en la
norma;
D7(O2, e) - reflejo subalterno
(derecho) a que los actos procesales se ejecuten en el lugar ordenado en la
norma.
Esto
posibilita la concepción de los derechos subjetivos como relaciones
diádicas, lo que explica que el primer término de la
relación siempre es O2 en las relaciones D1-7. Los
derechos son la contrapartida, el reflejo, de cada uno de los elementos de la
norma que establece una facultad, en la medida que se contemplan desde el punto
de vista de los intereses del destinatario de la norma creada en ejercicio de
la facultad.
Cada
uno de estos derechos expresa la relación subjetiva normativa del
individuo sometido a la norma creada, i.e., del sujeto que colma el ámbito
personal de validez de la norma creada. Esta posición o situación
es el tipo de relación que tiene el sujeto mencionado con las normas
condicionantes.
Estos
derechos son “fundamentales” si se toma como punto de referencia
para hacer la construcción del reflejo subalterno, los preceptos de la
Constitución, que es la norma fundamental positiva de un orden
jurídico.
Por
lo tanto, como conclusión podemos decir que los derechos subjetivos
fundamentales son, conforme al uso corriente de estos vocablos, los correlatos
de las normas condicionantes, los reflejos subalternos que expresan los
intereses de los individuos particulares en relación con las normas del
Derecho, siempre que se trate de los elementos que se encuentran contenidos en
las normas que establecen facultades.
De
lo anterior se observa que los derechos fundamentales surgen
teóricamente en el momento en que los métodos para construir los
reflejos subalternos se aplican a los contenidos normativos que caen en el
dominio del concepto de facultad, que es el producto de la segunda
interiorización semántica, tal como la hemos expuesto anteriormente.
7.1.- Complementariedad.
Dada
nuestra concepción de los derechos subjetivos fundamentales, o mejor,
nuestra construcción conceptual de uso de la expresión
“derechos fundamentales”, es posible invertir la relación
central determinante del concepto de derecho subjetivo y expresar el objeto y
la función fundamental que determina el reflejo subalterno cuando se
atiende a los intereses de los sujetos individuales que se encuentran frente al
orden jurídico. Se trata de hacer a un lado el reflejo y ver el objeto o
la operación reflejada en el concepto del derecho subjetivo fundamental.
Entonces nos encontramos con el concepto de la facultad y el ejercicio regular
de ellas. La irregularidad en el ejercicio de las facultades se traduce en la
terminología de los derechos subjetivos fundamentales como
violación a los derechos fundamentales.
8.- La nulidad y la derogación. [38]
Con
objeto de completar la exposición, quisiera presentar los esquemas de
las normas que establecen la derogación y la anulación de una
norma. De manera convencional podemos distinguir conceptualmente a la
derogación de la anulación de una norma.
Tanto
la derogación como la anulación (nulidad) son el contenido de una
facultad, consistente en la fijación de la fecha final ff del ámbito temporal de validez
(vigencia) de una norma, hecha por un órgano jurídico. No hay
actos de derogación o de anulación implícitos. Toda
función jurídica debe concebirse como una función
positiva, es decir, puesta o establecida por un acto orgánico.
Convencionalmente podemos distinguirlas diciendo que la derogación es la
fijación incondicionada de la fecha final de vigencia de una norma,
generalmente hecha por el mismo órgano que la estableció; en
cambio, la anulación es la fijación de la fecha final de vigencia
de una norma hecha condicionalmente, generalmente por un órgano distinto
del que la creó. En lo que sigue, utilizaremos la expresión
“anulación” para referirnos indistintamente a la
anulación y a la derogación.
La
facultad para anular una norma tiene la siguiente estructura general:
(14) njFnul(ai(p,m,t,e))
El contenido del acto que establece la nulidad de
una norma, i.e., en
nuestro esquema m, está por la fijación condicionada de la fecha
final de vigencia (ff) de una norma. En lo que sigue haremos más
explícito este concepto.
La
norma que establece la facultad de anulación condicionada de otra norma
tiene la siguiente estructura:
(15) njFnul
= njFnul(ai(p, m(nk(p,m,t(-,c*
-->ff),e)), t, e))
lo que significa que existe una norma nj que establece la
facultad de nulificar la norma nk(p,m,t,e), lo que significa que
determina de manera condicionada la fecha final ff del ámbito temporal
de validez de la norma.
Corolario de lo anterior es que la
derogación y la anulación no pueden ser concebidas como
sanciones, por varias razones, que no es el caso exponer en este lugar, de las
cuales la fundamental es que la facultad no se reduce (y no puede explicarse)
con los conceptos de la Estática jurídica en el sentido de
Kelsen, i.e., con los
conceptos derivados de la primera interiorización.
8.1.- Derogación.
Debemos distinguir dos casos generales que
se pueden presentar en el momento de emisión de cualquier norma nj:
1.
