Núm. 2

REVISTA DE DERECHO
VNIVERSITAT DE VALÈNCIA
(ESTUDI GENERAL)

Noviembre   2003

La responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a la luz de la  Ley 34/2002 y de la Directiva 2000/31/CE

Javier Guardiola García

Universitat de València

Resumen: La Directiva sobre Comercio Electrónico y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico prevén una serie de supuestos de exención de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Se pretende aquí analizar su alcance en el ámbito penal, y para ello los posibles problemas de rango normativo de la ley española y su incidencia en el ámbito penal de la imprudencia, la omisión y la justificación.

 I.- Introducción.[1]

Las nuevas realidades de nuestro tiempo reclaman en ocasiones soluciones específicas para las que no siempre basta con el recurso a los esquemas tradicionales aplicados tout court sin prever especialidad alguna.  Esto sucede sólo en ocasiones; pero lo que siempre y en todo caso reclaman es un esfuerzo de comprensión y una predisposición abierta que no se ven satisfechas con un mecánico ejercicio de subsunción en categorías predispuestas heredadas de una cosmosvisión decimonónica.

Internet es un claro ejemplo, siquiera sea porque las peculiaridades de su estructura y funcionamiento escapan con frecuencia a los parámetros valorativos con los que estábamos acostumbrados a operar los juristas. La incidencia de los hechos, tal y como estamos acostumbrados a evaluarla, sufre una auténtica revolución cuantitativa y cualitativa con la multiplicación exponencial que supone su difusión por la Red; en un medio, además, en el que hablar de espacio sólo resulta posible si redefinimos el concepto mismo de espacio desde el que operamos. Y los esquemas de responsabilidad tampoco pueden eludir el problema añadido de las peculiaridades de conformación de la estructura virtual y el soporte técnico sobre los que se asientan los hechos de los que se predica esta responsabilidad.

Esto impone la necesidad de afrontar específicamente el tratamiento de las responsabilidades generadas en el ámbito de Internet, en primer lugar desde el análisis de las peculiaridades de ésta que han de ser necesariamente ponderadas antes de proceder a cualquier ejercicio de subsunción, y en segundo lugar probablemente también para subvenir a la necesidad de específicas reglas de responsabilidad o de irresponsabilidad en este ámbito.

En esta línea, la especial consideración de la figura de los llamados ‘proveedores’ (providers) de acceso o de servicio; o, en la terminología de la normativa que nos ocupa, ‘prestadores de servicios de la sociedad de la información’, cobra singular importancia. De hecho, su importancia en el engranaje de la red, su necesidad para la pervivencia de la misma y sus posibilidades (más o menos efectivas) de control sobre lo que se difunde por este medio los convierten en verdadera pieza clave en toda regulación de la responsabilidad en este ámbito que aspire a resultar mínimamente efectiva. En palabras de Morales Prats, sin la clara fijación de los deberes jurídicos de los proveedores de servicios toda propuesta de regulación jurídica en la Red está abocada al fracaso.[2] Como también fracasará indefectiblemente todo intento de abordar, desde un Derecho nacional estricto que razone de espaldas a otros ordenamientos, una cuestión global como es efectivamente esta.[3]

De este tipo de problemas se ocupan las normas cuya posible eficacia en el ámbito penal se estudia en este trabajo; aunque como veremos seguidamente más en lo referido a la exclusión de responsabilidades que en cuanto a la fundamentación de éstas atañe. Esto último supone, en cierta medida, comenzar la casa por el tejado; pero no es un accidente que suceda de este modo, sino que responde a una valoración previa de prioridades del legislador comunitario. Es preciso, sin embargo, apuntar antes que nada que el esbozo que sigue es necesaria y gravemente incompleto: argumentar sobre limitaciones a una responsabilidad cuya fundamentación no se ha argumentado es elaborar un discurso que sólo servirá de algo en tanto en cuanto pueda efectivamente acabar por afirmarse una responsabilidad. Los términos y la forma en que esto sucede, sin embargo, quedan fuera del objeto del presente estudio, que se ciñe al modesto objetivo de analizar la incidencia en el ámbito penal de las previsiones de la Ley 34/2002 y de la Directiva 2000/31/CE.

