Núm. 12
(enero-junio, 2003)

La libertad provisional en la jurisprudencia

SHEILA MUÑOZ MUÑOZ
LICENCIADA EN DERECHO. UNIVERSITAT DE VALÈNCIA

CONCEPTO

La libertad provisional es una medida cautelar personal, propia del proceso penal, regulada en los artículos 528 a 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), y que está preordenada a garantizar la presencia del imputado en el proceso y los fines del proceso mismo.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989: "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que quedará así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art.529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa".

En lo relativo a la subsidiariedad de la libertad provisional respecto de la prisión provisional, que se recoge abiertamente en el propio artículo 529 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de febrero de 2000. En este Auto se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto que acordaba la libertad provisional sin fianza, por el cual solicitaba la medida cautelar de prisión preventiva. El interés de este auto respecto al punto señalado, estriba en que la Sala defiende la aplicabilidad de la libertad provisional en el caso concreto, negando la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de la prisión preventiva. De lo que se concluye que la medida cautelar de la libertad provisional, queda estrechamente relacionada a la prisión preventiva, hasta tal punto, que carece de presupuestos propios y diferenciados de aquella, constituyendo ambas medidas las dos caras de una misma moneda.

En este último inciso, al aludir a las obligaciones que recaen sobre el imputado como consecuencia de la adopción de la libertad provisional, se deja constancia de la menor incidencia que la libertad provisional tiene sobre la esfera jurídica del imputado, y es que como muy bien señala ORTELLS RAMOS (1): "mientras el imputado en prisión provisional no puede, salvo mediante el acto del fuga –constitutivo del delito de quebrantamiento de fuga- eludir la situación en que se encuentra, el imputado en libertad provisional es libre para cumplir o no las obligaciones que acompañan a aquélla".

DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO.

Tradicionalmente las medidas cautelares penales se clasifican en dos grandes grupos:

- medidas cautelares reales, que son aquellas que mediante la limitación de disponibilidad de ciertas cosas, pretenden asegurar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales que pudiera contener la sentencia.

- medidas cautelares personales, cuya finalidad se restringe a pretender asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar la declaración ante el Juez Instructor, o para evitar sus inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el juzgador.

Unas y otras se diferencian por el objeto al que afectan, mientras las primeras se ciernen sobre la esfera patrimonial del imputado, las segundas van más allá afectando derechos fundamentales. La libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El alcance de esta restricción es analizado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989, según la cual: "Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19 C.E.), pues, de una parte, como pone de manifiesto la Audiencia Nacional, la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado Instructor es mandato expreso del artículo 530 de la LECrim, que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa (Auto del Tribunal Constitucional 650/1984), la presentación ante el Juzgado por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho. Todo ello sin olvidar que en este caso se ha permitido al recurrente efectuar la comparecencia ante el Juzgado de la ciudad por él elegida como lugar de residencia.

No podemos obviar la repercusión que la medida cautelar de libertad provisional tiene sobre el derecho a la libertad, que en términos generales se proclama en el artículo 17 de la C.E., aunque sea indirectamente. Como ya se ha expuesto al hablar del concepto de la libertad provisional, ésta es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, y el propio artículo 528 dispone que la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado, y si no se respeta lo dispuesto en este artículo, se conculca el derecho a la libertad prescrito en el artículo 17 de la C.E.. Y del mismo modo ocurre con la libertad provisional pues el segundo párrafo del artículo 528 de la LECrim, obliga al Juez a poner en libertad al preso "en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia" lo cual viene a significar que cuando decaigan los presupuestos que fundamentaron la adopción de la medida cautelar de libertad provisional deberá también deponerse aquella medida, pues de lo contrario se estará vulnerando el derecho a la libertad del artículo 17 C.E. el cual establece: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley".Esta conclusión nace la interpretación a contrario sensu de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989, que en su fundamento de derecho segundo dispone: "De lo expuesto se deduce, pues, que la restricción de libertad sufrida por el recurrente de amparo, como consecuencia, de la medida cautelar de libertad provisional, no es contraria al artículo 17.1 de la C.E., pues la misma ha sido adoptada en los casos y en la forma previstos en el ordenamiento procesal, en resoluciones debidamente motivadas y fundadas"

PRINCIPIOS BÁSICOS.

La configuración de estos principios básicos es eminentemente jurisprudencial. No encontramos ningún artículo en la LECrim que recoja la enumeración y trate sobre el contenido de los principios básicos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de acordar una medida cautelar, si bien de la lectura de los artículos 528 y 529 de la LECrim puede inferirse el espíritu de los mismos.

