I. Concepto de historia del derecho(*)
Epígrafes:
1. Una idea del Derecho.- 2. ¿Qué es la historia?. 3.Historia del derecho.- 4. Aislamiento e integración en historia del derecho.- 5. Ámbito espacial o lo español en historia del derecho.-

En esta primera lección hemos de precisar el sentido y contenidos de la asignatura. La historia del derecho pretende conocer cómo se han establecido y cambiado, cómo se han aplicado, las normas jurídicas a lo largo de los tiempos. Desde la edad media hasta los inicios del siglo XX. La edad antigua, Roma, cuenta con sus propios especialistas -figura en la carrera como asignatura el derecho romano-;
los visigodos, siglos V a VII, sus códigos, pertenecen al mundo romano en su etapa de vulgarización o simplificación. Por tanto, parece lógico prescindir de estos siglos, empezando tras la invasión árabe, con el mundo feudal del medievo.
Ahora, veamos qué es la historia del derecho, a través de tres apartados dedicados a conceptos fundamentales: derecho, historia e historia del derecho.

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Una breve caracterización de qué es el derecho nos ayuda a entrar en su historia. El derecho -en términos sencillos y sin excesivas pretensiones- es:

el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad de personas intentan imponerles, así como su misma aplicación en la realidad para resolver conflictos y mantener o cambiar la estructura de esa comunidad.

Conviene al historiador tener una idea amplia y realista de lo que ha sido el derecho, si queremos que se pueda utilizar en los diversos estadios de la historia... Si partiésemos del derecho actual en que el Estado debe dividir sus poderes, en que ejerce un monopolio del derecho, no podríamos entender el feudalismo o las monarquías absolutas...

El derecho expresa una norma que procede de los poderes sociales dominantes -unas personas, unos grupos y unas clases dominantes- sobre una comunidad, que es aplicada a unas relaciones sociales vivas. Sólo por excepción surge de los campesinos o de las clases o estratos más débiles, que, no obstante, suponen fuerzas que pueden contrarrestar las normas existentes, mediante costumbres o resistencias. Incluso en la época moderna, las costumbres que se generan y prevalecen, la creación de soluciones por los juristas del derecho común, están orientadas por los poderes del clero, la nobleza o las oligarquías urbanas.

En el mundo del derecho aparecen diversas fuerzas que, en ocasiones, muestran sus fricciones o diferencias en el establecimiento de las normas o en su concreta aplicación. Varios poderes o grupos que pugnan por imponerse. Por ejemplo, cuando el monarca concentra sus poderes y surge potente en los reinos peninsulares a partir del siglo XIII o XIV, su legislación encuentra limitaciones en el viejo derecho feudal o nobiliario, como le ocurre a Alfonso X al intentar extender el Fuero Real o la legislación romanizada de Partidas. Otro ejemplo, cuando el rey Jaime I impone los
Furs a Valencia, pretende evitar la introducción y fuerza del derecho romano y prohibe su alegación en los tribunales; pero juristas y abogados los alegan y aplican por su formación en los textos de Justiniano, en el derecho común; también los señores aragoneses que le han acompañado en la conquista, se niegan a aceptarlos en sus estados o señoríos. La dominación de determinados poderes o fuerzas intenta imponer un derecho determinado, pero se producen fricciones con otras fuerzas o dentro de ellas. En otros casos, el poder y el derecho se concentran en unas manos o instancias, como sucede en las monarquías absolutas de la edad moderna, que dominan a la nobleza, al clero, a las ciudades...

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Las revoluciones de fines del XVIII e inicios del XIX representan un cambio esencial en el derecho, al destruir viejas normas que suponían privilegios para el clero y la nobleza, estableciendo un orden nuevo más favorable a la burguesía. En el estado liberal contemporáneo se produce una intensa concentración de poder, que se procura justificar con una representación elegida y mitigar con la división de poderes.
En resumen, unos poderes sociales, estructurados por las clases dominantes, establecen unas normas sobre la comunidad, a veces con fricciones más o menos fuertes, en que se lucha por predominar; otras veces, logran armonía, con transacciones entre los diversos sectores de la comunidad. En ocasiones, se produce un cambio de los mismos poderes -la revolución- y un nuevo derecho que engendra una estructura nueva de la comunidad o sociedad.
Conviene que el historiador parta de una idea del derecho amplia, que le permita extraer todos los datos y posibilidades que la historia proporciona. Ha de evitar limitaciones que reduzcan su campo de estudio, tales como:

a) El positivismo jurídico, como tendencia actual, que considera las leyes -las normas escritas generales- como la esencia única del derecho. El historiador no puede prescindir de otras fuentes, de la vida del derecho en su aplicación, de los mecanismos y realidades del derecho. Le interesan las sentencias de los tribunales o las doctrinas de los juristas, la práctica notarial...