El
órgano que emite la norma nj+1 fija su fecha inicial de
validez fi del ámbito temporal t y lo mismo su fecha final de vigencia ff, en el
mismo acto o en actos diferentes. Entonces
(16) njF(ai+1(p,m,t,e))
-- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,ff),e)), t, e)
Estos son los casos de la emisión
transitoria de normas, emitidas para atender una situación urgente o
temporalmente limitada, como un estado de emergencia.
Pero
lo más común es que el órgano creador de la norma nj+1
solamente fije la fecha inicial de la vigencia fi, dejando indeterminada la
fecha final de la vigencia ff:
(17) njF(ai+1(p,m,t,e))
-- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(fi,--),e)), t, e)
La
derogación consiste en la realización de un acto ai+1 del mismo
órgano que creó la norma, siguiendo el mismo proceso de
creación, cuyo contenido es la fijación o establecimiento de la
ff del ámbito temporal t de esa norma.
(18) njF(ai+1(p,m,t,e))
-- ai+1(p, m(= nj+1(p,m,t(-,ff),e)), t, e)
8.2.- Nulificación.
La segunda
posibilidad que se presenta es cuando otro órgano está facultado
para nulificar condicionadamente una norma. Por tanto, tiene que existir una
norma que faculte la fijación de la ff de t de la otra norma.
(19) njFnul
= njFnul(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c*
-->ff),e)), t, e))
¿Qué dice esta fórmula? La
norma nj que establece la facultad para anular otra norma, como
acontece con los tribunales constitucionales, establece el proceso de
creación ai+1 de la norma anulatoria, cuyo sentido es la
fijación condicionada de la fecha final de vigencia de la norma anulada
nk, o sea, c* àff.
En
el caso, el ámbito material de validez de la norma anulatoria, su
contenido, está referido a la norma respecto de la cual va a establecer
la fecha final ff del ámbito temporal de nk, si se dan ciertas
condiciones, como por ejemplo, que se establezca su contradicción con
otra norma, es decir, alguna irregularidad. El establecimiento de la fecha
final ff de t condicionado a la realización de ciertos supuestos o
condiciones, está representado por t(-, c* àff), en el que aparece un condicional,
cuyo antecedente es c* y cuyo consecuente es ff. Todos los posibles casos de
irregularidad encuentran aquí su lugar sistemático, como lo vamos a ver más adelante
cuando toquemos el tema de la derrotabilidad de las normas. Es necesario destacar que en la casi
totalidad de casos de anulación condicionada, el antecedente del
condicional consiste en la determinación de una posible
contradicción o irregularidad entre la norma anulada y otra u otras que
se toman como marco de referencia para determinar la irregularidad. Las normas
condicionantes (superiores) son las que proporcionan los criterios de
irregularidad, como hemos visto. Ellas llevan a cabo dos funciones:
1.
Establecen
el procedimiento de creación de las otras normas y
2.
Sirven de
criterio de anulación de una norma por su irregularidad.
Como
la norma que se anula tiene sus ámbitos de validez, la fijación
de la ff de su ámbito
temporal tiene que determinar el status de cada uno de esos ámbitos, como
resultado de la fijación de esa fecha final de la vigencia. Lo que
quiero decir es que la norma anulatoria, al establecer la fecha final de su
vigencia ff de otra norma, puede hacerlo con referencia a la totalidad de los
elementos de la norma o sólo a alguno de ellos. La regla general y más simple es
la fijación lisa y llana de la ff, comprendiendo a todos los
ámbitos de validez de la norma derogada.
Debemos ahora establecer las relaciones entre este esquema del orden
jurídico positivo y los problemas que han sido tratados
últimamente en diversos ámbitos académicos bajo el rubro
de la “derrotabilidad”.
Intento demostrar que la derrotabilidad del
Derecho debe entenderse como anulabilidad. La forma de hacerlo
consistirá en presentar los argumentos de la siguiente manera:
Debemos
en primer lugar exponer el concepto de la derrotabilidad de un enunciado
condicional. Una caracterización muy clara de esta clase de enunciados
la encontramos en von Wright, quien se expresa en los siguientes
términos:
Si
p por sí misma
implica q, entonces la conjunción del antecedente (“p”) con cualquier
proposición
diferente de él también implica q. La operación de pasar
de “si p entonces q” a “si p&r entonces q” es
denominada la operación del refuerzo del antecedente.
Si
p por sí misma no implica q, el condicional que dice que si p entonces q
se denomina derrotable.
Un condicional derrotable no permite (de manera irrestricta) la
operación de refuerzo del antecedente.[39]
Los
problemas acerca de la
derrotabilidad de las normas han surgido del intento repetido de hacer una
reconstrucción lógica de los órdenes jurídicos.
