¿MULTAS
O ASTRICCIONES?

UNA
INDEFINICIÓN DE LA NUEVA EJECUCIÓN FORZOSA ESPAÑOLA

Prof. Dr. Manuel Ortells Ramos

Catedrático de Derecho Procesal

Universitat de València

I.- INTRODUCCIÓN

En un
plano general, los medios o instrumentos para la ejecución forzosa
pueden ser clasificados en dos grandes modalidades. Por una parte, los
denominados medios de subrogación, que prescinden de la voluntad de la
persona que tiene el deber de cumplir y sustituyen su conducta por una
actividad del órgano del poder público que produce un resultado
igual al cumplimiento. La segunda modalidad es la de los medios de
coerción. Estos persiguen vencer la resistencia al cumplimiento, en unos
casos directamente, mediante compulsión física sobre la persona
que tiene el deber de cumplir; en otros casos indirectamente, mediante una
afectación, o amenaza de afectación, a los derechos e intereses
de esa persona que le cause más perjuicio que la ventaja que espere
obtener con el incumplimiento.

En
España, hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante: LEC) de 7 de
enero de 2000,[1] los medios de
coerción indirectos -sea en la forma de multas coercitivas, sea en la de
astreintes- eran desconocidos en el proceso civil, aunque no en el
procedimiento administrativo, ni en procesos judiciales diferentes al civil.

En
este artículo me propongo, en primer lugar, examinar el régimen
de las multas coercitivas en la redacción originaria de la LEC de 2000.
La implantación de este medio ejecutivo ha sido muy bien acogida, porque
satisface, en términos generales, una antigua reclamación que lo
consideraba necesario, principalmente, para garantizar la efectividad de la
ejecución por prestaciones de hacer infungible y por prestaciones de no
hacer. No obstante, la regulación del mismo por la LEC es, en muchos
aspectos, insatisfactoria, por imprecisa o por inadecuada.

En
segundo término, trataré de dos modificaciones importantes que la
LEC ha experimentado en esta materia y cuyo alcance está limitado a unas
modalidades específicas de asuntos litigiosos. Estas dos modificaciones
son, además, aparentemente contradictorias entre sí.

Esa
aparente contradicción y, sobre todo, la circunstancia de que las dos
modificaciones mencionadas se hayan producido con escasísima diferencia
temporal respecto de la aprobación de la LEC[2],
revelan que existe una gran inseguridad sobre aspectos básicos del
régimen jurídico de estas “multas”. Por esa
razón, concluiré mis reflexiones indicando algunos criterios que
sirvan para reducir esa inseguridad, principalmente lege ferenda.

II.- Una visión general del régimen
jurídico de las multas coercitivas en Derecho español

El
art. 711[3]
es la única disposición de la LEC en cuyo epígrafe son
mencionadas las multas coercitivas. No obstante, la disposición no
está destinada a una regulación general de ese instrumento
jurídico, sino sólo a la de un aspecto parcial del mismo: la
determinación de la cuantía de las multas en dos supuestos
específicos.

1.-
Las previsiones normativas de multas coercitivas

Las
multas coercitivas -con ese mismo nombre o con la denominación de
apremios pecuniarios- son un medio de ejecución previsto por las leyes,
tanto para la ejecución de los actos de las Administraciones
públicas, como para la actividad ejecutiva y el cumplimiento de
resoluciones cautelares de los tribunales.

No
existe una regulación general de las mismas, ni siquiera regulaciones
con ese carácter para cada uno de los ámbitos jurídicos
acabados de mencionar. La del art. 99 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común (en adelante: LRJAPPAC), aplicable a la
ejecución administrativa, está muy lejos de ser una
regulación general suficiente.

Por
la razón que se acaba de apuntar, tiene especial interés
considerar las diferentes disposiciones normativas que regulan esta clase de
multas. De esa consideración pueden inducirse elementos útiles
para “reconstruir” un régimen jurídico que, a primera
vista, está muy fragmentado. Esa “reconstrucción”
proporcionará criterios para integrar las lagunas que pueden existir en
los diferentes regímenes específicos de estas multas en la LEC.