b) Tampoco debe detenerse en la legitimación del derecho. Dejando aparte su particular concepción de lo justo y lo injusto, debe intentar entender las realidades jurídicas, los mecanismos y soluciones que rigen la convivencia entre las personas, su vida real... No debe moverse en ámbitos del deber ser, sino del ser de los acontecimientos de la vida jurídica en el pasado. No puede plantearse en su estudio a quién le corresponde la justicia o si formas antiguas -el tormento, por ejemplo- deben ser condenables en el siglo XVI o XVIII. Otra cosa es que en el horizonte actual, a nosotros, nos parezcan absolutamente rechazables.

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La segunda idea que hemos de precisar es la de Historia. La palabra, derivada del griego, significa en su etimología narración y tuvo dos sentidos: a) como narración de hechos de los hombres en el pasado -que es el que nos interesa-, tal como la utilizó Heródoto, o b) como saber adquirido por indagación, como la utiliza Aristóteles, para sus investigaciones naturales, para la historia natural de los animales. Sentido que no nos interesa en este contexto, aunque sigue vigente en el lenguaje científico actual.

Mayor interés posee deslindar ahora las dos significaciones fundamentales de la palabra, en el lenguaje actual de las ciencias sociales. a) De una parte, designamos como historia el acontecer real de los hechos humanos en el pasado. b) De otra, la ciencia que estudia —narra y comprende— aquella realidad pretérita. A esta última acepción podemos llamar historia o también historiografía; pero mientras en alemán u otras lenguas se distingue ambos significados con dos vocablos, esto no ocurre de forma tan nítida y precisa en nuestro idioma, en donde la palabra historia se aplica a ambas acepciones, aunque podamos perfilar mejor una referencia a la segunda con el término historiografía. Usualmente se emplea “historia” en los dos sentidos: historia es lo que hicieron los griegos, como también los libros en que se nos narra. La historia transcurrida en el pasado nos ha dejado una serie de restos o fuentes de conocimiento -luego nos ocuparemos de estos conceptos-, y estas fuentes recogidas y estudiadas por el historiador, dan lugar a una historiografía, a una bibliografía crítica -también denominada bibliografía secundaria, ya que lo primordial son las fuentes-.

La historia, en el sentido primario -como acontecer de los hechos- es la realidad del pasado, no en su totalidad, sino fundamentalmente dirigida a entender al hombre. Los hombres en cuanto seres que crean una cultura, se mueven desde unos condicionamientos sociales y económicos... Los hechos fisiológicos -se ha dicho- no son, usualmente objeto de la historia, desaparecen sin que interese el pulso cada instante, la respiración o los diversos movimientos: interesan los hechos propiamente humanos e irrepetidos; por tanto, la atención debe dirigirse hacia la historia de las ideas o de la cultura, hacia las grandes individualidades de la historia, la grandeza de las grandes gestas... Pero, en la actualidad, se está de vuelta de estas ideas, considerando que es más importante lo estable y duradero en la historia: las clases o grupos sociales o las estructuras económicas, la geografía y el clima, las enfermedades, el amor. las mentalidades...
Con toda brevedad:

la historia es el estudio del pasado de los hombres para describirlo, comprenderlo y, en último término, entender al hombre en el presente.

La complejidad de los fenómenos o hechos, la amplitud del campo -tantos siglos, tantos sectores, tantos espacios- ha conducido a una especialización. Las especialidades de la historiografía. son tantas que nos limitaremos a señalar los grandes grupos de ciencias que colaboran en la tarea de describir el pasado.