Algunos rendimientos importantes se han
obtenido. El profesor argentino Carlos Alchourrón
investigó en la última etapa de su vida el problema lógico
de los enunciados condicionales derrotables, es decir, de aquellos enunciados
condicionales cuyo antecedente es una condición necesaria, pero no una
condición suficiente, del consecuente del condicional. Dice:
En
el lenguaje corriente las construcciones condicionales de la forma “Si A
entonces B” son frecuentemente usadas de un modo tal que no se pretende
con ellas afirmar que el antecedente A es una condición suficiente del
consecuente B, sino sólo que el antecedente, sumado a un conjunto de
presupuestos aceptados en el contexto de emisión del condicional, es
condición suficiente del consecuente B. Este es el caso, por ejemplo,
cuando se afirma, con relación a una cierta muestra de gas, que su
volumen aumentará si se eleva la temperatura, suponiendo en el contexto
que la presión se mantendrá constante. La afirmación
condicional es derrotada cuando alguno de los presupuestos implícitos es
falso. Un condicional derrotable también puede ser definido como un
condicional sujeto a excepciones implícitas. [40]
Uno de los investigadores que se han dedicado a
estudiar el problema de la derrotabilidad de las normas jurídicas, Pablo
Navarro, expresa con claridad cuáles son los problemas surgidos en los
análisis jurídicos sobre la derrotabilidad.
El
desafío de la derrotabilidad puede ser presentado de una manera simple:
las normas jurídicas nunca ofrecen razones concluyentes para justificar
una decisión institucional. En el mejor de los casos, las normas válidas ofrecen una (buena)
razón que tiene que ser incorporada al balance de razones para la
acción. Por consiguiente, la calificación normativa de una
acción dependerá del resultado de este balance de razones antes
que de la característica atribuida a esa acción por las normas en
cuestión. En el caso de las normas jurídicas, el problema de la
derrotabilidad aparece principalmente vinculado a la reconstrucción de
las normas condicionales. En particular, si se admite que las normas
correlacionan circunstancias genéricas con soluciones normativas,
entonces surge la pregunta acerca de la validez de las inferencias normativas
que se basan en el uso del Modus Ponens o el refuerzo del antecedente del
condicional. Por ejemplo,
supongamos que admitimos que una norma correlaciona la acción de matar a
una persona con la obligación de aplicar una determinada sanción.
La acción de matar es una condición suficiente para establecer la
obligación de aplicar una sanción. Dado que el homicidio es
condición suficiente para la obligación de castigar, se sigue
lógicamente que si el homicidio es cometido con ensañamiento
entonces se mantiene la obligatoriedad de aplicar el castigo. Sin embargo,
intuitivamente parece que matar con ensañamiento y matar por piedad no
merecen el mismo reproche. Por esta razón a menudo se sostiene que, dado
que el legislador no puede prever las infinitas circunstancias que
deparará el futuro, las regulaciones normativas están abiertas a
excepciones que derrotan la calificación propuesta por la autoridad
normativa. Algunas veces estas excepciones han sido introducidas por el mismo
legislador, mientras que en otras ocasiones, estas excepciones están
implícitas y deben ser identificadas al momento de la aplicación
de las normas. [41]
En un
enunciado condicional derrotable, el antecedente del mismo se puede encontrar
sujeto a condiciones no explícitas, de manera que la existencia de una
ellas produce la falsedad del condicional. Jorge L. Rodríguez y
Germán Sucar lo expresan de esta manera muy clara:
El
antecedente en un condicional derrotable “p > q” consiste en un
enunciado complejo de la
forma “(p • ~(r v s
v…)) à
q”, es decir, si p es verdadero, y no se dan r, s u otras excepciones no
taxativamente enumerables, entonces será verdadero q, de manera que el
condicional derrotable “p > q” significa que el antecedente p, conjuntamente
con todos los presupuestos a él asociados, es una condición suficiente del
consecuente. [42]
Conforme al esquema del
orden jurídico que hemos presentado más arriba, las normas
dependientes o inferiores se encuentran sometidas a varias restricciones, que
derivan del contenido de las normas condicionantes.
Proceso Constituyente
(1*)
a1.r(p1,m(=n1F2[a2.r(p2,m(z =
Lx, L~x,~L~x),t,e])), t, e)
Constitución derechos
fundamentales
(2*) a2.r(p2,m(=n2F3[a3.r(p3,m(w),t,e)](±z)), t, e)
Ley
Este esquema presenta el acto constituyente y su producto la norma
constitucional n1, la cual establece fundamentalmente facultades
para la creación de normas por parte de los órganos del Estado.
El contenido de estas facultades está representado por los actos a2.r,
los cuales tienen señaladas sus dimensiones de realización
específicas. También presenta el acto legislativo y su producto,
la ley.