A)
Multas coercitivas para la ejecución de actos administrativos

La
norma más general es la del art. 99 LRJAPPAC que requiere ley formal
para el establecimiento de estas multas, determina el fin de las mismas como
coacción al cumplimiento del acto administrativo en ciertos supuestos,
las distingue de las sanciones pecuniarias -con las que las declara compatibles-,
prevé que tengan carácter periódico y dispone que los
plazos de imposición deben ser suficientes para que el cumplimiento que
se dirigen a forzar sea factible.

El
art. 107.3 Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas, prevé la
aplicación de estas multas en caso de incumplimiento de requerimientos
emitidos al amparo de la misma y fija un límite porcentual de
cuantía. El art. 39.4 Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación
de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, prevé expresamente
su aplicación, y complementa esa previsión sólo con el
establecimiento de un límite absoluto de cuantía por cada multa.

El
art. 11 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia,
formula previsiones de unos límites mínimos y máximos de
cuantía, especifica los supuestos en los que puede ser decidida la
imposición de las multas -forzar la abstención de una conducta
prohibida y la remoción de efectos de una infracción- y contiene
la expresa disposición de que el Tribunal de Defensa de la Competencia[4]
podrá reducir, en algunos casos, la cuantía de las multas
inicialmente impuestas.

B)
Multas coercitivas para la ejecución de resoluciones judiciales

El
art. 95.4 de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional (en adelante: LOTC) contiene una previsión de estas
multas -a las que declara compatibles con otras responsabilidades- muy
ampliamente concebida en cuanto a los sujetos pasivos (pueden ser impuestas a
cualquier persona, sean partes procesales o terceros) y en cuanto a los
supuestos en que proceden (cumplimiento de cualesquiera requerimientos que
formule el Tribunal). Fija un límite mínimo y máximo de
cuantía, pero, aunque está presupuesto que las multas pueden
imponerse por lapsos temporales, la ley no fija la duración de estos. El
límite temporal de aplicación no es un plazo cierto, sino el
cumplimiento de lo requerido.

El
art. 239.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (en adelante: LPL) establece las
multas coercitivas en el proceso laboral, a las que también denomina
apremios pecuniarios. Determina los sujetos pasivos y los supuestos en que
procede la imposición, unos criterios para fijar su cuantía y un
límite máximo diario para la misma. Contiene expresa
previsión de la potestad de modificar el importe e incluso de dejarlas
sin efecto en determinados casos.

La
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (en adelante: LJCA) regula multas coercitivas para
forzar la remisión al tribunal del expediente administrativo (art. 48.7
y 9) y también como medio para la ejecución, cualquiera que sea
la clase de prestación impuesta por el título ejecutivo (art.
112.a).

La
LEC contiene previsiones de multas coercitivas en las siguientes materias:

1º)
Manifestación de bienes por el ejecutado en el proceso de
ejecución dineraria, concretamente para forzar el cumplimiento puntual y
exacto del deber de manifestación (art. 589.3 LEC).

2º)
Deberes de colaboración de terceros en el proceso de ejecución,
cuyo cumplimiento puede ser forzado con la imposición de estas multas
(art. 591.2 LEC).

3º)
Administración forzosa del ejecutante, en la que las multas son un medio
para vencer las conductas obstaculizadoras del ejecutado o de terceros (art.
676.3 LEC).

4º)
Ejecución por prestaciones de hacer no fungible (art. 709) y de no
hacer, estas últimas en cuanto al cumplimiento del deber de deshacer lo
indebidamente hecho (art. 710.1, párrafo segundo). De las multas
coercitivas previstas para estos supuestos me ocuparé más
ampliamente en los apartados II y IV de este
trabajo.

5º)
Ejecución por prestaciones dinerarias, aunque solamente las establecidas
en títulos ejecutivos obtenidos en procesos matrimoniales (art. 776
LEC).

6º)
Por la remisión del art. 738, algunas de las anteriores disposiciones
pueden ser aplicadas a la ejecución de resoluciones que concedan medidas
cautelares.

C)
Presupuestos de las multas coercitivas, efectos (cuantía, periodicidad y
variabilidad) y procedimiento para su imposición

Aunque
el examen de los principales componentes de las multas coercitivas lo dejemos
limitado a los casos en que están previstas respecto de la actividad
procesal, se constata una gran heterogeneidad de la regulación.

a)
Presupuestos

En el
aspecto objetivo -es decir, en lo que se refiere a los supuestos de hecho cuya
concurrencia determina que el tribunal ejercite su potestad de imponer la
multa- la variedad es grande.