A) En primer término, aludiremos a una serie de ciencias que son ajenas a la historia -son ciencias del presente-, pero indispensables al historiador, para interpretar el pasado. Poseen sus propios especialistas y el historiador habrá de acudir a ellos: son, sobre todo, las ciencias sociales, tales como sociología, economía, geografía o la estadística... Es difícil señalar donde está el límite de este tipo de conexiones, porque ¿acaso la medicina no es necesaria para hacer historia de la medicina o la matemática para la historia de la ciencia? En general, el conocimiento del presente se hace a través de diferentes ciencias, mientras el del pasado a través de la historiografía, de sus diversas ramas. Por ello, es preciso acudir a las elaboraciones e investigaciones de las diversas ciencias actuales, de la correspondientes ciencias paralelas: la historia social necesita de la sociología, la historia económica de la economía... El conocimiento jurídico es un bagaje necesario para el historiador del derecho.

Pero las ciencias a que he aludido en este primer apartado no son propiamente las ciencias históricas, que se agrupan en los dos siguientes, como ciencias auxiliares y especialidades de la historia.

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B) En un segundo grupo se alinean las ciencias auxiliares de la historia, que son instrumentos o técnicas específicas para un determinado aspecto o tipo de problema. Son muchas, bastará mencionar algunas. La numismática es el estudio de las monedas, que —aparte de su interés propio— nos pueden enseñar mucho sobre precios o incluso datos de cronología de reyes. La paleografía o estudio de letras antiguas, sirve para poder trasladar o transcribir una letra del siglo X o del XVI -a cortesana castellana, tan difícil- a moldes actuales; no significa traducirla, ni cambiar la ortografía que usaban, sino simplemente pasar letra a letra el escrito antiguo al actual. Un lector actual entiende, sin más, la letra del XIX; con alguna dificultad, la del XVIII, pero le es imposible leer letras más antiguas. La diplomática es el estudio de los diplomas o documentos en pergamino -o en papel-, en especial los medievales; sus técnicas son decisivas, pues -como hemos de ver- la historia crítica derivó, en buena parte, del desarrollo de este conocimiento; el historiador dejó de apoyarse en crónicas y estudió los documentos para elaborar su relato. Como los documentos no se escriben sino para celebrar determinados actos jurídicos -no poseen la intencionalidad de las crónicas de manipular o sesgar la verdad histórica- poseen mayor fiabilidad. Pueden estar falsificados, desde luego, pero este extremo también se detecta a través de los conocimientos de la diplomática... La sigilografía es el estudio de los sellos que llevan los documentos, en su final, colgantes de plomo o de cera en los diplomas. Hay otras muchas, pero he creído suficiente referirme tan sólo a algunas, sobre todo a la paleografía y la diplomática, esenciales en la crítica de las fuentes.

C) Pero, además, la historia no es un conocimiento unitario, sino que se divide en muchas especialidades y materias, que tienen como punto central el estudio del pasado. La diversificación se realiza:

a) Por su objeto, sea este una materia o sector del conocimiento, un espacio o un tiempo. Y así aparecen las diversas especialidades, según la materia de que se ocupan: historia económica o historia del arte, historia de la literatura. O por la delimitación espacial o temporal: historia de España o de Francia, historia universal o de Europa; historia medieval o historia contemporánea... Estas parcelaciones se basan en la incapacidad del investigador o el docente para reunir tan amplios conocimientos, así como en el interés concreto por unas u otras zonas. A nosotros nos interesa más -en principio- la historia de Europa, la de España y la de Valencia, como juristas la historia del derecho...

b) El método o perspectiva de enfoque, se ha diversificado según la época en que se hizo la narración. Desde Heródoto -padre de la historia- hasta hoy han transcurrido veinticinco siglos de historiadores, que narran lo que vieron o lo que investigaron. La historiografía ha recorrido un largo camino y, por tanto, ha atravesado diversos enfoques o técnicas que -no sé si me atrevería a decir- han ido superándose o perfeccionándose. De ahí que cada materia conserve -si no se renueva- vestigios de su origen. La historia del derecho, por haberse gestado en los años primeros del XIX, con la escuela histórica alemana de Savigny, posee ciertos caracteres o métodos de la vieja historia institucional.