En
(2) se encuentra representado el proceso legislativo (a2.r(…))
y su producto la ley n2. Esta ley tiene un contenido cualquiera,
representado por la letra w y se indica que este contenido puede estar de
acuerdo o en conflicto con el contenido de la Constitución i.e., (± z). Esto
significa, precisamente, que el contenido de las leyes es derrotable, con base
en el contenido de la constitución. La razón es muy simple: el
contenido de la ley puede ser presentado en la forma de normas condicionales,
en donde las consecuencias jurídicas sean las calificativas
deónticas de ciertas conductas. Debe hacerse la expansión de esos
enunciados deónticos con todas las condiciones implícitas que
están establecidas en las normas constitucionales, de manera que todas
las normas de la ley tienen proyectadas en su supuesto o antecedente las
condiciones formales o adjetivas y las materiales o sustantivas establecidas en
la constitución, condiciones que de no cumplirse producirán la anulación
de la norma legal que califica deónticamente una conducta. Explicitemos
este concepto.
9.1.- Derrotabilidad formal o adjetiva
Aquí
debemos hacer una distinción muy importante: me refiero a las normas
derrotables de manera formal o adjetiva (derrotabilidad adjetiva) y normas derrotables de
manera material o sustantiva (derrotabilidad sustantiva). Expondremos a
continuación el concepto de la derrotabilidad adjetiva.
En
nuestro esquema (2) podemos distinguir dos partes esenciales o fundamentales:
el conjunto de actos procedimentales creadores de la norma subsecuente
(20) a2.r(p,m(-),t,e)
y la norma creada por el proceso respectivo,
especificada dentro de la dimensión material de realización de
los actos del procedimiento
(21) a2.r(-,m(=n2F3[a3.r(p3,m(w),t,e)](±z)),-, -)
\_____________________/
norma
creada
Analicemos,
en primer término, la derrotabilidad formal o adjetiva. Supondremos que
se quiere expresar el contenido conjunto de la ley w por medio de enunciados
condicionales p à X*q (donde X* = O, P,
Ph, F). Si
simbolizamos el condicional derrotable como p > X*q, entonces el contenido
conjunto de la ley, debe propiamente ser representado de la siguiente manera: p
• a2.r à X*q
.
Si suponemos
que el proceso legislativo establecido en la Constitución consta de
siete etapas, nuestra formula del condicional derrotable de manera formal
o adjetiva, adquiere la siguiente forma:
(22) p
• (a2.1( ) • a2.2( ) …•
a2.7( )) à X*q
¿Qué
acontece si alguno de los elementos de la conjunción que está
entre paréntesis, que representa los siete actos integrantes del proceso
legislativo en la Constitución mexicana de 1917, es irregular, i.e., si
no se corresponde con lo previsto por la Constitución que los establece
como partes integrantes del procedimiento legislativo? Convierte al condicional
puro en un condicional derrotable. Cada uno de estos actos puede ejecutarse de
manera irregular. La realización irregular de cualquiera de estos
actos es un elemento que derrota el condicional p à X*q. En realidad, existen 27–1 casos
de irregularidad, en el ejemplo del proceso legislativo mexicano, si se toma
cada uno de los actos mencionados como unitarios, teniendo que cumplir un
sólo requisito para su validez. 2n con n =7 es el
número de casos posibles, i.e., 128 casos
posibles. Uno de ellos cumple con todos los actos del proceso, por lo que no es
un caso de irregularidad, mientras que los demás casos representan
alguna irregularidad, i.e., 127 casos. Por ello, el contenido de la ley creada
puede representarse así:
(23) p
• (a2.1 • a2.2 ….a2.7) à X*q
lo cual significa que el enunciado condicional que describe
el contenido de una ley es derrotable, en caso de que alguna de las condiciones
adicionales se ejecute irregularmente, lo que significa que la ley contiene
condiciones implícitas consistentes en la realización regular de
los actos integrantes de su proceso de creación. Es importante indicar
que este es el sentido de las normas constitucionales y legales que forman un
orden normativo. La norma condicionante realiza dos funciones estrechamente
conectadas entre sí que es conveniente señalar en este lugar:
Uno, establece
los actos creadores de las normas subsecuentes, los cuales tienen especificadas
sus dimensiones de realización, de entre los cuales es de especial
importancia la dimensión material, pues ella contiene el sentido
jurídico de los actos;
Dos,
constituye el criterio con base en el cual se determinan las posibles
irregulares en la realización de esos actos del proceso de
creación de la o las normas. Esta es la característica definicional
de las normas que establecen facultades, conforme al criterio de Bulygin de las
normas de competencia.
La
primera función puede denominarse función reguladora de los
actos de creación normativa; la segunda función del
criterio de regularidad de los actos de creación normativa.
Importa
destacar que la expansión de p, i.e., fp = a2.1
• a2.2….a2.7 generalmente es conocida en
abstracto, por el contenido de la Constitución, pero la irregularidad
concreta realizada permanece siendo una incógnita, pues habrá que
determinarla específicamente a través de otro procedimiento
jurídico. Por ello, es conveniente representar los elementos que
podrían derrotar el condicional descriptivo del contenido de la ley de
la siguiente manera:
(24) pi
• (a2.1 • a2.2…a2.7)(?)
