Fernando A. Verdú Pascual

Profesor Titular de Medicina Legal y Forense

Universitat de València

URUGUAY

Art. 10. Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.

ARGENTINA

Art. 18. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...

Art. 19 Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

BRASIL

Art. 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaliza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:

X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación;

COSTA RICA

Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

NICARAGUA

ARTICULO 26.- Toda persona tiene derecho:

1.A su vida privada y la de su familia.

La ley fija los casos y procedimientos para el examen de documentos privados, libros contables y sus anexos cuando sea indispensable para esclarecer asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia o por motivos fiscales.

VENEZUELA

Art. 59. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor, reputación o vida privada.

Art. 63. La correspondencia, en todas sus formas es inviolable. Las cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia no podrán ser ocupados sino por la autoridad judicial, con el cumplimiento de las formalidades legales y guardándose siempre el secreto respecto de lo doméstico y privado que no tenga relación con el correspondiente proceso.

COLOMBIA

Art. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

Art. 74. La actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional.

El secreto profesional es inviolable.

ECUADOR

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

8.El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar.

Art. 81.- El Estado ….

Asimismo, garantizará la cláusula de conciencia y el derecho al secreto profesional de los periodistas y comunicadores sociales o de quienes emiten opiniones formales como colaboradores de los medios de comunicación.

ESPAÑA

Artículo 18

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

Se han dejado las de Colombia, Ecuador y España en último lugar de propósito. En las tres se hace una referencia al secreto profesional; incluso en la de Colombia se le califica como inviolable. Pero, léase bien, se refiere al secreto profesional de los periodistas. En ningún caso al de los médicos.

Visto lo anterior, cabe preguntarse: En Colombia, Ecuador y España ¿son iguales ante la ley (como proclaman las Constituciones) los profesionales médicos y los profesionales periodistas?

Siguiendo con la regulación de la Secreta HC, las normas que regulan las actividades sanitarias hacen una referencia expresa al derecho a la intimidad de las personas.

En España, como ejemplo, la Ley General de Sanidad, señala:

Artículo 10

Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:

1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical.

3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público.

11. A que quede constancia por escrito de todo su proceso. Al finalizar la estancia del usuario en una Institución hospitalaria, el paciente, familiar o persona a él allegada recibirá su Informe de Alta.

Artículo 61

En cada Area de Salud debe procurarse la máxima integración de la información relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico-sanitaria única por cada uno deberá mantenerse al menos, dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes.

A partir de los dispuesto en la Ley General de Sanidad, todas las normas que regulan las prácticas sanitarias la imitan. Así sucede, entre otras, en las regulaciones normativas:

Del Medicamento

De los Ensayos Clínicos

De la Extracción y trasplante de órganos

De la Hemodonación y Bancos de Sangre

De las Técnicas de Reproducción Asistida

De las Autopsias Clínicas

De la dispensación de Estupefacientes

Otras normas administrativas también protegen la intimidad de las personas En este grupo se encuentran las normas en materia:

Protección del Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen

De Protección de los consumidores y usuarios

De inscripción de la causa de muerte en el Registro Civil

De creación del índice nacional de defunciones

De actividades de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social

Dentro de estas, merece una mención especial la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal.

En la mayoría de ellas, sanitarias y no sanitarias, la intimidad queda protegida, aunque vienen acompañadas de expresiones del tenor siguiente: "salvo que los datos sean solicitados por Tribunales, Jueces o Ministerio Fiscal"

Por ejemplo el Real Decreto 1854/1993, de 20 de octubre sobre Hemodonación y Bancos de sangre, dice en uno de sus artículos:

" En los bancos de sangre se llevará un registro de los donantes en el que deberán constar todos los datos de filiación personal, los sucesivos reconocimientos médicos y extracciones, los exámenes analíticos correspondientes a los mismos y de las extracciones realizadas, con los datos necesarios para la identificación del donante y de la unidad de sangre."

Y el párrafo tercero del mismo artículo, dice:

"Los datos de carácter personal del sistema de registro tendrán carácter confidencial y estarán a disposición de los interesados y, en su caso, de la autoridad judicial."

En el ámbito de la Deontología y Ética profesional, son también muchas las Declaraciones internacionales y Normas Nacionales que se ocupan de la intimidad, de la Secreta HC.