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Desde la edad media hasta nuestros días, ha habido numerosas formas y modos de hacer historia. A grandes rasgos, puede afirmarse que las crónicas e historias medievales y modernas, en el siglo XVII se superaron por una historia crítica, que manejaba y se servía de documentos, para, con un rigor y unas técnicas, depurar la verdad de las fuentes. Seguía interesada por los reyes y las batallas, los obispos y los santos, los grandes personajes... En el XIX, Savigny y la escuela histórica -el romanticismo alemán- se interesaron por el pueblo, por su espíritu que se expresaba en el derecho e inició un nuevo campo, que, por lo demás, tenía su correlato liberal en la afirmación que las naciones y los pueblos lograron con la revolución francesa. Ya no había que limitar la historiografía a los grandes personajes, ni siquiera a la política y las guerras nacionales; interesaba el derecho, como un apartado más, como también la historia económica -como también las clases o estamentos, los usos o fiestas, el folclore, la literatura, etc. Eso sí, con una narración separada de los diversos temas o aspectos... En el siglo XX se quiso una historia total, que, desde los aspectos geográficos, sociales y económicos pudiera alcanzar una explicación de una época, de un país -la fundación de Annales en 1929 simboliza este giro-. Luego se terminó con esa pretensión, se amplió el campo de la historia, de manera que no se limitase a estos sectores, se abrió a nuevas posibilidades... Pero, dejemos esta evolución de la historiografía para la lección siguiente.

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Con unas nociones de derecho y de historia podemos perfilar ahora nuestra asignatura, la historia del derecho como paso previo a su exposición. Pero no nos entretendremos con definiciones generales u obvias que nada o apenas nada significan. El definirla como el estudio del derecho en el pretérito, o de los fenómenos jurídicos, o cosas por el estilo, ayuda poco a entender qué es.

Más vale señalar sus contenidos, qué estudia y cómo lo estudia. Tradicionalmente esta disciplina o asignatura se ha ocupado de las fuentes y de las instituciones jurídicas. Veamos qué significan unas y otras.

A) Fuente del derecho puede ser entendida en un doble sentido: como fuente de creación y como fuente de conocimiento.

a) Fuente de creación del derecho es un concepto jurídico, que Federico de Castro define como “fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de norma que constituyen su ordenamiento jurídico”. La verdad es que al historiador la legitimidad de la fuente de creación no le afecta demasiado. En cuanto una norma se impone es objeto de su interés, aun cuando el poder no esté bien legitimado -incluso una norma que no llegó a vigor, expresa deseos e intenciones de determinadas personas o grupos-.

Por otro lado, el historiador se siente llamado a saber qué son esas “fuerzas sociales” a que se refiere De Castro, pues, en otro caso, no calaríamos dónde se encuentran las claves de la historia del derecho. Esas fuerzas o poderes sociales son las instituciones públicas, tales como el monarca, sus consejos, la magistratura, los juristas... Detrás de ellos, unos estamentos sociales, unas clases dominantes o elites, unos hombres poderosos -en las dictaduras indudablemente- capaces de organizar el sistema jurídico, como expresión de su dominación o como transacción con otras fuerzas en un equilibrio logrado en la norma.

En todo caso, cada fuerza social o poder, procura expresarse a través de una institución pública -el rey o las cortes-, que, a su vez, posee un determinado vehículo o forma, de manera que es reconocible en el tipo de norma que otorga: una cosa es la ley del monarca, otra la sentencia del juez o el libro o el comentario del jurista. Por fin, esta ley concreta, determinada -Partidas o los
Furs de Valencia-, o esta otra colección de sentencias o un libro de Bártolo de Sassoferrato es asimismo una fuente del derecho. Por ello, la idea de fuente de creación posee un triple sentido en derecho -y no se trata de una complicación añadida por mí, sino de dar las claves necesarias para entender la terminología de juristas e historiadores del derecho-. Un esquema servirá de complemento.
Fuerza o poder social: Rey-Cortes
Tipo de fuente: Ley     
Fuente en concreto: Partidas


A todas tres, puede designarse en derecho con el nombre de fuente de creación del derecho. Un breve recorrido por las mismas, con algunos ejemplos, servirá de aclaración a estos conceptos.

a’) Ley, en un sentido amplio es la norma escrita general: cualquier disposición jurídica que se redacte y promulgue por escrito, dirigida a la comunidad, a un grupo. Incluso el privilegio que se concede a una persona.

En un sentido estricto, la ley es la norma más importante del sistema jurídico que se considere, derivada del poder más elevado. En Roma, en el bajo imperio, se denominan
leges a las normas dictadas por el emperador En la edad media y moderna conserva ese sentido de disposición más importante, aprobada por el rey y las cortes, aun cuando recibe otros nombres como ordenamiento de cortes en Castilla, fueros en Aragón, Valencia o Navarra, constitucions en Cataluña... Dado que la palabra leyes se aplicaba a las romanas, en toda la época del derecho común, las normas escritas propias tuvieron que adoptar denominaciones que las distinguieran. En el Estado liberal es la ley que se aprueba en cortes.