II.- Las limitaciones de responsabilidad de la LSSICE y de la DCE.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE)[4] inicia su art. 13 con la constatación obvia de que ‘los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico’, afirmando que para determinar esta responsabilidad ‘se estará a lo establecido en los artículos siguientes’. Y, paradójicamente, los arts. siguientes (14 a 17) no establecen sujeción ninguna a responsabilidad, sino por el contrario cláusulas de exención de la misma.

Esto se explica claramente cuando se constata que la Directiva sobre el comercio electrónico (DCE)[5], a cuya trasposición atiende la ley citada[6], pretende precisamente garantizar que en determinados supuestos no se derive responsabilidad de la prestación de servicios de la sociedad de la información,[7] sin afectar en lo demás la regulación de los sistemas de responsabilidad de los diferentes estados (y así hace expresa referencia al principio de subsidiariedad recogido en el art. 5 del Tratado[8]; y subraya que pretende garantizar la libre circulación de servicios y no armonizar la legislación penal en sí[9]). La ley española, abandonando las formulaciones de los proyectos que apuntaban directamente a la irresponsabilidad,[10] ha optado por una declaración previa de sujeción al ordenamiento; aunque ha dejado pasar la ocasión de desarrollar esta responsabilidad, diseñando el sistema entero en vez de señalar tan sólo las excepciones, y aclarando cómo se adaptan los esquemas habituales de responsabilidad a las peculiaridades del ámbito de Internet.[11]

El resultado es pues la pervivencia del sistema ordinario de responsabilidad civil, penal y administrativa, con el añadido de un catálogo de supuestos de exención. En concreto:

1.- Los operadores de redes y proveedores de acceso (14 LSSICE y 12 DCE) no serán responsables por la información transmitida (mere conduit) salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos más allá de la manipulación técnica que tiene lugar durante la transmisión, o seleccionado éstos o a sus destinatarios[12]. Se incluye en este régimen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de datos durante el tiempo razonablemente necesario para su transmisión y a estos exclusivos efectos.

2.- Los operadores que para hacer más eficaz la transmisión por una red de telecomunicaciones de datos facilitados por un destinatario del servicio los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal (memoria tampón o caching, 15 LSSICE y 13 DCE), no serán responsables ni por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que: no modifiquen la información; permitan el acceso sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas; respeten las normas de actualización de la información generalmente aceptadas y aplicadas por el sector; no interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información; y finalmente retiren la información en cuanto tengan conocimiento efectivo de que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a ella, o de que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

3.- Los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (hosting, 16 LSSICE y 14 DCE) no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario del servicio, salvo que éste actúe bajo su dirección, autoridad o control, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización; o que, teniendo este conocimiento efectivo, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

4.- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos (17 LSSICE) no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización; o que, teniendo este conocimiento efectivo, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

A los efectos de estas dos últimas previsiones, la LSSICE, yendo más allá de la DCE, afirma que se entenderá existente ese conocimiento efectivo cuando el prestador conociera la resolución por la cual a) un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o bien b) se hubiera declarado la existencia de la lesión [que ocasionan]; pero no se trata de un catálogo cerrado, toda vez que esto se afirma ‘sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse’.[13]

Pues bien: estas exenciones de responsabilidad suponen efectivamente un recorte del ámbito de responsabilidad que pudiera, en su defecto, resultar de la aplicación de las normas de Derecho español (como ha subrayado Peguera Poch)[14]. El objeto de esta limitación del ámbito de responsabilidad es claro: imputar consecuencias jurídicas en estos supuestos supondría, de hecho, imponer a los prestadores de servicios de la sociedad de la información una obligación general de supervisión de los contenidos a los que refieren sus servicios que 1) podría resultar invasiva de la intimidad de los destinatarios,[15] o constituirse en un mecanismo de censura previa en manos de un particular[16], 2) puede ser en la práctica del sector, cuando menos en este momento, técnicamente imposible,[17] y 3) aun cuando fuera posible y aceptable redundaría en un encarecimiento y ralentización del servicio.[18] En definitiva, se está buscando, para evitar el entorpecimiento de la prestación de servicios de la sociedad de la información y con ello el del mercado interior comunitario, garantizar que los prestadores de servicios operen en el ámbito de Internet con tranquilidad, en aquellos supuestos de operaciones técnicas, automáticas y pasivas en que carecen de conocimiento y de control sobre la información transmitida o almacenada[19]. El criterio que se apunta para la responsabilidad de los proveedores de servicio de la sociedad de la información por los datos a los que se refiere su actividad de intermediación –cuestión distinta es su responsabilidad por las operaciones que realicen con esos datos o por la forma en que presten sus servicios- la hace, pues, depender de dos elementos: el efectivo conocimiento del carácter dañoso o ilícito de la información con la que operan y la posibilidad técnica de controlarla (Morón Lerma).[20]

En suma, se estima que los beneficios que se obtienen del ágil funcionamiento de la red superan los riesgos que estos servicios suponen, y para garantizar su prestación se exonera de la responsabilidad que de la correcta (ajustada al uso del sector) prestación de los mismos pudiera seguirse a quienes los prestan.