El Auto del Tribunal Constitucional de 9 de Diciembre de 1987, en su fundamento jurídico primero expone: "Las medidas cautelares responden, dentro del proceso, a la necesidad o conveniencia de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional. Revisten, por consiguiente, un carácter instrumental esto es, de subordinación respecto de la definitiva resolución sobre el fondo y, son esencialmente temporales, guardando relación con la pendencia del proceso al que se conectan. La adopción de tales medidas corresponde a los órganos judiciales competentes, sin que pueda negarse la legitimidad de tal facultad (regulada en los artículos 334 y ss. de la LECrim, entre otros textos), tanto si viene impuesta con carácter reglado, como si responde al ejercicio de una prudencia discrecional que forma parte de la función de juzgar". Con esta última expresión el Auto viene a significar que la "jurisdiccionalidad" es una característica propia de la medida cautelar que nos ocupa, sin embargo el principio de legalidad no opera con absoluta rigidez en la adopción de las medidas cautelares penales, lo cual debe ser entendido en los términos expuestos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Noviembre de 1984, que habla del principio de proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice así: " En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso". Con esto se constata que la jurisprudencia ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares penales personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar(2).

En estrecha relación con este principio de proporcionalidad se halla la nota de variabilidad o provisionalidad, a la que se hace referencia en el artículo 528 de la LECrim cuando establece: "La prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia".

En igual sentido el artículo 539 del mismo cuerpo legal dispone en sus primeros apartados: "Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa. En su consecuencia, el imputado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio".

En relación con este punto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Enero de 2000 en su fundamento de derecho octavo, establece: " Esta anulación de los Autos impugnados conlleva la puesta en libertad del recurrente, sin perjuicio de la competencia que los órganos judiciales tienen asignada por el ordenamiento vigente para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes, incluida, en su caso, la adopción nuevamente de la prisión provisional, si concurriesen las circunstancias exigidas en el citado ordenamiento,(SSTC 88/1988, de 9 de Mayo, F.2; 56/1997 de 17 de Marzo, F.12; 98/1998, de 4 de mayo, F.4; 142/1998, de 29 de Junio, F.4; 234/1998, de 1 de Diciembre, F.3 Y 33/1999, de 8 de Marzo, F.8)".

En este punto resulta de interés el Auto de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de julio de 1997 por el que se confirma la decisión del Juzgado de Instrucción de modificar la prisión provisional del acusado y decretar la libertad provisional del mismo. La resolución viene motivada de la manera que sigue: "Que como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional entre otras de 3/1992 (RTC 1992\3), 241/1994 (RTC 1994\241), 128/1995 (RTC 1995\128) y 62/1996 (RTC 1996\62), la adopción de la medida de prisión provisional supone una limitación particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal sancionado en los apartados 1.º y 7.º del artículo 17 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) y esta esencial circunstancia lleva consigo que la citada medida sea concebida como de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de fines constitucionalmente legítimos. Por ello la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional debe siempre efectuarse en el sentido más favorable a la libertad del inculpado.

El Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de enero de dos mil dos resuelve sustituir la prisión provisional acordada por la prestación de fianza dineraria o aval bancario con la obligación de acudir cada mañana al Juzgado de Guardia de la ciudad de su residencia, fundamentando tal decisión del siguiente modo: "Pues bien, en este caso si bien la prisión provisional sería formalmente inobjetable por exponer el instructor los motivos de su perduración, y si incluso estuvo certeramente acordada en su momento por devenir como absolutamente necesaria al inicio de la instrucción, tras el examen pormenorizado del caso, simplemente limitado a la cuestión de mantener o dejar sin efecto la medida cautelar que está definida –no cabe olvidarlo– como excepcional y de grave injerencia en un derecho fundamental básico (art. 17 CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)), la Sala considera que tal medida debe ahora verse posibilitada de ser sustituida por otras de menor incidencia en la libertad del imputado.

Por último, y sin embargo como más significativo debemos destacar la concurrencia del principio de excepcionalidad que debe presidir toda resolución jurisdiccional que entrañe una restricción de derechos fundamentales, como es el caso de la medida cautelar que consiste en la libertad provisional. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Julio de 1982, establece en su fundamento jurídico segundo que: "La institución de la prisión provisional situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la CE por las afirmaciones contenidas en: a) el artículo 1.1 consagrando el Estado social y democrático de derecho que "propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político"; b) en la sección primera, capítulo 2º, del título I, el artículo 17.1, en que se establece que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley", y c) en el artículo 24.2, que dispone que todos tienen derecho "a un proceso público sin dilaciones indebidas...y a la presunción de inocencia.