En
unos casos, esos supuestos están constituidos por el incumplimiento de
cualesquiera requerimientos que tengan por fin la realización de
actuaciones instrumentales para el desarrollo del proceso (art. 95.4 LOTC; art.
239.2 LPL, en cuanto autoriza la aplicación de las multas para obtener
el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en una resolución
judicial).

En
otros casos, sólo están previstas para el incumplimiento de
algunos de estos requerimientos (art. 589.3 LEC -de manifestación de
bienes para embargo-, art. 591.2 LEC -de informar de bienes embargables y
prestar otras colaboraciones para la ejecución-, art. 676.3 LEC -de no
impedir, ni obstaculizar las facultades del titular de la administración
forzosa-; art. 48 LJCA -de remisión al tribunal del expediente
administrativo-).

En un
tercer grupo de casos, es presupuesto objetivo la negativa a cumplir lo
dispuesto por el título ejecutivo cualquiera sea la clase de
prestación que imponga (art. 95.4 LOTC; art. 112 LJCA), o bien solamente
si la prestación es de dar, de hacer o de no hacer (art. 239.2 LPL), o,
de modo más restrictivo, si la prestación de hacer es infungible
o se han producido determinados incumplimientos de la prestación de no
hacer (arts. 709 y 710 LEC).

La
LEC llega a distinguir los títulos ejecutivos que imponen el deber de
pagar créditos dinerarios derivados de cierta clase de relaciones
jurídicas -generadas por la terminación de la relación
matrimonial; responsabilidades parentales- para autorizar, en supuestos de
reiterado incumplimiento, la imposición de multas que fuercen el
cumplimiento por parte del obligado y eviten aplicar la ordinaria
ejecución por medios de subrogación -embargo y posterior
realización forzosa-.

Coherentemente
con la diversidad de los supuestos que constituyen presupuesto objetivo, en el
aspecto subjetivo de los presupuestos de las multas coercitivas también
cabe reseñar gran variedad. En cuanto puedan imponerse por
incumplimiento de requerimientos referidos a actuaciones instrumentales para el
desarrollo del proceso, es lógico que puedan ser sujetos pasivos de las
mismas no sólo las partes, sino también terceros (art. 95.4 LOTC;
art. 239.3 LPL; arts. 591 y 676 LEC), aunque unas y otros en aquellos casos en
que el supuesto de hecho contempla su conducta como determinante de la
aplicación de estas multas.

b)
Efectos (cuantía, periodicidad y límite temporal, variabilidad)

En la
configuración de los efectos jurídicos -es decir, en la entidad
de la multa coercitiva, como consecuencia jurídica de los supuestos
previstos por la ley- también es notable la diversidad de regulaciones.

Respecto
de la cuantía se establecen, en unos casos, mínimos y
máximos (art. 95.4 LOTC; 48 LJCA); en otros, límites
máximos (art. 239.2 LPL; art. 711 LEC); una tercera clase de normas no
alude a límites precisos (arts. 589.3, 591.2 y 676 LEC). Concurriendo
con lo anterior, algunas normas establecen criterios a seguir para la
fijación discrecional de la cuantía (art. 239.2 LPL; art. 589.3
LEC), mientras que otras los omiten (art. 95.4 LOTC; arts. 676, 711, 776 LEC).

La
periodicidad de la multa y la duración temporal de su imposición
es también objeto de una diferente configuración normativa. En
unos casos, no se fijan los periodos de imposición (art. 95.4 LOTC; art.
239 LPL -aunque se deduce que pueden ser multas diarias-; arts. 589.1, 676 y
710 LEC); en otros se disponen periodos mensuales (arts. 709 y 776 LEC). En
unos casos, se omite toda referencia a un límite temporal para la
imposición periódica (art. 239 LPL; arts. 589.3, 591.2 y 676
LEC). En otros casos, se especifica que el límite está “en
el total cumplimiento de lo interesado” (art. 95.4 LOTC). En otros casos,
por fin, hay un límite temporal preciso (art. 709 LEC), aunque se hace
salvedad expresa de ese límite en la ejecución referida a
determinada clase de relaciones jurídicas (art. 776.2.º LEC).