En esta línea, precisamente, el art. 15 DCE prohíbe a los Estados imponer ‘a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas’, respecto de los servicios contemplados en los tres primeros grupos estudiados; sin perjuicio, eso sí, de la posibilidad de establecer obligaciones de comunicación de datos o actividades ilícitos o de comunicar datos identificativos de los destinatarios con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento, o de exigir a quienes alojan datos ciertos deberes de diligencia ‘a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales’[21].

Estas limitaciones de responsabilidad tienen, en la DCE, vocación de aplicación a los tres ámbitos señalados: civil, penal y administrativo. La cuestión inmediata, en el ámbito de este modesto trabajo, es verificar cómo y hasta qué punto tiene la Ley 34/2002, en cuanto ley de trasposición, eficacia en la modulación del ámbito de responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

III.- Rango normativo de la ley penal y ámbitos de eficacia penal de otras normas.

            A estos efectos, el primer punto pasa por la constatación de que la ley 34/2002 es una ley ordinaria. Y en materia penal rige una reserva sustancial, general y absoluta de ley Orgánica.[22]

            Las normas que conforman la responsabilidad penal en Derecho español han de ser leyes orgánicas, y por ende no pueden entenderse modificadas por una ley ordinaria (téngase en cuenta que aquí el problema no es tanto jerárquico como competencial: no es que la ley ordinaria carezca de jerarquía para modificar la ley orgánica, es que por definición no puede regular materias que han de ser objeto de una ley orgánica, como ésta tampoco puede regular materias que han de ser objeto de ley ordinaria). Si esto vale con carácter general, no veo razón para que sea distinto en el ámbito de los prestadores de servicios de la sociedad de la información: en la medida en que una ley orgánica los haga responsables, como autores o partícipes,[23] de una infracción penal, no puede pretenderse que una ley ordinaria venga a liberarlos de esta responsabilidad. Así, ¿queda, a efectos de la responsabilidad penal, algún ámbito de eficacia a la trasposición de la DCE por la LSSICE?

            Creo que sí, y además por varias vías. Todas ellas con un elemento en común: tratarse de ámbitos en que la norma penal remite, de una u otra forma, al resto del ordenamiento. Me refiero, en concreto, a la determinación de los criterios que permitan afirmar la imprudencia punible, a los requisitos legales para la atribución del delito a una conducta omisiva, y a la justificación penal.

IV.- La imprudencia punible.

            Los delitos a los que se refiere la criminalidad relacionada con el ámbito de Internet son en buena medida dolosos;[24] pero dista de ser difícil buscar delitos de este orden de configuración imprudente: piénsese en los efectos de la difusión imprudente de virus informáticos y su encuadre en las previsiones de los arts. 267 y 264.2 del Código penal.[25]

            Ahora bien, para afirmar la imprudencia (que, ontológicamente, no existe), es preciso trazar una expectativa de conducta ‘prudente’ a la que esperar que se ajuste la conducta del sujeto; esto es, conformar el límite que separa la infracción del deber objetivo de cuidado de aquello cuyos resultados no son imputables al actuar del sujeto. Y, en los ámbitos con regulación específica, la configuración de ese deber objetivo de cuidado no puede desatender las previsiones de ésta.

            En esta medida, las previsiones de la LSSICE modulan la responsabilidad penal de los prestadores de servicios: siempre que se hayan movido en el ámbito de la exención de responsabilidad que la ley prevé (que, sin caer en el ámbito de la prohibición del art. 15.1 DCE, por vía de acuerdo voluntario o de previsión normativa podrá incluir determinados sistemas de verificación previa (16.1.p2 y 17.1.p2 LSSICE)), tendremos que entender que su actuación no ha infringido los deberes objetivos de cuidado.[26]

            El prestador de servicios de la sociedad de la información que ignorándolo[27] transmite, copia temporalmente a efectos de transmitir, aloja o recomienda, v.gr, un virus informático liberado accidentalmente en el ámbito de un usuario de sus servicios no será responsable de los daños que pueda causar el virus; en estos tres últimos casos, siempre que alcanzando el conocimiento de la situación impida el acceso al mismo.