Así, la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente, en su punto 8 señala:

Derecho al Secreto:

a)Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse en secreto, incluso después de su muerte.

Excepcionalmente los descendientes pueden tener derecho al acceso de la información que les prevenga de los riesgos de salud.

b) La información confidencial sólo se puede dar a conocer si el paciente da su consentimiento explícito o si la ley lo prevé expresamente. Se puede entregar información a otro personal que presta atención sólo por una necesidad de conocer, salvo que el paciente dé su consentimiento explícito.

c)Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la información debe ser la adecuada a la forma de almacenamiento de esta. Las sustancias humanas que puedan proporcionar información identificable deben protegerse del mismo modo.

En ámbito más restringido (si es que puede admitirse esta expresión en cuestiones de relación médico-paciente) se encuentra el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. En su capítulo III, se ocupa de la Vida privada y el derecho a la información de la forma siguiente

Artículo 10

"1. Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud.

2. Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona a no ser informada.

3. De modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2".

En los distintos países existen normas éticas y deontológicas que marcan las pautas. Si se observan con detenimiento, se verá que las excepciones a la obligación de sigilo, de mantener la secreta la intimidad del paciente, siguen las pautas marcadas por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como, por otra parte, es lógico. Las limitaciones de espacio hacen imposible la reunión de toda la normativa, por lo que únicamente se expondrán algunas de las disposiciones y de forma fragmentaria

URUGUAY

Artículo 16 - La historia clínica es un documento fundamental en el acto médico, de ahí que: l. El paciente tiene derecho a obtener del médico un informe completo y veraz sobre la enfermedad que ha padecido y la asistencia que se le ha brindado. 2. El médico tiene el deber y el derecho de registrar el acto médico en una historia clínica, que pertenece al paciente pero que quedará bajo su custodia o bajo la de la institución a la que el médico pertenece. 3. Sólo en las circunstancias establecidas por la Ley tendrán acceso terceras personas a la información registrada en la historia clínica sin la autorización del médico y el paciente.

Artículo 22 - El derecho al secreto no implica un deber absoluto para el médico. Además de los casos establecidos por la Ley, éste deberá revelar el secreto en situaciones como las siguientes: l. Peligro vital inminente para el paciente (posibilidad de suicidio). 2. Negativa sistemática de advertir al inocente acerca de un riesgo grave para la salud de este último (contagio de enfermedades adquiridas, transmisión hereditaria de malformaciones, etcétera). 3. Amenaza a la vida de terceros (posibilidad de homicidio en cualquiera de sus formas). 4. Amenaza a otros bienes fundamentales para la sociedad. 5. Defensa legal contra acusación de su propio paciente. 6. Los médicos deben reclamar a la Justicia que recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin coaccionar al médico a romper su deber de fidelidad para con el paciente.

CHILE

ARTÍCULO 14º: Los médicos no podrán, en caso alguno, revelar directa, ni indirectamente, los hechos, datos o informaciones que hayan conocido a les hayan sido revelados en el ejercicio de su profesión, salvo orden judicial o autorización libre y espontánea del paciente mayor de edad y que esté en su sano juicio.

El secreto médico es un derecho objetivo del paciente que el profesional está obligado a respetar en forma absoluta, por ser un derecho natural no prometido ni pactado. El secreto médico comprende también el nombre del paciente.

COLOMBIA

ARTICULO 37. Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales.

ARTICULO 38. Teniendo en cuenta los consejos que dicten la prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer:

a. Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga.

b. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento.

c. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces.

d. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la Ley.

e. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias, se ponga en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia.

ARTICULO 39. El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional.

VENEZUELA

Artículo 46. Todo aquello que llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. E1 secreto médico es inherente al ejercicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia. El secreto médico es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo. Igual obligación y en las mismas condiciones se impone a los estudiantes de medicina y a los miembros de profesiones y oficios para médicos y auxiliares de la medicina.

Artículo 47. No hay violación del secreto médico en los casos siguientes:

1.Cuando la revelación se hace por mandato de Ley.

2.Cuando el paciente autoriza al médico para que lo revele.

3.Cuando el médico, en su calidad de experto de una empresa o institución, y previo consentimiento por escrito del paciente, rinde su informe sobre las personas sometidas a exámenes al Departamento Médico de aquella.