à X*q
en donde el signo de interrogación está
precisamente por esa indeterminación. En realidad la norma condicionante
contiene los criterios de irregularidad, i.e., los
criterios que permitirán la construcción de los condicionales
derrotables de las normas condicionadas. Toda norma de la ley creada contiene
la cláusula implícita siguiente:
(25) fregp
= a2.1 • a2.2….a2.7(?)[43]
Una
manera general de presentar esta cláusula implícita de la
derrotabilidad sería la siguiente:
(26) p
• ~(~a2.r v ~a2.r….~a2.n)(?) à X*q
en donde X* esta por los operadores P, O, Ph y F.
El signo de interrogación que aparece a continuación de los
elementos que pueden derrotar el condicional tiene el siguiente significado:
estos elementos que derrotan el condicional están implícitos en
él y no los concebimos como “dados”, sino que siempre son
problemáticos en el sentido de que deberán ser probados ante un
órgano público y ser establecidos de manera positiva.
9.2.- Derrotabilidad material o sustantiva
Pero ~z, como ~ai.r, es una irregularidad, por lo que
cualquier condicional normativo que lo contenga es derrotable, en tanto admite
la anulabilidad de esos condicionales para el caso de exista alguna
irregularidad en la ley en relación con el contenido de la constitución.
En este caso, estamos en presencia de una inconstitucionalidad material. Por
tanto,
p • (~z) à ~(X*q), i.e., el condicional normativo es
derrotable y esto quiere decir, es anulable, como veremos más
adelante. Aceptemos
provisionalmente que el esquema inmediatamente anterior expresa la
derrotabilidad del condicional normativo. ~(X*q) representa la derrotabilidad y deberá ser
explicitada posteriormente como anulabilidad. Si queremos presentar de manera
conjunta los elementos implícitos que pueden derrotar, tanto adjetiva
como substantivamente, los condicionales normativos, tendremos lo siguiente
(los elementos entre paréntesis derrotan al condicional normativo):
(27) p • (~z v ~a2.r) à ~(X*q), con r = 1,2,3…n.
Por
ello, siguiendo el mismo método que hemos presentado con anterioridad,
debemos indicar en nuestro esquema general de un condicional derrotable (29)
que describe una norma legal, los elementos materiales que lo
derrotarán:
(28) p
• {[~(Lx,L~x,~L~x)] v [~a2.1 v ~a2.2….~a2.7]}(?)
à ~(X*q)
Expresado
lo anterior en palabras, este esquema representa que el enunciado que describe
una norma cualquiera que bajo cierta condición establece como
obligatoria (permitida, prohibida o facultada) una cierta conducta p à X*q, es derrotable cuando se pueda llegar
a comprobar que existió alguna irregularidad en el proceso de su
creación (irregularidad adjetiva o procesal) (~a2.1 v ~a2.2….~a2.7)
o tiene un contenido que se encuentra en contradicción con las
determinaciones constitucionales que lo determinan de manera necesaria,
excluida o potestativa (irregularidad material o sustantiva) ~z(=~(Lx, L~x, ~L~x))
De
igual manera debe procederse tratándose de las demás etapas del
orden jurídico, tal como aparece en el esquema, en donde la
derrotabilidad de las normas condicionadas va complicándose, en virtud
de que los condicionamientos materiales y formales van incrementándose
en número y complejidad. Las normas condicionantes establecen los
criterios de derrotabilidad de las normas condicionadas, tanto con carácter
material o substancial como procesal o adjetivo.
La
derrotabilidad de las normas condicionadas significa la irregularidad de los
actos de su producción o de su contenido con el que la norma
condicionante determina. Las condiciones de verdad de los enunciados
jurídicos derrotables tienen que tener una base positiva, es decir, un
enunciado que describe una norma como un condicional derrotable, para ser
verdadero tiene que poder verificarse que se ha determinado positivamente la
irregularidad y decidido (positivamente) su nulidad.
9.3.-
La derrotabilidad como anulación condicionada.
Debemos
ahora explicar el significado jurídico de la derrotabilidad de una norma
nj. La derrotabilidad de un condicional normativo significa que la
norma puede ser anulada por parte del órgano competente, cuando ante
éste, en el procedimiento correspondiente, se ha demostrado la
existencia de uno o varios de los elementos que derrotan al condicional
normativo. La anulación de una norma, según lo expuesto, consiste
en la fijación positiva de la fecha final ff del ámbito temporal
de la norma, fijación que está condicionada por los elementos
que derrotan al condicional normativo. La derrotabilidad de una
norma es su nulificación positiva por existir alguna irregularidad en
los elementos que constituyen la expansión del antecedente del
condicional normativo.