El mandato constitucional español relativo a los principios de libertad y seguridad encuentra sus precedentes en las Constituciones Españolas de 1812 (artículo 290), de 1837 (artículo 7),de 1845 (artículo7), de 1868 (artículo 2), de 1873 (artículo 4), de 1876 (artículo 4) y de 1931 (artículo 29) y en los instrumentos internacionales siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 9), Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (artículo 5) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 9). Todos los textos - internos e internacionales – valoran cono esenciales los principios de libertad y seguridad, y en lógica coherencia con el mandato constitucional español reseñado, al consistir la prisión provisional en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar y adoptada mediante resolución judicial motivada(...)".

Del mismo modo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de Marzo de 1987 en su fundamento de derecho segundo dispone: "Los órganos procesales han partido del carácter procesal, y no sancionador, de la prisión provisional, y de las decisiones judiciales relativas al mantenimiento de la misma, en cuanto que dirigidas tan sólo a la preparación y aseguramiento del buen fin de la causa criminal. Sin embargo, el que la prisión provisional no sea una sanción ni pueda utilizarse como tal, no significa que no suponga en sí misma una restricción a la libertad, y que la decisión del Juez al respecto no incida sobre el estatuto de libertad del inculpado. Poniendo en conexión la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad personal, nuestra jurisprudencia ha señalado que "al consistir la libertad provisional en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad". Este carácter excepcional exige la aplicación del criterio hermeneútico del favor libertatis, lo que supone que la libertad del imputado en el curso del proceso debe ser respetada, salvo que se estime indispensable por razones de cautela o de prevención especial, la pérdida de libertad, y ello dentro de los límites legales establecidos al efecto; dicha excepcionalidad tiene también su reflejo, en caso de sucesión de normas, en la decisión de la Ley aplicable al adoptar el Juez una decisión de mantener la situación de prisión provisional, y la consiguiente denegación de la libertad".

También la Sentencia de 8 de Marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Burgos, hace especial hincapié en este punto, al exponer: "Que la medida de prisión preventiva tiene un carácter de excepcionalidad frente a la normal situación de libertad, con o sin fianza del acusado, excepcionalidad que dimana expresa y directamente de la propia Constitución y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 9.3 señala que "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general" exigiéndose por ello proporcionalidad y no arbitrariedad en su adopción, rigiendo en la interpretación de los artículos 503 y ss de la LECrim los principios materiales y formales que en caso de duda debe decretarse la libertad ("in dubio pro libertate") y de que la interpretación de la prisión provisional debe de verificarse de forma restrictiva ("excepto strictissmae interpretaciones este") principios que imponen resolver las dudas a favor de la libertad con o sin fianza y en contra de la prisión.

PRESUPUESTOS: CONFIGURACIÓN LEGAL Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL.

La primera razón, básica y fundamental, para adoptar la medida cautelar de libertad provisional, es como claramente prescribe el artículo 528 de la LECrim la falta de motivos para acordar la prisión provisional. De lo cual se deduce que el espíritu de la ley procesal, a mi modesto entender, no es tan garantista con los derechos fundamentales de los ciudadanos como parece, pues por muchos que sean los esfuerzos interpretativos a los que recurramos, lo cierto es que en la LECrim, la prisión provisional aparece como la regla general y la libertad provisional como la excepción. SERRA DOMINGUEZ, lo reconduce a una cuestión de perspectivas "en cuanto si consideramos que la situación normal del procesado es la de prisión provisional, evidentemente la libertad provisional debe ser reputada como un beneficio; pero si permitimos que la libertad del procesado no debe ser restringida sino en los límites mínimos indispensables, hay que concluir que la libertad provisional debe ser considerada como la regla general y la prisión provisional, como un excepción a dicha regla general"(3).

Este carácter supletorio o subsidiario que tiene la libertad provisional respecto de la prisión provisional viene puesto de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de Enero de 2001, dispone en su fundamento de derecho único que: "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos que son los previstos en el artículo 529, distintos de los de la prisión provisional. Es decir, dada su posición intermedia entre prisión provisional y libertad completa, se ha de adoptar en aquellos supuestos en que la falta de presupuestos o requisitos necesarios para la prisión provisional aconsejaban la sumisión del inculpado a la autoridad judicial mediante la adopción de una medida asegurativa, con fianza o sin fianza, y en su caso las oportunas comparecencias apud acta".