En
dos casos hay previsión expresa de que, aun después de la
resolución de imponer las multas y de fijación de su periodicidad
y cuantía, esa resolución puede dejarse sin efecto o modificarse
su contenido en atención a la conducta que -después de la imposición
de las multas- hubiera tenido el sujeto pasivo y a las alegaciones que formule
para justificar su actitud (art. 239 LPL; art. 589.3 LEC).

c)
Procedimiento

Sobre
la cuestión fundamental de si es procedente la audiencia del sujeto
pasivo (y de las partes) previa a la imposición de la multa, sólo
tres disposiciones establecen norma expresa en sentido afirmativo (art. 239. 2 LPL; art. 591.2 LEC;
art. 48.8 LJCA).

2.-
Función y naturaleza jurídica de las multas coercitivas

De la
consideración de los diversos aspectos de la heterogénea
regulación de las multas coercitivas se deduce que su función
consiste en estimular al cumplimiento, según los casos, de deberes
instrumentales para el desarrollo del proceso, o de la propia prestación
impuesta en un título ejecutivo.

Obviamente
esto no significa que las multas coercitivas estén autorizadas en todos
los casos en que sería adecuado que aquella función fuera
cumplida. La ley -y específicamente la LEC- opta por la
limitación de los supuestos en que proceden, pero esos supuestos revelan
indudablemente que estas multas están al servicio de la función
apuntada. Concretamente en la LEC, el estímulo para el cumplimiento de
deberes instrumentales (arts. 589. 591 y 676 LEC) y para el cumplimiento de
prestaciones impuestas en un título ejecutivo (arts. 709, 710 y 776
LEC).

Esta
función subyace en todos los supuestos de regulación de las
multas, por diversa que sea tal regulación en aspectos parciales. Esto
la convierte en un criterio importante para apreciar la existencia de lagunas
en el régimen -siempre específico, como hemos apuntado- de una
multa coercitiva, así como para integrar esas lagunas.

Por
otra parte, la multa coercitiva constituye un ingreso de Derecho
Público, destinado como tal al Tesoro Público (expresamente en
este sentido el art. 239.2 LPL), cuya determinación y recaudación
ejecutiva, si se trata de multas instrumentales de procesos judiciales, no se
realiza por las Administraciones públicas, sino por el tribunal que conoce
del proceso.

Esto revela
que el legislador español no ha optado por un medio ejecutivo cuya
función es similar a la multa coercitiva: las denominadas astreintes.

La astreinte
es, también, un medio adecuado para la ejecución por medios de
coerción -produce una presión patrimonial sobre el sujeto pasivo
para inducirlo a adoptar la conducta debida-, que, con origen en Derecho
francés, y con amplia difusión en otros ordenamientos, tiene una
multiforme configuración normativa y muchas veces jurisprudencial, en la
que resalta una característica distintiva muy relevante en este momento:
las sumas impuestas en concepto de astreinte están destinadas al
ejecutante.[5]

Es
cierto que el régimen de la multa coercitiva peca de imprecisión
y que sólo en el caso del art. 239.2 LPL se dispone expresamente que su
destino es el Tesoro Público, pero hay razones que apoyan la
extensión de este aspecto de su régimen jurídico a los
demás supuestos de multas coercitivas aplicadas en un proceso.

En
primer lugar, la denominación de multa, que, en Derecho español,
suele reservarse para una modalidad de ingreso de Derecho Público de
naturaleza sancionatoria. Así, por ejemplo, el art. 2.1.g Ley 39/1988,
de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, determina que uno de
los recursos que las constituyen lo son las multas en el ámbito de su
competencia; similarmente para las Comunidades Autónomas, el art. 4.1.g,
de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de diciembre, de Financiación de
las Comunidades Autónomas.

En
segundo lugar, frente a lo que deriva del significado de la terminología
utilizada por la LEC (y a la analogía a partir del art. 239.2 LPL), no
hay ningún dato normativo que posibilite entender que el acreedor de las
cantidades obtenidas por este concepto sea el ejecutante y que, cuando las
leyes procesales establecen multas coercitivas, están estableciendo astreintes
-por cierto, ¿con qué régimen jurídico?- aunque
bajo una distinta denominación.