            Y la exención de responsabilidad alcanza también a la imprudencia consciente; no en vano exige la ley un conocimiento ‘efectivo’, insistiendo en el intento de rodearlo de garantías. Y esto no es baladí, porque de hecho todo prestador de servicios de la sociedad de la información conoce la posibilidad, siquiera remota, de que la información que transmite, almacena o a la que remite resulte en algún momento o en parte dañosa o ilícita. Si la consciencia de que es posible que un servicio de mensajería electrónica acabe transmitiendo algún virus hiciera a quien genera la posibilidad técnica de intercomunicación responsable por ello, la práctica del sector sufriría un duro revés... que es precisamente lo que la DCE pretende evitar.

            De hecho, profundizando en esta línea, algunos supuestos podrían configurarse no ya como de imprudencia consciente, sino como de dolo eventual (para las teorías puras del conocimiento, desde un ‘tomar en serio’ la posibilidad en cuestión o un ‘partir para sí’ de ésta; para las teorías que reconocen en el dolo eventual un doble elemento, al añadirse a la conciencia de la posibilidad la aceptación de la eventual realización de ésta)[28]. O, dando aún un paso más, como de dolo de consecuencia necesaria (el prestador de servicios sabe efectiva y concretamente que la prestación del servicio dará lugar indefectiblemente a determinado volumen de información ilícita o dañosa –por más que pueda ser muy pequeña en relación con su volumen efectivo de trabajo-, y sin embargo opta por iniciar o continuar prestando el servicio).

            Para esta reconstrucción del supuesto en clave dolosa, que da lugar a un crecimiento exponencial del volumen de conductas típicas (de ‘ampliación desmesurada del ámbito de lo punible mediante la admisión del dolo eventual’ habla Morón Lerma[29]), la solución esbozada que se refiere a los parámetros del deber objetivo de cuidado no es de utilidad. Pero eso no significa que la normativa que estudiamos no pueda tener efectos al respecto, cuando menos en lo que al dolo eventual se refiere; nos ocuparemos en breve de la solución, que ha de venir de la mano de la justificación penal. Pero antes conviene hacer algún apunte sobre la omisión.

V.- La omisión punible.

            No parece fácil imaginar supuestos de delitos de omisión pura penalmente relevantes atribuibles al prestador de servicios de la sociedad de la información en cuanto tal. Salvo que su condición le permitiera tener conocimiento efectivo de situaciones de desamparo y peligro –en los términos del art. 195 del Código penal- o de la  actual o inminente comisión de delitos contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual –en los términos del art. 450-; y precisamente insiste la DCE en que no puede imponérsele un deber general de búsqueda activa de delitos (art. 15 DCE).

Con todo, naturalmente, si se diera alguna de estas situaciones y el sujeto, pudiendo actuar para impedirlo, no lo hiciera, estaría incurriendo en una infracción penal; y aunándose el conocimiento de la situación y la posibilidad de actuar no cabría invocar las exenciones de responsabilidad estudiadas. Exenciones que, por demás, tampoco habrían sido objetivamente aplicables, toda vez que se refieren a los datos o la información objeto del servicio, y no a la actuación del prestador (con la sola excepción de los procesos automáticos de copia y tratamiento propios de su actividad).

            Más frecuente, por otra parte, pudiera plantearse la comisión por omisión de delitos de resultado. Aunque esto mismo es ya un escollo importante, porque el art. 11 del Código penal refiere la comisión por omisión a delitos que ‘consistan’ en la producción de un resultado[30], y esto –en el sentido del art. 11 del Código penal- excluiría probablemente ab initio buena parte de los delitos que pueden articularse a través de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (que en buena medida se construyen, cuando menos para un importante sector doctrinal, como de mera actividad: piénsese v.gr. en la injuria o calumnia o en la pornografía infantil[31]). Pero, aunque así no fuera, la afirmación de autoría o participación en comisión por omisión exige que se den los requisitos que plantea el art. 11 del Código penal.