Partiendo de esta base, es decir, de ver si concurren o no presupuestos que legitimen la adopción de la medida cautelar de prisión provisional después, el juzgador deberá atender a la concurrencia de aquellos presupuestos que la ley señala y que son:

1- Comisión de un hecho delictivo, pues el artículo 529 LECrim establece: "Cuando el procesado lo fuere por delito", con lo cual los Juicios de Faltas quedan excluidos de esta tutela cautelar.

2- Gravedad de la pena, el artículo 529 exige que la pena señalada fuere de prisión menor o inferior.

3- Antecedentes del imputado y circunstancias del hecho (requisitos establecidos por el mismo artículo 529 por remisión negativa al artículo 492.3, ambos de la LECrim.

4- La Ley Orgánica 10/1984 de 26 de Diciembre introdujo dos nuevos criterios a tener en cuenta: la alarma social generada y la frecuencia con que se cometan hechos análogos.

5- Motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona a la que se somete a la libertad provisional. Este punto sería reconducible al presupuesto del "fumus boni iuris" que opera como presupuesto en el proceso civil y que la jurisprudencia y la doctrina han extrapolado al proceso penal en los términos que ahora pasaremos a analizar. Se hace necesario subrayar en este punto, que así como en el proceso civil el fumus boni uris viene necesitado de un indicio de prueba, preferiblemente documental que lo acredite,; en el proceso penal, la procedencia de su acuerdo se sustenta en el Auto de procesamiento, que según el artículo 384 LECrim: "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta Ley".

6- También es exigencia constitucional la concurrencia del "periculum in mora", que vendría a integrarse con la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que se destaca, por lo que aquí interesa, el de conjurar el riesgo de sustracción a la justicia, esto es el riesgo de fuga.

En coherencia con la esta configuración legislativa de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional, encontramos el Auto de la Audiencia Provincial de León de 9 de junio de 1999, en cuyo fundamento de derecho cuarto dispone: "Examinando el recurso y ponderados todos los elementos y circunstancias que concurren en el caso la Sala no puede ratificar la medida adoptada por el Juez de Instrucción en orden a mantener la situación de prisión provisional al imputado, y ello en base a las siguientes consideraciones; en el caso que nos ocupa no existe riesgo de fuga del imputado, que está perfectamente integrado en el núcleo en el que vive y tiene, según los testimonios aportados un alto apoyo familiar y social, además tiene una pequeña explotación ganadera que constituye su sustento (arraigo profesional) sin que conste o aparezca como probable que pueda huir al extranjero; lo que induce a esta Sala al convencimiento de que no se sustraerá a la acción de la justicia, es decir está asegurada la celebración del juicio y en su caso el cumplimiento de la pena. No tiene el acusado antecedentes penales, estando, según nos indica la defensa y el Ministerio Fiscal prácticamente concluida la instrucción, lo que comporta que no sea necesario el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas.

Sin embargo, y a pesar de que al amparo del artículo 529 y 492.3 de la LECrim, así como de la LO 10/1984 de 26 de Diciembre esta es la configuración legislativa de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional se puede observar que no toda la jurisprudencia es unánime en lo que respecta al tratamiento de los citados presupuestos. Ya que es jurisprudencia reiterada la remisión a los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora, propios del proceso civil. Y así lo reconoce la Sentencia de 15 de Abril de 2002 de la Audiencia Provincial de Toledo, en cuyo fundamento de derecho primero establece: "En consonancia con estos caracteres, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales, por lo demás comunes a cualquier otra medida cautelar, pero cuya presencia ha de ser examinada sin perder de vista aquellos caracteres y fines que singularizan esta medida gravemente limitativa de la libertad personal: el "fumus boni iuris" que descansa en la existencia de razonables sospechas o, dicho de otro modo, racionales indicios o motivos bastantes (art. 503 LECrim)de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el "periculum in mora", que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, como son el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia o de obstrucción de la instrucción penal (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Marzo de 1990, 12 de Diciembre de 1991 y 26 de Enero de 1993; y Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de Marzo de 1993, de 26 de Julio de 1995, 15 de Abril de 1996 y 20 de Mayo de 1997, entre otras).