Los
autores españoles han sido muy críticos con el legislador por
esta falta de claridad en un punto tan básico. Pero eso no ha sido
obstáculo para que, de manera casi unánime, hayan concluido que
las multas son debidas a la Hacienda Pública.[6]

3.-
Integración de lagunas en el régimen de las multas coercitivas en
el proceso civil

Como
ya apunté más arriba, el conjunto de normas que regulan los
diversos supuestos en los que procede imponer multas coercitivas, puede ser
tomado en consideración para integrar las lagunas que existan en el
régimen de las diversas multas coercitivas previstas en la LEC. Con toda
seguridad pueden utilizarse de ese modo las normas reguladoras de las multas
coercitivas procesales en procesos distintos del civil, pero también las
que configuran las multas coercitivas administrativas, en cuanto las normas
relativas a éstas no sean absolutamente peculiares de la
actuación de la Administración, sino que reflejen la
función común de este instrumento jurídico.

Ahora
bien, para que una laguna legal deba ser integrada resulta necesario, como es
obvio, que esa laguna exista.

En
este sentido, por ejemplo, no sería correcto entender que el hecho de
que la LEC sólo haya previsto multas coercitivas para una serie de
supuestos determinados de incumplimiento de requerimientos, en todo caso menos
amplia que los supuestos de aplicación de estas medidas según el
art. 95.4 LOTC o el art. 239 LPL o el art. 112 LJCA, signifique una
correspondiente laguna en la LEC, que deba integrarse con el contenido
normativo de los preceptos últimamente citados.

O
también este otro ejemplo: aunque el art. 709 LEC ha introducido un
límite temporal a la imposición de multas mensuales de un
año para el supuesto que contempla -límite que no establece el
art. 776.2.ª para el mismo supuesto, aunque sólo respecto de cierta
clase de relaciones jurídicas-, ello no significa que haya laguna en
este aspecto en aquellos preceptos que, expresamente, no fijan ese
límite temporal. En efecto, más bien debe pensarse que, siendo la
finalidad de las multas coercitivas coaccionar al cumplimiento, las mismas
deben -salvo norma expresa en contrario- subsistir hasta que el cumplimiento se
produzca o sea imposible.

Y un
tercer ejemplo de integración de lagunas se refiere a si el tribunal
tiene o no la potestad de, considerando el éxito que ha tenido la
imposición de las multas para alcanzar el objetivo perseguido, reducir
el importe de las mismas e incluso revocarlas completamente. Los arts. 709, 710
y 711 nada disponen al respecto, mientras que otras disposiciones sobre multas
coercitivas -algunas referidas a actividades procesales e, incluso, procesales
civiles (art. 11 LDC; art. 239.2 LPL; art. 589.3 LEC)- atribuyen expresamente
esa potestad al tribunal.

En
principio, si hubiera que aplicar la regla general sobre variabilidad de la
resolución de fijación de las multas, la respuesta negativa
vendría dada por el art. 207.3 LEC: “Las resoluciones firmes pasan
en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan
recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas”.

Ahora
bien, puede pensarse que la falta de mención por el art. 711 -y por los
arts. 709 y 710, todos de LEC- de las posibilidades de revocación y de
reducción expresamente previstas en otras disposiciones sobre multas
coercitivas poco antes citadas, constituye una laguna de regulación de
los artículos primeramente citados. En efecto, estas posibilidades de
revocación y de reducción son perfectamente funcionales con la
razón de ser de estas multas -que no persiguen sancionar, sino facilitar
la actividad ejecutiva-, consecuentemente la falta de su expresa previsión
en algunas disposiciones no puede entenderse como una prohibición, sino
como un vacío legal, que puede ser integrado con la regulación
expresa de otras disposiciones más completas sobre multas coercitivas,
como el art. 239.2 LPL y el art. 589.3 de la propia LEC.

4.
Orden de prelación de crédito por el equivalente dinerario de la
prestación y del crédito por las multas coercitivas impuestas al
ejecutado

La
opción legislativa por la técnica de la multa coercitiva -de la
que es acreedor el erario público- plantea el problema de la respectiva
prelación del crédito por las multas y del crédito que
definitivamente -en caso de no haberse conseguido la ejecución en forma
específica- se liquide como importe del equivalente dinerario de la prestación
incumplida. Ambos créditos han de hacerse efectivos sobre el patrimonio
del ejecutado.