Incluso en la edad moderna se mantuvo toda una terminología para las disposiciones reales, que daba luz sobre su sentido y procedencia: pragmática sanción, es dada por el monarca como si fuera en cortes; albalá real o carta real es el mandato del monarca directamente a través de secretario; mientras los decretos los da el rey al consejo para que éste los curse y dé forma de reales cédulas; las reales provisiones son normas de consejo, de las chancillerías y audiencias... En los años liberales la ley fue la que se aprobaba en cortes, mientras el consejo de ministros promulgaba reales decretos y cada uno de los ministros reales órdenes. Pero no es este el momento de ocuparnos de los distintos tipos de disposiciones legales, que veremos en su lugar correspondiente.

b’)
Costumbre es una norma no escrita que genera un uso repetido, quizá expresando unas relaciones de fuerzas sociales en un ámbito determinado -como las costumbres feudales-, o los usos de un pueblo, un grupo como los mercaderes o los escolares universitarios... Pero no debe idealizarse esta fuente como más benévola o más favorable, como más “consentida tácitamente”...

Hay tiempos, como la alta edad media, de gran predominio de la costumbre, porque se están gestando nuevas relaciones de dominio y convivencia, pero no hay juristas que las escriban. Se imponen y con el tiempo serán recogidas por autoridades o particulares, que las coleccionan y arreglan para mayor facilidad y mayor seguridad en el derecho existente. En todo caso, su importancia perduró en la edad moderna, pues la costumbre podía establecerse contra la ley o provocar su derogación el desuso.

c’) La jurisprudencia es una fuente importante de normas en el sistema medieval y aun en el moderno. Vincula a las partes, pero también sirve de precedente u orientación. Los jueces poseen un grande arbitrio en sus soluciones, ya que las leyes se lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas se lo permiten. Las sentencias no suelen estar motivadas, dando cauce a que impongan su arbitrio. Mientras la costumbre pierde una parte de su extensión -con la recepción del derecho común y la abundante legislación real- la jurisprudencia de los jueces se convierte en norma esencial. Sólo en el xix, se procura someterlos al imperio de la ley y, de poderosos personajes, convertirlos en la boca que la pronuncia. Aun cuando es verdad que en su interpretación pueden modificar el sentido literal y recto de la norma —o mejorarla en sus defectos—.

d’) También la
doctrina de los autores -la ciencia o literatura jurídica- ha tenido una importancia central en el pretérito, que hoy ha perdido. En el presente apenas se cita en los tribunales que argumentan con leyes y jurisprudencia, aunque puede servir para interpretar; además, quienes redactan la ley o quienes la enseñan y aplican son juristas. Pero en el pasado -el caso de Roma es máximo en los prudentes- poseen una importancia decisiva en los tribunales y en las leyes. Se prohibe, a veces, su alegación, pero la justicia se imparte sobre argumentaciones en torno a la doctrina común: basta hojear una alegación forense del siglo XVII o XVIII, para ver las numerosas citas doctrinales que se hacen. Sus textos son recogidos en las leyes: por ejemplo Partidas tiene, aparte de textos del Corpus, otros de glosadores y posglosadores. Sin la doctrina no es inteligible el ordenamiento jurídico de la edad moderna: el derecho regio es limitado, debe completarse con el derecho común, formado no sólo por los Corpora romano y canónico, sino por la doctrina que se ha escrito para su interpretación y casuismo. Por tanto, en el antiguo régimen constituye un tipo de norma, siempre que se vincule a la communis opinio, a ña opinión común o de la mayoría.

Bartolo de Sassoferrato
Bártolo de Sassoferrato (WP)

b) Fuente de conocimiento del derecho es algo distinto, un concepto más histórico que jurídico. Son aquellos restos -predominantemente escritos- a través de los cuales podemos conocer el pretérito, en nuestro caso, el derecho del pasado. Las fuentes de creación, si se han conservado hasta nosotros, son también fuentes de conocimiento, por ejemplo Partidas, que fue una fuente de creación de Alfonso X -aun cuando no se puso en vigor hasta cortes de Alcalá de Henares de 1348 por Alfonso XI-, es hoy una fuente o medio de conocer su época y el derecho de su época. Pero hay otras, como por ejemplo los documentos de aplicación -ventas o testamentos- que nos sirven para conocer el derecho y no lo crean (al menos en igual sentido que las leyes o la doctrina, aun cuando también existe creación de derecho en esa aplicación). Como tampoco lo son una crónica, en que se nos hable de tal o cual suceso jurídico, o un instrumento de tortura medieval.