En
(22) establecimos lo anterior de la siguiente manera:
(29) njFnul
= nj(ai+1(p, m(= nk(p,m,t(-,c* -->ff),e)),
t, e))
La
norma nk designada por el condicional derrotable que expresa su
sentido, es nulificada cuando se establece la fecha final de su ámbito
temporal de validez nk(p,m,t(-,c*
àff),e)). En otros términos
expresado, todo lo que se ha expuesto sobre la derrotabilidad no es otra
cosa que la explicitación de las condiciones c* que deben establecerse
positivamente para que se establezca la fecha final ff del ámbito
temporal de validez de la norma nk en cuestión. Por lo
tanto, sintetizando (22) con (28) obtenemos la descripción de la norma
que nulifica positivamente a otra:
(30) nj(ai+1(p,m(=nk(p,m(=w•(z
• a2.r) àX*q),t(fi,(~z v ~a2.r) àff),e)),t,e))
Para
facilitar la lectura y entendimiento de (31) debe observarse que, en primer
término, existe una norma nj que establece los actos
creadores de otra norma ai+1(p, m(= nk), t, e). En el
esquema se establecen los ámbitos de validez de la norma creada nk;
nos interesa destacar la estructura interna de su ámbito material de
validez m = w•(z • a2.r) àX*q. Esta norma tiene la forma
canónica que hemos usado en este ensayo. Adicionalmente, en esta norma nk
se analiza su ámbito temporal de validez t, que tiene la siguiente
forma:
t(fi,(~z v ~a2.r) àff), que muestra la fijación, de manera
condicional, de la fecha final ff de validez de la norma porque se ha
establecido que se han dado ciertos supuestos de irregularidad, i.e., (~z v ~a2.r). Esto significa
que la norma nk ha sido derrotada de manera positiva por el acto ai+1.[44]
Por otra parte, en relación con la dimensión personal de
realización del acto nulificatorio de la norma, existe una
problemática importantísima, que no es el caso exponer en este
lugar. Al respecto debe consultarse, por su gran utilidad y profundidad, el
capítulo 41 de la TGE de Kelsen denominado “Posición del órgano
en la jerarquía del orden estatal”. (pp. 370-385)
Entonces,
debemos presentar la siguiente tesis: como las normas condicionantes o
superiores están presentes de manera implícita en las normas
condicionadas o inferiores, el sentido todo del orden normativo es la
derrotabilidad de sus normas por la operancia en las normas expresadas de
manera condicional de los contenidos y requisitos establecidos en las normas
condicionantes. Las
normas condicionantes están proyectadas implícitamente en las
normas condicionadas o subsecuentes, lo que las hace derrotables. Toda norma
condicionada o subsecuente tiene, entonces, la siguiente forma: p > X*q en
la medida en que establece p como condición necesaria y no como
condición suficiente de la consecuencia X*q. Las normas condicionantes
operan como reglas que permiten la expansión de p. Entonces, si queremos
presentar las expansiones adjetivas y sustantivas de una ley para expresar a la
norma de manera completa, encontramos un esquema como el siguiente:
(31) p
• (a2.r • z) à X*q
en donde el contenido de la ley no contradice las
condiciones adjetivas (a2.r) y sustantivas (z) establecidas
en las normas condicionantes, por ejemplo, de la constitución. El
condicional normativo es inderrotable. Cualquiera de las negaciones de las
condiciones adjetivas o sustantivas, i.e., cualquier
clase de irregularidad establecida positivamente tiene por consecuencia el
establecimiento positivo de la fecha final del ámbito temporal de
validez de la norma en cuestión, lo que es equivalente a la
anulación de la norma.
Estos conceptos deben hacerse transitar por todas
las etapas del orden jurídico. Nos hemos constreñido al
análisis de la forma en que operan en las relaciones entre la
constitución y una ley. Las mismas relaciones se presentan entre la ley
y los reglamentos o entre éstos dos y las resoluciones administrativas o
las sentencias, de modo que la norma condicional inderrotable de una ley que
tiene la forma p • ni(ai.r • zk) à X*q, se convierte en la siguiente
en las etapas subsiguientes en un condicional normativo más complicado
que tiene la siguiente forma:
(32) p • const(a2.r
• zk) • ley(a3.r • zk+1)
• regl(a4.r • zk+2) à X*q
con lo que se
quiere expresar que los actos procesales y la determinación del
contenido de la norma condicionada se encuentran ajustados a las normas que los
instituyen. Por ejemplo, const(a2.r • zk)
significa que en la constitución están establecidos tanto el
contenido de la ley zk como el procedimiento de su creación a2.r
y existe regularidad en ambos.
Una última observación: puede hacerse caso omiso de ni(ai.r •
zk) y convertir en inderrotable la norma condicional p à X*q; con ello, se disuelve el orden
normativo, no se permite que las normas condicionantes lleven a cabo su
función específica y, por tanto, se genera un nuevo orden, si la
norma en cuestión se convierte en un elemento que puede derrotar a las
normas condicionadas subsiguientes. Entonces, se habrá establecido una
revolución, la cual es más probable en la medida en que se hagan
intervenir elementos de derrotabilidad que no tienen carácter de
normatividad positiva: moralidad, iusnaturalismo, posiciones políticas o
económicas, etc. .