Algunos
autores se han limitado a señalar el problema, sin proponer una
solución clara[7]
o simplemente advirtiendo del riesgo de que la prioridad del crédito a
favor de la Hacienda Pública por el importe de las multas coercitivas
puede impedir, total o parcialmente, la satisfacción del crédito
del ejecutante por el equivalente dinerario de la prestación no cumplida
in natura.[8] Otros autores rechazan que
el ordenamiento ampare la prioridad que se acaba de apuntar,[9]aunque
no explican las razones de técnica jurídica en las que fundan su
conclusión.

La
ley no formula ninguna norma expresa y la aplicación de las normas
generales de clasificación y prelación de créditos conduce
a resultados muy confusos.[10]

En principio,
el orden de pago está determinado por la prioridad de los embargos
practicados con base en los respectivos títulos ejecutivos (art. 613
LEC). El título ejecutivo por las multas es diferente al título
ejecutivo que ha dado lugar a la ejecución, porque el acreedor es
diferente y el supuesto de hecho al que se vincula la eficacia ejecutiva
también (en el caso de las multas: la resolución que amenaza con
la multa y el transcurso, sin cumplimiento de la prestación, del tiempo
señalado). Si, además, se tiene en cuenta que no es seguro que el
tribunal pueda proceder de oficio a la ejecución forzosa de lo debido
por las multas –el artículo 216 LEC lo excluye, en principio- y
que sería necesario notificar a la Hacienda Pública la existencia
de los correspondientes créditos para que pudiera solicitar la
ejecución, es muy probable que el ejecutante “principal” se
haya adelantado en la obtención del embargo y haya asegurado, con ello,
la prioritaria satisfacción de su crédito.

No
obstante, esta solución no es adecuada, porque se basa en una
situación de hecho –el adelantamiento en el embargo por parte del
ejecutante principal- que puede no producirse en todos los casos.

La
solución correcta sería una norma que atribuyera preferencia al
crédito por el equivalente dinerario de la prestación no cumplida
in natura, frente al crédito de la Hacienda Pública por
las multas coercitivas, aunque éste hubiera producido un embargo
temporalmente prioritario. La solución correcta también
debería consistir, obviamente, en la ausencia de normas de preferencia
por las multas, que pudieran desplazar un embargo temporalmente prioritario por
el equivalente dinerario de la prestación incumplida in natura.

Ninguna
de las dos condiciones de la solución correcta se dan, actualmente, en Derecho
español.

Mientras
esas condiciones no se cumplan, las dudas interpretativas han de resolverse con
un criterio favorable al derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante
“principal” (art. 24.1 Constitución Española; en
adelante, CE). Cualquier interpretación en virtud de la cual el
crédito por el equivalente dinerario de la prestación no pudiera
ser satisfecho en toda su extensión a causa de la satisfacción
preferente del crédito por las multas coercitivas, sería
abiertamente contradictoria con la función de éstas en la
ejecución. Las multas han sido establecidas como medio para la mayor
efectividad de la tutela judicial ejecutiva. Por lo tanto, no tendría
sentido que, de una parte, las multas no hayan contribuido a que se cumpla la
prestación según la impone el título ejecutivo, y que, de
otra parte, impidan total o parcialmente la satisfacción del ejecutante
mediante la obstaculización de la ejecución dineraria
subsidiaria.

III.- Multas coercitivas y ejecución por prestaciones
de hacer infungible en la LEC de 2000

Uno
de los supuestos para los que la LEC ha previsto la aplicación de multas
coercitivas es el de la ejecución por prestaciones de hacer infungibles
(art. 709 LEC).

Las
actividades ejecutivas previstas por el art. 709 LEC deben ser realizadas si el
tribunal, en primer término y en todo caso, ha apreciado el
carácter infungible de la prestación de hacer que el
título impone al ejecutado, y en función, en segundo lugar, de
las situaciones diferentes que se enuncian a continuación:

1º)
De las peticiones del ejecutante que el tribunal hubiera estimado. En
función de esto se podrá proceder –si el ejecutante ha
pedido la ejecución en forma específica- a la imposición
de multas coercitivas, con reiteración trimestral de los requerimientos
de cumplimiento de la prestación (art. 709.1 y 3), o bien –si el
ejecutante ha optado por la ejecución de un equivalente dinerario de la
prestación incumplida- a la imposición de una multa única,
con simultánea iniciación del procedimiento para
liquidación del equivalente dinerario de la prestación (art.
709.2).