En el mismo sentido, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 de enero de 1997, que en su fundamento de derecho segundo expone:

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Julio de 1996 también parte del reconocimiento de dos presupuestos básicos de toda medida cautelar, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora, pero su mayor interés radica en el tratamiento de un nuevo elemento, cuyo alcance es equiparable al de los presupuestos de las medidas cautelares, y que por tanto debe ser tenido en cuenta por el Juzgador a la hora de decantarse por una u otra medida cautelar, o por ninguna. Este elemento a tener en cuenta es el del momento procesal o tiempo transcurrido desde el inicio el procedimiento. Establece la Sentencia que: "dos presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en la adopción de cualquier tipo de medida cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, presupuestos éstos cuya concurrencia debe ser examinada sin perder de vista que la adopción de esta singular medida cautelar supone una limitación particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal (STC 71/1994, fundamento jurídico 7.), y que esta esencial circunstancia impone unos requisitos añadidos que determinan que tal medida sea concebida como «una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de fines constitucionalmente legítimos» (STC 128/1995,fundamento jurídico 3.).

Una vez comprobada la concurrencia de estos presupuestos iniciales, el órgano jurisdiccional deberá comprobar si además existen otras circunstancias, circunscritas al caso concreto que aconsejen o desaconsejen la adopción de la medida. Es más, de la doctrina jurisprudencial que pasamos a exponer que las circunstancias del caso concreto pueden llegar a determinar la aplicación o inaplicación de la medida sin quedar el Juez vinculado por lo que hemos tenido a bien en calificar como, presupuestos iniciales.

En este punto, es de la máxima ilustración lo dispuesto en el Auto de 8 de Marzo de 2001 de la Audiencia Provincial de Burgos, en cuyo Fundamento de Derecho segundo se expone claramente su alcance, al disponer: "En el presente caso concurren los presupuestos establecidos en el artículo 503 de la LECrim para decretar la prisión provisional, como expresamente se señala por la Juez instructora (…). Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que de lo actuado se deduce: a)la negación de la autoría que de forma continuada realiza M.C.P.A. b)la actitud cooperadora que durante la Instrucción de la causa ha mantenido, compareciendo siempre que ha sido llamada en la Instrucción y accediendo a someterse a la prueba de la parafina indicada, así como a la extracción de cabello para análisis comparativo de ADN con las muestras de colillas de cigarros y chicle encontrados en el lugar de los hechos (cuyo resultado no consta todavía aportado a las actuaciones), c)un indicio consistente en el resultado de la prueba de parafina realizado sobre la persona de ésta, resultado que es impugnado por su defensa, d) carencia de antecedentes penales previos en la imputada y e) arraigo de la misma en la ciudad de Burgos, con domicilio y trabajo conocido, circunstancias que inducen a esta Sala a considerar inexistente el peligro de fuga durante la instrucción del procedimiento.

En el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de julio de dos mil, se dedica especial atención a la enumeración y tratamiento de los presupuestos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar de libertad provisional. El auto resuelve un recurso de súplica por el cual se combate la desestimación de la libertad provisional solicitada respecto de la inculpada. Las alegaciones consistían en que la Sala basaba el riesgo de fuga en la nacionalidad colombiana o en tener vinculaciones con súbditos colombianos, amén de que la gravedad de la pena no era suficiente, para fundamentar el mantenimiento de una medida tan grave. La Sala, tal y como se desprende de sus fundamentos de derecho segundo y tercero, resolvió en el siguiente sentido: "En el presente supuesto nos encontramos con un evidente riesgo de fuga y debe recordarse asimismo que el Tribunal Constitucional ha puesto especial acento en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma ya avanzada la investigación. Citando la doctrina del TEDH (S. 27 junio 1968 –Asunto Neumeister c. Austria– S. 10 noviembre 1969 –Asunto Matznetter– S. 27 agosto 1992 –Asunto Tomasi c. Francia– y 26 enero 1993 –Asunto W. c. Suiza.–), el Tribunal Constitucional ha raiterado que si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionales legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto (SSTC 128/1995, 62/1996, 66/1997 [RTC 1997\66] y 156/1997).

De lo expuesto podemos concluir que para la adopción de toda medida cautelar se hace necesaria la existencia de "fumus boni iuris" y "periculum in mora, que de otro lado, el momento procesal en que nos encontremos también influirá de manera determinante en la imposición de una u otra medida, y finalmente las circunstancias del caso concreto, o mejor dicho, las circunstancias del imputado, van a configurarse como imprescindibles, por cuanto que aunque de los restantes presupuestos podamos concluir la idoneidad de la prisión preventiva como medida a aplicar, estas circunstancias pueden justificar la procedencia de la libertad provisional sin motivar ningún género de reproche legalista, pues es doctrina sentada por el Tribunal Constitucional apoyada en los principios básicos que informan la adopción de esta medida cautelar.