            Y éste, desde la compleja conformación que los avatares de su redacción generaron, viene a establecer un doble requisito: equivalencia según el sentido del texto de la ley de la no evitación del resultado a su causación (equivalencia que permita imputárselo en términos de causalidad hipotética de acuerdo con el sentido del precepto), y la infracción de un especial deber jurídico de evitación del autor. Este último extremo, que viene a suplir la relación causal efectiva que sí se da en la comisión activa, se subraya en el texto legal a través de la insistencia en las dos vías de las que puede arrancar este deber: una específica obligación legal o contractual de actuar, y la creación de una ocasión de riesgo para el bien jurídico mediante una acción u omisión precedente.

            Aquí es donde entran en juego las exenciones de responsabilidad de la LSSICE: desde luego, no podremos en principio afirmar una obligación legal de actuar (salvo que nos encontráramos en el ámbito de aquellos delitos a los que se refieren los tipos de omisión pura, supuesto que precisamente hemos señalado como muy extraño, y que en todo caso escapa del ámbito de las exenciones que estudiamos[32]). Y, a mi juicio, tampoco podrá entenderse que la prestación de los servicios de intermediación en la red sea creación de una ocasión de peligro para bienes jurídicos en el sentido que permitiría acudir a la segunda previsión del art. 11 (precisamente porque, pese al riesgo inherente a los mismos, resultan positivamente valorados hasta el punto de propugnar la ausencia de responsabilidad por ellos).[33]

            Valga, a los efectos que aquí nos interesan, con las consideraciones precedentes; sin perjuicio de apuntar que no siempre es sencillo calificar el comportamiento del prestador de servicios como activo u omisivo (piénsese en los supuestos en que, habiéndose dado cuenta de la ilicitud de la información que alberga o transmite, no lo impide; o, lo que es lo mismo en formulación activa, continúa prestando el servicio[34]).

VI.- La justificación penal.

            Hasta ahora hemos acudido a supuestos de imprudencia y de omisión; nos queda por delante una solución válida tanto para imprudencias y omisiones como para comisiones activas y dolosas de delitos: la justificación penal.[35]

            La constatación normativa de la presencia de un interés preponderante permite entender que una conducta inicialmente prohibida por una norma penal no sólo no es merecedora de castigo, sino que debe ser positivamente valorada por el ordenamiento.  Y esa habilitación normativa que permite desarrollar lícitamente una acción en principio proscrita por la ley penal puede venir de cualquier norma del ordenamiento,[36] mientras sea una norma jurídica válida (lo que implica, claro está, que la existencia de la previsión penal no la derogue).

            Pues bien, a mi juicio, es posible entender que los supuestos de exención de responsabilidad previstos en los arts. 14 a 17 de la LSSICE responden realmente, en aquellos supuestos en que afectan a conductas cuya tipicidad pueda afirmarse,[37] a la concurrencia de causas de justificación que se integran en el ámbito penal de la mano de la previsión de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7º del CP.[38] Y, por ende, quien actúa en su ámbito queda exento de responsabilidad penal.

            De hecho, esta naturaleza se corresponde perfectamente con la ratio de su otorgamiento, si atendemos a los Considerandos de la DCE: se valora la libre prestación de servicios de intermediación en la sociedad de la información como un bien de magnitud tal que para preservarlo se exime de responsabilidad por los daños o ilicitudes que inadvertidamente y como consecuencia del estricto manejo técnico de los datos con los que se presta el servicio puedan difundirse.

            Ahora bien: el ámbito de lo justificado, pese a la vocación de generalidad del instituto de la justificación penal, no es en este caso tan amplio como pudiera parecer; y no lo es porque la previsión habilitante (justificadora) se somete a importantes restricciones. Fundamentalmente, en lo que aquí nos interesa, que se trate de un manejo técnico y automatizado de los datos y que no haya conocimiento efectivo de su ilicitud.

            Y vuelvo aquí a dos situaciones que planteaba más arriba, remitiendo a este punto la solución: el dolo eventual y el dolo de consecuencia necesaria. Las exenciones que nos ocupan en ningún caso cubrirían con la capa de la justificación una conducta delictiva integrada con dolo directo de primer grado, no porque este tipo de conductas no pueda justificarse sino por la concreta conformación de la norma habilitante en este caso. Y mucho me temo que el dolo de consecuencia necesaria, en tanto no deja de ser dolo directo, tampoco puede recibir cobertura justificante; piénsese en que en estos casos es claro y directo el compromiso del autor con su actuar antijurídico. Pero la cuestión puede ser distinta para el dolo eventual, siempre que se refiera a datos ilícitos provenientes de terceros: precisamente porque se impide imponer una obligación de verificación de la licitud de los mismos al prestador de servicios, no parece coherente imputarle responsabilidad por su ilicitud.[39] Creo que en este ámbito, la actuación dentro del marco de las exenciones legalmente previstas resultará justificada aunque se realice la posibilidad prevista (y aceptada en cuanto tal posibilidad) por el prestador de servicios de difundir, transmitir, almacenar o recomendar información delictiva.