4.Cuando el médico ha sido encargado por la autoridad competente para dictaminar sobre el estado físico o mental de una persona.

5.Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como médico forense o médico legista.

6.Cuando hace la denuncia de los casos de enfermedades notificables de que tenga conocimiento ante las autoridades sanitarias.

7.Cuando expide un certificado de nacimiento o de defunción o cualquiera otro relacionado con un hecho vital, destinado a las autoridades judiciales, sanitarias, de estadísticas o del registro civil.

8.Cuando los representantes legales del menor exijan por escrito al médico la revelación del secreto. Sin embargo, el médico podrá, en interés del menor, abstenerse de dicha revelación.

9.Cuando se trate de salvar la vida o el honor de las personas.

10.Cuando se trate de impedir la condena de un inocente.

11.Cuando se informe a los organismos gremiales médicos de asuntos relacionados con la salud de la comunidad en cuanto atañe al ejercicio de la medicina. Esta información no releva de la obligación a que se refiere el ordinal 1 del artículo 25 de esta Ley.

En España se da la paradoja de que, en estos momentos hay dos códigos de ética y deontología. España, como es sabido, es una nación organizada en Comunidades Autónomas y por ello, las organizaciones médicas de cada una de ellas, tienen facultad para elaborar un Código propio. Ello quiere decir que, en un futuro no muy lejano, pueden haber diecisiete códigos deontológicos, que podrían llamarse "de las autonomías" y uno de ámbito estatal. Es de esperar que no genere conflicto alguno.

En los actualmente vigentes puede leerse lo siguiente

ESPAÑA

Artículo 13

1. Los actos médicos quedarán registrados en la correspondiente historia clínica. El médico tiene el deber y el derecho de redactarla.

2. El médico y, en su caso, la institución para la que trabaja, están obligados a conservar, las historias clínicas y los elementos materiales de diagnóstico. En caso de no continuar con su conservación por transcurso del tiempo podrá destruir el material citado que no se considere relevante, sin perjuicio de lo que disponga la legislación especial. En caso de duda deberá consultar a la Comisión de Deontología del Colegio.

4. Las historias clínicas se redactan y conservan para la asistencia del paciente u otra finalidad que cumpla las reglas del secreto médico y cuente con la autorización del médico y del paciente.

Artículo 14.

1. El secreto médico es inherente al ejercicio de la profesión y se establece como un derecho del paciente a salvaguardar su intimidad ante terceros.

3. El médico guardará secreto de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que de él haya conocido en el ejercicio de la profesión.

Artículo 16.

1. Con discreción, exclusivamente ante quien tenga que hacerlo, en sus justos y restringidos límites y, si lo estimara necesario, solicitando el asesoramiento del Colegio, el médico podrá revelar el secreto en los siguientes casos:

a. Por imperativo legal.

b. En las enfermedades de declaración obligatoria.

c. En las certificaciones de nacimiento y defunción.

d. Si con su silencio diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas; o a un peligro colectivo.

e. Cuando se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste permite tal situación.

f. Cuando comparezca como denunciado ante el Colegio o sea llamado a testimoniar en materia disciplinaria.

g. Cuando el paciente lo autorice. Sin embargo, esta autorización no debe perjudicar la discreción del médico, que procurará siempre mantener la confianza social hacia su confidencialidad".

Artículo 17.

1. Los sistemas de informatización médica no comprometerán el derecho del paciente a la intimidad.

3. Los bancos de datos sanitarios extraídos de historias clínicas estarán bajo la responsabilidad de un médico

5. El médico podrá cooperar en estudios de auditoria (epidemiológica, económica, de gestión…), con la condición expresa de que la información en ellos utilizada no permita identificar ni directa ni indirectamente, a ningún paciente en particular".

El médico ha de reflejar en una historia médica individualizada todas sus actividades profesionales con sus pacientes, tanto para guardar la memoria de su actuación como para facilitar el posible seguimiento por parte de otros colegas y está obligado a extremar el rigor de su contenido.

"El médico tiene el deber de guardar secreto de todo aquello que el paciente le haya confiado, lo que haya visto, haya deducido y toda la documentación producida en su ejercicio profesional., y procurará ser tan discreto que ni directamente ni indirectamente nada pueda ser descubierto".