No se ha de perder de vista el papel eminentemente responsable que en esta fase del procedimiento, y en relación a las medidas cautelares desempeña el órgano jurisdiccional. Es sobre el Juzgador sobre quien recae el deber de velar por los derechos y garantías que asisten al imputado ( derecho a la libertad, principio del in dubio pro reo, principio de excepcionalidad, principio de proporcionalidad…), y sobre ese mismo juez de instrucción es sobre quien recae el deber de formar un juicio sobre los indicios racionales de criminalidad, de determinar el avance procesal y acordar, en su caso, las medidas cautelares que sean procedentes para garantizar la válida prosecución del juicio, con la consecuente afectación de derechos fundamentales que su adopción puede conllevar.

Además, tal y como pone de relieve el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de enero de dos mil dos, estamos ante una medida cautelar "de aplicación excepcional, subsidiaria y provisional, referenciada y proporcionada a unos fines variados pero precisos.

Y en el seno de esta tesitura surgen dos cuestiones a tener muy en cuenta: la primera es que el juzgador puede encontrar su imparcialidad gravemente comprometida; y la segunda radica en la exigencia de una motivación cualificada de las resoluciones en materia de medidas cautelares, precisamente para evitar situaciones como la expuesta en primer lugar.

5.1. MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

En materia de motivación de resoluciones resulta de ilustrativo lo dispuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de enero de dos mil dos por el que se decreta la libertad provisional al resolver un recurso de apelación interpuesto contra otro auto que a su vez denegaba la reforma de aquel por el que se decretaba la prisión provisional comunicada y sin fianza. En relación a la motivación de la resolución judicial dispone en su fundamento de derecho tercero: "Desde la perspectiva formal y según reiterada doctrina constitucional (SSTC 128/1995 [RTC 1995\128]; 177/1998 [RTC 1998\177]; 181/1999 [RTC 1999\181]; 33/1999 [RTC 1999\33]; 14/2000 [RTC 2000\14]), el auto de prisión debe de tener una motivación suficiente y razonada, lo que supone que debe expresarse el juicio de ponderación de la concurrencia de todos los extremos que justifiquen esa medida para poder verificar que no se trata de una medida arbitraria –precisamente lo será cuando de raíz ya se oculte todo razonamiento al respecto–, siéndolo cuando su imposición no sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico, y muy especialmente, con los fines que la justifican. En consecuencia, la suficiencia y la razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume, y por otro, la realización de la justicia penal, su eficacia futura ante una eventual condena y la evitación de hechos delictivos). (…)Hacer el obligado juicio de ponderación de intereses que exige la docta constitucional, no es simplemente afirmar que es muy grave el hecho investigado, y que hay riesgo de fuga y se ha causado alarma social. Esto son simplemente conclusiones, que precisan de una base que los motive. Y lo que se necesita saber es por qué alcanza la Instructora esas conclusiones: y si no las expone se está incurriendo en arbitrariedad.

Finalmente podemos concluir que la libertad provisional es una medida cautelar penal personal cuyo soporte legislativo viene dado por tres condicionantes: no existencia de indicios claros de existencia de delito; cuando, habiéndolos, no constan datos o elementos de juicio bastantes para pensar que el detenido haya participado en ellos; cuando aún apareciendo síntomas suficientes de la comisión de un delito y existiendo también razones para suponer que el detenido haya podido participar en él, se trata sin embargo, de una infracción castigada condena inferior a seis años de privación de libertad.

Pero sin embargo, la práctica judicial, de la que son fiel reflejo las sentencias aportadas al presente trabajo, demuestra que la aplicación de la medida cautelar de libertad provisional, cede en favor de la prisión provisional. Y esto es así por cuanto según el Consejo General del Poder Judicial (4) "el Juez puede acordar la prisión aunque tenga señalada pena inferior o disponer la libertad con fianza del detenido aunque se trate de una pena superior, según las peculiares circunstancias que concurran en cada caso, entre las que cabe referirse a factores tales como: los antecedentes del imputado; la existencia o no de elementos de juicio que permitan pensar con fundamento que el detenido tratará de sustraerse a la acción de la justicia; las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya generado; la frecuencia de su perpetración".

Con ello encontramos, que los derechos fundamentales de los imputados que son ciertamente limitados por las medidas cautelares de referencia dependen en última instancia del criterio subjetivo del Juez, condicionado únicamente por la garantía de motivación de las sentencias.

Volver al índice