En resumen, bajo una concepción
estrictamente positivista del orden jurídico, en este ensayo se ha
afirmado la tesis de la derrotabilidad de las normas jurídicas
condicionales debido a que las normas condicionantes o superiores se encuentran
proyectadas en el antecedente del condicional normativo como elementos que lo
derrotan. Por ello, un conjunto de normas forma un orden, una unidad, si las normas
condicionantes funcionan como elementos que derrotan a las normas
condicionadas. Además, la derrotabilidad de las normas jurídicas
condicionadas debe cumplir con el requisito de la positividad y consiste en la
anulación positiva de aquellas normas en las que aparece una
irregularidad formal o substancial.
10.-
Conclusiones.
En
este ensayo hemos intentado hacer una reconstrucción de algunos de los
conceptos, los más importantes y fundamentales, es decir, primarios, que
pueden derivarse del concepto de la Facultad. Para ello, hemos hecho uso de las
dos interiorizaciones semánticas de las implicaturas que pueden
obtenerse del modelo del mandato, con lo que puede hacerse una
reconstrucción conceptual de las tesis contenidas en las partes de la
obra de Kelsen que denomina Nomoestática y Nomodinámica. En especial, el concepto de la Facultad permite
comprender de manera unitaria las funciones de la Dinámica
jurídica, es decir, de las fuentes del Derecho y de la autopoiesis del mismo. Esto nos permitió
exponer una representación de la estructura del orden jurídico
positivo del Estado moderno. Se analizaron los conceptos de la
derogación y de la nulidad, así como el de la derrotabilidad
adjetiva o procesal y sustantiva, el que se encuentra íntimamente
relacionado con la anulabilidad condicionada de las normas.
Debido
a la extensión del trabajo se omitió la exposición de
otros conceptos jurídicos secundarios o derivados, como los de la
identidad del Estado y el Derecho, los órganos del Estado, la
posición de éstos en la jerarquía del orden
jurídico, la separación de poderes y las formas de Estado, entre
otros. Toda teoría que se construya sobre las normas de competencia debe
estar en la posibilidad de ofrecer una solución a todos estos temas de
la teoría jurídica.
1.- Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. CEN La Concepción Expresiva de las Normas en “Análisis Lógico y
Derecho”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991.
2.- Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. IMCJS. Introducción a la Metodología
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4.- Alchourrón, Carlos. DL “Sobre Derecho y Lógica” en Isonomía.
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5.- Alexy, Robert. TDF
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7.- Austin, John LJ Lectures of
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28.- Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge. DSNJ “Derrotabilidad y Sistematización de
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41.- Weber, Max CS Critique of
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1977. Trad. Guy Oakes.
42.- Weber, Max. ES Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México. 1981.
[1] Cf. Olivecrona (LF: 7 y ss)
[2] Cf.
Hobbes (DFJ:24): “una ley es un mandato de aquel o aquellos que tienen el
poder soberano, dado a quien o quienes son sus súbditos, declarando
pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y
qué tiene que abstenerse de hacer.
[3] Cf. Bentham (LG: 1 ss)
[4] Cf. Austin (LJ: 86 y ss)
[5] Cf. Kelsen (TPDJA: 215 y ss y TGDE:36)
[6] Cf. Hart (CD: 23 y ss)
[7] Cf. Alchourrón y Bulygin (CEN:122 y ss-)
[8] Cf. Weber (ES:5 y ss) y (CS:98 y ss)
[9] Cf. Kelsen (TGE:299 y ss); (TPD1:94 - 120); (TGDE:129
y ss); (TPD2:201 y ss)
[10] Kelsen (TPDJA).
[11] LJ. pp. 88 y ss.
[12] Cf. Grice (LC. pp.
22-41) y Schmill (CCI. pp. 183 y ss).
[13] LC. pp. 22-41.
[14] Cf. Tamayo (TMRM).
[15] Cf. (LC. pp. 22-37).
[16] Estamos usando este signo de la manera como lo usan Alchurrón, Carlos y Bulygin, Eugenio: “Los signos “├“ y “!” serán usados para indicar el tipo de acto lingüístico (aserción u orden) llevado a cabo por un hablante no especificado. Estos signos son meros indicadores de lo que el hablante hace cuando emite ciertas palabras, pero ellos no contribuyen al significado (esto es, al contenido conceptual de las palabras usadas). Ellos muestran qué es lo que está haciendo el hablante, pero al hacerlo él no dice qué está haciendo; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogación o de exclamación no forman parte del significado de la oración, sino que indican qué se está haciendo con ella.” (CEN. pp. 123-124)
[17] Cf. supra
nota 16.