Las fuentes de conocimiento son variadas -dejando aparte las no escritas, una pintura o restos arqueológicos, por ejemplo-, se pueden clasificar del modo siguiente:

  • Fuentes no jurídicas:

Históricas, como crónicas, anales, memorias...
Literarias: poesía, novelas, piezas teatrales...
Científicas, como tratados de medicina o teología...

  • Fuentes jurídicas, que son la mayoría en los archivos, producidas por un acto jurídico: la promulgación de una ley o la celebración de una compraventa. Pueden ser:

Fuentes de creación, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los autores.
Fuentes de aplicación, o los variados documentos de la vida del derecho, notariales o registrales, actas de organismos administrativos o particulares, sus expedientes, cuentas...

El historiador se vale de las fuentes de conocimiento para elaborar su historiografía, sus estudios; los acontecimientos se recogen de las fuentes coetáneas. A veces, en tiempos de escasez documental, pueden extraerse datos de escritos bastante posteriores, a falta de otros; pero coetáneo significa de aquellos momentos o años. La distancia temporal entre el hecho y la fuente en que se refleja no puede fijarse: desde luego es mayor en la edad media que en el presente siglo, del que abundan documentos.

La obra del historiador constituye la bibliografía crítica, que ayuda a entender el pretérito: parte de las fuentes en el inicio, después de su descripción e interpretación se alcanza la teoría o construcción histórica. Es decir, la visión de Bloch o de Ganshof acerca del feudalismo no es una mera recopilación de fuentes sin sentido, sino una coherente visión de una época y unas instituciones, de la sociedad feudal.

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B) Las instituciones jurídicas están contenidas en las fuentes del derecho.. Estas recogen en sus páginas cómo se legisló, se sentenció y se hizo doctrina, dentro de una época y un ámbito histórico determinado. Si abrimos las fuentes y las leemos, nos hallamos ante un conjunto de prescripciones o normas, de técnicas y soluciones que propone el rey o el juez que sentencia, el autor que dictamina o argumenta -sobre compraventa o préstamo, sobre impuestos o sobre municipio-. Son instituciones jurídicas... Su nombre deriva de la Instituta o las Instituciones de Justiniano (GB), que es un compendio de las normas que dio el emperador en el Corpus iuris civilis; fue un manual de estudio obligado del derecho, ya en Berito y Constantinopla, en las universidades medievales y modernas, hasta el XIX.

La palabra y el concepto de instituciones posee varios sentidos y muy encontrados, pero veamos qué ha significado en la historiografía del derecho. Tiene dos sentidos:

- Como compendio o primeros elementos de una disciplina jurídica, sentido que todavía se conserva en el XIX; algunos manuales de la facultad de derecho, se denominaban aún
Instituciones del derecho civil.

- Como conjunto de normas ordenadas que se refieren a un núcleo de interés, sea un acto que ejecutan las personas, sea una función que cumplen... El conjunto de las normas referidas al testamento o al préstamo en materia privada constituyen la institución del testamento o del préstamo ; si se refieren a la regulación del rey o las cortes, de un ministerio en materia pública, serán instituciones públicas. Estas últimas, con frecuencia, están dotadas de personalidad y es más sencillo comprender qué es una institución pública. Pues bien, el conjunto de normas, escritas o no, que regulan determinados ámbitos del derecho son las instituciones jurídicas. Se ha dicho que también hay normas sociales o convicciones en torno a estas instituciones que completan su sentido y fines.