"El médico podrá revelar el secreto con discreción, exclusivamente a quien tenga que hacerlo y en los límites justos y necesarios, en los siguientes casos y en ninguno más:

a.- Cuando de la revelación se presume un muy probable bien para el paciente

b.- Cuando certifique un nacimiento.

c.- Cuando certifique una defunción.

d.- Si con el silencio se presume un muy probable perjuicio para el paciente, pera otras personas o un peligro colectivo (declaración de enfermedades contagiosas, algunas enfermedades mentales, estado de salud de las personas que están a cargo de la "res pública", etc.).

e.- Cuando se trate de enfermedades profesionales, accidentes de trabajo u otros siniestros, si con la declaración se presupone que se evitarán otros similares.

f.- Cuando actúe como perito, inspector, médico forense, juez instructor o similar.

g.- Con ocasión de maltrato a menores, ancianos, discapacitados psíquicos o actos de violación (en este caso con la aquiescencia de la víctima)

h.- Cuando el médico se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y este sea el autor voluntario del perjuicio, con la condición, sin embargo, de que de la revelación no resulten otros perjudicados".

A grandes rasgos, incompleto por tanto, se ha expuesto un panorama de las principales normas que regulan la documentación producida en los actos médicos.

Los problemas se pueden plantear con apariencia muy variada, pero, esencialmente, únicamente pueden darse cuatro posibilidades de acceso a la secreta HC:

1.- Por petición del paciente o su legal representante.

2.- Por un juez en vía penal.

3.- Por la Administración, en cumplimiento de una función legal.

4.- Por un tercero no vinculado al paciente.

Con lo aportado hasta ahora, las soluciones se pueden encontrar con absoluta facilidad y de hecho, es de esperar que todos los implicados (pacientes, juristas, administradores y médicos) lo vengan haciendo desde hace mucho tiempo.

No obstante, se expondrá, de forma sucinta, a modo de breviario recordatorio, que es lo que ha de hacerse en cada caso y por qué.

El paciente es el dueño de su intimidad y por lo tanto, tiene derecho acceder a la documentación que la contiene. Recuérdese que el médico es el custodio, independientemente de la propiedad intelectual de partes de su contenido.

Por ello, ante la petición señalada, el médico no debe negar el acceso a la secreta HC.

Simplemente es una atribución legal. Independientemente de que se esté o no de acuerdo con ello.

El médico no puede oponerse a esa petición, so pena de conducirse de forma penalmente punible.

Si en cada país se han establecido unas normas de acceso por la Administración, es perfectamente legal solicitarlo. Como en el caso anterior, se podrá estar más o menos de acuerdo con la norma, pero es ley.

El médico no puede negar el acceso por esta vía. De hacerlo, podría incurrir en una conducta que merecería un sanción administrativa.

Nadie está legalmente habilitado para ejercer un dominio sobre el derecho a la intimidad de otro.

El médico, simplemente, no puede y no debe facilitar el acceso a esa información

Como final se van a exponer las normas penales que podrían relacionarse con los problemas ligados a la secreta historia clínica. En este caso, se va a hacer referencia únicamente a España

Como puede verse, el injusto típico se conforma en un gran número de ocasiones, sin que, necesariamente, vaya a comportar una sanción

Artículo 417

1.- La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aquí es de especial aplicación en el segundo párrafo, puesto que, en muchas ocasiones, el profesional sanitario es funcionario. Se insiste en que debe haber una razón legal para la liberación de la obligación de sigilo

Artículo 450

1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.

2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.

La lectura simple de este artículo deja ver cómo el derecho a la intimidad de uno, cede ante derechos preeminentes de otros.

Recuérdese que no se puede invocar el secreto profesional como razón para no comparecer como testigo. Mejor dicho, se puede invocar, pero de mantenerla, se convertiría en conducta punible.

Partir de planteamientos esquemáticos tiene la ventaja de que, al menos, se tienen unas normas seguras y fiables en los primeros momentos.

Después aparecen otros problemas conexos que complican las situaciones.

Porque no se ha hablado de del derecho a la intimidad de los menores, ni de los enfermos mentales, ni de terceros relacionados con el paciente…ni de tantas otras circunstancias que hacen de la medicina un arte, una creación única en cada caso, también en el plano de la ética y la deontología.

Una buena regla es pensar, siempre como un ser humano, sobre los derechos y deberes en conflicto.