[18] Cf. Austin (LJ. pp. 88 y ss) y (FANS).
[19] Cf. Schmill (RPTD.
pp. 13-31).
[20] Cf. Kelsen (TGDE.
pp. 75-85); Kelsen (TPD2. pp.129-138).
[21] Kelsen (TGE. pp.
81-93).
[22] Cf. Hart (CD. Cap.
V).
[23] Cf. apartado 6 infra para el concepto de facultad.
[24] Cf. Kelsen (TPD2. Cap. VIII) y Bayón (DIPJ. pp. 97-101).
[25] He empleado el símbolo “L” debido
a que, en otro trabajo, desarrollaré una semántica, basado en los
conjuntos modelo de Hintikka, tal como han sido aplicados por Snyder. Cf. Snyder (ML).
[26] Cf. García Amado (HKNF).
[27] Kelsen (TPD1:
64-65)
[28] Hart (CD:103-104)
[29] Cf. Weber(CS: 101 y ss)
[30] Más adelante se hará la crítica
a las tesis que reducen el concepto de la facultad a los conceptos
jurídicos de la Estática Jurídica. Kelsen (ATN), en el
capítulo 26, sección II analiza a los actos no facultados (Nicht-ermächtigte
Akte), donde se expresa de la
siguiente manera: "Por ello, ellos también no "violan"
una norma jurídica válida. Sin embargo, que ellos estén
prohibidos significa algo distinto a que ellos no estén facultados. El
estar no-facultados no los hace actos prohibidos". Sie
"verletzen" daher auch nicht eine geltende Rechtsnorm. Aber dass sie
verboten sind, bedeuted etwas anderes als dass sie nicht ermächtigt sind. Das nicht-ermächtigt-sein macht sie nicht zu
verbotenen Akte. (p. 82) En la
sección III del mismo capítulo dice: "Los actos facultados
por una norma moral o jurídica pueden -aunque no tienen- también
ser ordenados. Sólo cuando ellos también son ordenados, su
omisión es violatoria de la moral o el derecho". Der durch eine
Moral - oder Rechtnorm ermächtigte Akte kann - muss aber nicht -
auch geboten sein. Nur wenn er auch geboten ist, ist seine unterlassung
moral - oder rechtswidrig. (p. 83)
[31] Cf. Alexy (TDF: pp. 227 y ss)
[32] Cf. Atienza y Ruiz Manero (PD: Cap. II)
[33] Cf. Atienza y Ruiz Manero (PD: 52)
[34] Cf. von Wright (NA: Cap. X)
[35] Cf. Ruiter (ILF: 9)
[36] Por ejemplo, en México el proceso
legislativo consta de siete actos diferentes: a2.1 = iniciativa; a2.2
= discusión en las Cámaras; a2.3 = aprobación
por las Cámaras por mayoría absoluta; a2.4 =
sanción por el Presidente de la República; a2.5 =
promulgación por el Presidente de la República; a2.6 =
refrendo por el Secretario de Gobernación y a2.7 =
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
[37] Cf.
Kelsen (TGE:74): “El “derecho” a disponer libremente sobre
las cosas propias, lo mismo que el “derecho” a la conducta no
prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalterno de las normas que
estatuyen deberes jurídicos. El contenido jurídicamente relevante
de toda expresión afirmativa de tal “derecho subjetivo”,
agótase en el establecimiento del deber jurídico de
otro...”
[38] Cf. Kelsen (TGE), (TGDE) y (D); Schmill (DAAT) y
(RPTD); Aguiló (SD); Alexy (TDF) y Alchourrón y Bulygin (CEN).
[39] von Wright, ©
[40]
Alchurrón (DL. p. 23).
[41] Navarro (SNDCD. p. 9).
[42] Rodríguez y Sucar (TD. p. 278).
[43] Ya Hart había observado que las reglas
jurídicas pueden concluir con la expresión “a menos
que…”. Hart (CD. p. 174).
[44]
En Kelsen (TGE) de 1925 me encontré, como acontece
en todas las obras clásicas, el siguiente párrafo, con el
cual concuerdo íntegramente: “También la nulidad ha
de ser “jurídica”, es decir, establecida en un procedimiento
ordenado por el Derecho. El orden jurídico no puede enlazar la nulidad
de un acto sino a un juicio de nulidad, expresado en un acto jurídico
ad hoc; pues cuando el orden
jurídico determina que un acto debe ser nulo bajo ciertas condiciones,
tiene que determinar también quién ha de decidir acerca de
si dichas condiciones existen y si, por tanto, ha de seguirse la nulidad.
(p. 360) Igualmente dice Alexy con gran claridad: “El incumplimiento
de una norma de competencia no conduce a la ilicitud, sino a la nulidad
o a la deficiencia del acto”. Alexy (TDF. p. 233)
I.S.S.N.: 1138-9877
Déposito Legal: en trámite
Fecha de publicación: septiembre de 2002