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En la exposición de la historia jurídica la separación entre fuentes -aspectos externos de las mismas- e instituciones -sus contenidos- carece de razón. Proviene de una visión miope del positivismo jurídico, que establece la primacía de la ley y de la fuentes “legítimas”, para extraer después de las normas la “verdad” del derecho. Más bien la relación es la contraria, puesto que los poderes que dan las normas son instituciones que se autorregulan y especifican sus respectivas competencias a través del derecho. Sin hablar del rey y su burocracia, no podemos entender el sentido de las Partidas; sin considerar las actitudes y el enfrentamiento con la nobleza o los pueblos no se explicaría su fracaso primero...
Se ha preferido centrarse en la fuente, buscando sus autores y fechas. persiguiendo influencias textuales en los distintos cuerpos legales -romanismo, germanismo, derivaciones unos de otros...-. Es algo que puede tener cierto interés, pero que sustrae a una explicación más profunda del derecho y su historia. Durante tiempo los historiadores del derecho han creído y cultivado ese estudio de los textos, que más bien sería una preparación para otros estudios e interpretaciones: la historia de las instituciones jurídicas en un marco amplio, integrador.
En la investigación históricojurídica necesitamos conocer las fuentes de un determinado periodo, si hemos de trabajar sobre él. Fijar las fuentes de creación -también las de aplicación- para acotar el campo de estudio; pero limitar cada época a una descripción de las fuentes de creación del derecho no es lícito. Ni en la síntesis pedagógica ni en la investigación... Es lógico y deseable depurar al máximo las fuentes de conocimiento, en cuanto nos brindan los materiales previos para una investigación y construcción, pero convertirlos en objeto del estudio, en fin del mismo, no tiene demasiado sentido.
En la realidad histórica las instituciones son primero, si queremos entender las fuentes. Una población con vecinos vivía en la alta edad media y generaba o importaba una costumbre sobre los rieptos o desafíos, las ventas...; un monarca domina unos territorios y concede unos fueros o redacta textos más amplios... Las cortes o el consejo de Castilla dan normas escritas para regular los testamentos o los contratos, para resolver esta o aquella cuestión. Por esta razón en estas lecciones intentaremos que las fuentes jurídicas aparezcan en conexión con las instituciones públicas.
Tampoco la historia de las instituciones por sí misma es suficientemente explicativa. La historia institucional -tómese un estudio del
Anuario de historia del derecho español (Índices en Dialnet)- significa recoger las normas legales, estructurarlas y exponerlas. Con una buena dosis de positivismo jurídico decimonónico y una cuidada preparación crítica se expone el matrimonio o la tortura, las cortes o los consejos... Con frecuencia en una visión de largo recorrido desde los orígenes en Roma hasta el momento actual. Esta ha sido la historia institucional, característica de la historia del derecho en España, que ha conducido a numerosos e inútiles trabajos -o, al menos, sólo útiles como preparación de materiales-. Se ha primado, además, la ley o la norma escrita general, con poca atención a las sentencias, la doctrina o los documentos de aplicación.
Estos estudios o investigaciones de una institución a lo largo de siglos -aislada de las demás y de la realidad económica y social en que se aplica el derecho- carecen de sentido, salvo que se consideren recopilación de materiales para estudios ulteriores. Debe reducirse el período y estudiar las instituciones en conjunto, no aisladas, pues ello supone una pobreza de resultados, ya que no es conveniente aislarlas: frente a una historia vertical -desde Roma hasta hoy-, una historia horizontal que conecte las distintas instituciones para entender los mecanismos y problemas del derecho en una época. Para comprender la vida de un consejo y su papel en la monarquía hay que conocer los planos esenciales de ésta, la burocracia, la política y las finanzas del momento; quiénes son sus miembros, cómo actúan en sus decisiones, cómo afectan éstas a la sociedad... Otra cosa es que se pueda elaborar una parcela concreta para reunir y disponer materiales, pero será paso hacia una comprensión más amplia de la institución. De no entenderla engarzada en más amplios espacios, se convierte en una mera descripción de competencias, de requisitos, de formas, sin verla funcionar en un entramado más amplio. Sólo con su máxima integración es posible que la institución -los organismos o los concretos mecanismos jurídicos- pueda entenderse.
Por tanto, hay que insertar en la explicación de las fuentes, los poderes e instituciones públicas. No cabe limitarse a las leyes, sino atender a la jurisprudencia o los autores -sobre todo, en la investigación-. De otro lado, el derecho requiere una conexión con planteamientos de la historia social y económica, de historia de las ideas... En suma, hay que buscar la mayor integración en la enseñanza y en la investigación de la historia.