VII.- Excurso: la eficacia directa de la DCE en el ámbito penal.

            Sólo un último extremo, vinculado a la tardía trasposición de la Directiva: por supuesto, nada impediría, a falta de norma trasponente, la eficacia directa de la previsión de exoneración de la Directiva.[40] Téngase en cuenta que, en definitiva, la pretensión punitiva es una pretensión estatal de Derecho público, y alegar en estos supuestos directamente una directiva es reclamar eficacia directa vertical de la misma en beneficio del ciudadano comunitario, posibilidad repetidamente confirmada por el TJCCEE.[41]

            Esto sentado, queda aún por determinar cuál es la vía por la que la previsión de la Directiva tendría incidencia en la responsabilidad penal en Derecho español. En efecto, no falta quien defienda que siempre que se plantea un conflicto entre previsiones penales (que son Derecho nacional) y el Derecho comunitario la primacía de este último obliga a entender que el supuesto en cuestión resulta atípico.[42] Creo sin embargo más acertada la postura diferenciadora que afirma que en función de la conformación del supuesto concreto la solución debe buscarse, sea en la atipicidad, sea en la justificación;[43] y, de acuerdo con ella, el caso que nos ocupa debe resolverse en los supuestos de conformación activa y dolosa[44] acudiendo al instituto de la justificación penal.

            En efecto, allí donde la norma penal interna y la norma comunitaria habilitadora entren estructuralmente en conflicto (es decir, tengan ambas pretensión de aplicarse al mismo universo de supuestos con soluciones diversas –por expresarlo con una imagen gráfica, sean círculos concéntricos, siendo el de la norma comunitaria de igual o mayor radio que el de la norma interna-, de manera que los presupuestos de aplicación de la norma penal basten para aplicar la norma habilitadora y por ende en todos los supuestos de posible aplicación de la norma nacional entren ambas en conflicto) la primacía del Derecho comunitario obligará a entender que la norma estatal incriminadora es totalmente inaplicable.[45] En estos casos será preciso hablar de atipicidad penal de la conducta.[46] Sin embargo, allí donde la norma comunitaria y la nacional sólo coyunturalmente se refieran a los mismos supuestos (recurriendo a la misma imagen, sus ámbitos de aplicación sean círculos secantes), la norma nacional no ha de perder vigencia para los supuestos en que no entra en conflicto con la comunitaria. En estos casos, a mi juicio, el conflicto se resuelve –siempre que de acuerdo con la norma nacional haya sido posible afirmar la imputación objetiva,[47] y por ende estemos ante la concurrencia de una lesión del bien jurídico protegido- recurriendo a la justificación.           

            Y, efectivamente, esto es lo que sucede en cuanto se refiere a las responsabilidades penales de prestadores de servicios de la sociedad de la información: los supuestos en que la DCE niega la derivación de responsabilidad para ellos en algunos casos podrían encontrar encuadre en determinados tipos penales; pero estos tipos penales aparecen en el ordenamiento español con configuración general, y no ceñidos al ámbito de responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Nada invita, pues, a cuestionar su vigencia general; el caso concreto de la posible responsabilidad que de ellos pudiera derivarse contra las previsiones de la DCE relativas al supuesto de responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de la información bajo determinadas circunstancias deberá salvarse acudiendo a la apelación a la norma comunitaria como causa de justificación, al amparo del art. 20.7º del CP español.         

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·        Morales García, Óscar (2001): “Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la Sociedad de la Información”, en Revista de Derecho y Proceso Penal nº 5, julio de 2001, págs. 139-167; puede consultarse el borrador publicado por la Universitat Oberta de Catalunya (por donde cito) en http://www.uoc.es/web/cat/art/uoc/0103007/morales.html, o una ulterior versión de este trabajo en Morales Prats / Morales García (coords): Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, Aranzadi, págs. 163-210.