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Nuestra asignatura se centra en el ámbito hispánico, pero ¿desde cuándo y hasta dónde debemos entender que nos hallamos ante algo que debe considerarse español o no? El problema es arduo y lo mejor es no complicarse demasiado con él.

a)
La idea de España, que tanto ha preocupado a determinados historiadores, resulta muy difícil de aplicar a los primeros tiempos de la historia, a la antigüedad, a la época romana y aun a la visigoda; tampoco a los diversos reinos de la edad media -los estudios del profesor Maravall acerca del nombre y sentido de España lo muestran-. En todo caso, el nacionalismo español no surgiría hasta el siglo XIX, en momentos bajos del Estado liberal, lo que producirá una adhesión débil, encontrada y conflictiva desde distintas posiciones políticas...

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b) Tampoco es fácil determinar qué es lo español, para saber cuál debe ser el ámbito de nuestro interés. Una corriente historiográfica -que es más ensayo o ideología que estricta investigación— ha pretendido delimitar qué sea España. Ya Menéndez Pelayo puso en duda la españolidad de los visigodos y Ortega y Gasset en España invertebrada insistió en que los godos eran un pueblo cargado de romanismo, que no tendrían que ver con los españoles. Pero es Américo Castro en su libro La realidad histórica de España, quien con admirable estilo y gran imaginación, con inventiva y buen conocimiento de la literatura descubre el “ser de los españoles” en una serie de caracteres, tales como su vivir desviviéndose, es decir volcados hacia un mundo más allá, su centauricismo que les hace manifestarse subjetivos en sus obras o su lenguaje soez... entre otros. La convivencia de las tres comunidades medievales en la reconquista -cristianos, musulmanes y judíos- gesta un carácter español. Por su parte, Sánchez Albornoz en su España, un enigma histórico arremetía contra las hipótesis de Castro, sosteniendo que el español lo es desde Séneca y aún antes. La verdad es que se trata de meros ensayos sobre un tema tan deletéreo y lleno de implicaciones políticas e ideológicas como el carácter del español y qué es España... Mucho más realista aparece, con una negación de estos problemas, Caro Baroja en su libro El mito del carácter nacional. Meditaciones a contrapelo. Dejémonos de caracteres de lo español como líneas de delimitación de la asignatura e intentemos otros criterios.

c) Se ha dicho que un criterio geográfico serviría: lo que hoy es España, en su geografía, determinaría nuestra zona de interés en el pasado. Pero ¿por qué mutilar los reinos y comunidades que en el pasado estuvieron bajo la misma corona? ¿Por qué aplicar una realidad actual al pretérito? Más bien habría que exigir criterios que amplíen, no que restrinjan desde posiciones actuales. Como es el caso del germanismo de los historiadores alemanes que les lleva a interesarse por los diversos pueblos germanos -anglosajones o visigodos- a pesar de no estar comprendidos en la Alemania de su tiempo, sino en zonas lejanas.

d) Todo lo más podrá señalarse
qué ámbitos ha tratado la historiografía del derecho en sus últimos cien años, para desde ellos saber cuáles son las coordenadas espaciales y temporales, con qué investigaciones y estudios contamos. De los pueblos primitivos apenas se han preocupado, como tampoco de la época romana, por tener sus propios especialistas y técnicas. Son los reinos medievales el objeto del estudio de los historiadores del derecho; después la monarquía absoluta de la edad moderna. Salvo Indias, no se atiende a otros territorios como Italia o Flandes. ¿Razón? Porque también poseen sus propios investigadores, mientras que en la América del sur y centro, por desgracia, éstos no abundan. También por la mayor cercanía del derecho indiano a Castilla, a sus textos, como Partidas, que rigen al otro lado del Atlántico. Después los siglos xix y xx también han motivado algunos estudios: hasta hace unos años, no demasiados, pues el historiador del derecho tendía hacia las zonas lejanas en el tiempo. Los especialistas de otras disciplinas positivas del derecho enmendaron estas carencias estudiando -con mejor o peor fortuna- aspectos de la época contemporánea del derecho constitucional, civil, penal o procesal. Los filósofos e internacionalistas insistieron en los siglos XVI y XVII. Hoy han emprendido esta tarea varios historiadores del derecho, mientras los investigadores del derecho actual parecen algo menos interesados en la historia...

Por tanto, el ámbito de nuestro estudio es, en principio, la península, con las Indias en la etapa colonial. Con dos advertencias importantes: la primera, que sólo cabe entender nuestros ordenamientos en el marco europeo, desde el feudalismo o el derecho común bajomedieval hasta las constituciones y los códigos contemporáneos. La segunda, que Valencia, su derecho foral desaparecido, será objeto de particular atención.

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