2º)
De la concurrencia de casos de imposibilidad de cumplimiento, que conduce a que
deba adecuarse el procedimiento a la determinación y ejecución
del equivalente dinerario, aunque sin aplicación de multas (art. 18.2
Ley Orgánica del Poder Judicial; en adelante, LOPJ).

3º)
Del agotamiento del período máximo de imposición de multas
coercitivas, sin que haya sido cumplida la prestación. Esta
situación conduce a adecuar el procedimiento a la determinación y
ejecución del equivalente dinerario o a la adopción de otras
medidas aptas para la satisfacción del ejecutante (art. 709.3).

A
continuación desarrollaremos el régimen jurídico de cada
una de estas actividades, centrando la atención en lo que se refiere a
las multas coercitivas.

1.
Coacción al cumplimiento de la prestación por el ejecutado:
multas coercitivas mensuales y requerimientos trimestrales

La
coacción del ejecutado al cumplimiento del hacer infungible se realiza,
de acuerdo con el art. 709, con multas de periodicidad mensual, hasta un
máximo temporal, y con requerimientos que reiteran trimestralmente el
que se realizó al comenzar la ejecución, como primer acto
ejecutivo del tribunal, y que prescriben los  arts. 699 y 705 LEC.

A)
La resolución de imposición de multas coercitivas y sus efectos

Aunque
en el auto de despacho de ejecución el tribunal puede decidir que, en el
requerimiento de cumplimiento de lo dispuesto en el título ejecutivo, ya
se advierta al ejecutado de que se impondrán, si resulta procedente,
multas pecuniarias (art. 699, párrafo segundo LEC), la decisión
de imponerlas no puede ser adoptada en esa resolución judicial, sino, de
acuerdo con el art. 709, después de haber transcurrido, sin
cumplimiento, el plazo concedido por aquel primer requerimiento, y mediante el
auto que se dicta a consecuencia de ese incumplimiento y a petición del
ejecutante.

En
este auto, previsto expresamente por el art. 709, el tribunal debe resolver:

1º)
La imposición de todas las multas por los períodos previstos por
la ley y hasta el máximo establecido por ésta, con la salvedad
–que no es necesario que sea explícita- de la concurrencia de
circunstancias que obsten a los efectos de la imposición (cumplimiento
de la prestación, imposibilidad de la misma). No estaría de
acuerdo con la letra del art. 709, ni contribuiría a evitar dilaciones
indebidas en la ejecución, que el tribunal actuara dictando resoluciones
sucesivas –con periodicidad mensual- sobre la imposición de cada
multa. Además esta práctica privaría al ejecutante de
parte del tiempo –que legalmente está limitado- en el que puede
utilizar este medio ejecutivo, como puede comprobarse en el siguiente apartado
referido al requerimiento.

2º)
La cuantía de las multas con arreglo al art. 711, que puede ser la misma
para todas las multas o distinta para cada una. En efecto, la LEC no impone que
todas las multas mensuales tengan la misma cuantía, sino sólo que
cada una de ellas no exceda del veinte por ciento de la cantidad-base. Aunque
la ley tampoco lo prescribe, es coherente con la función de estas multas
que su cuantía se vaya incrementando en los sucesivos periodos de
exigibilidad –acompasándolas a una mayor presión sobre el
ejecutado-. Atendidos los requerimientos trimestrales del art. 709.3,
también es adecuado acompasar su cuantía a los periodos de cada
requerimiento.

Este
auto debe ser notificado al ejecutado, aunque no se hubiera personado en la
ejecución,[11]
porque sin esa notificación el auto no podría cumplir su fin,
consistente en estimular, en consideración de las multas impuestas, el
cumplimiento por el propio ejecutado de la prestación impuesta por el
título.

Las
multas previstas por el auto se devengan por meses vencidos, a partir de la
fecha de notificación del auto (art. 709.1 LEC: “se apremie al
ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a
cabo”). Para establecer con claridad el momento en que el pago de la
multa mensual es exigible por haber transcurrido el mes sin cumplimiento, el secretario
judicial debe dictar una resolución de ordenación formal del
proceso en la que constate el fin de un periodo mensual y el comienzo de otro.

Durante
el transcurso de cada uno de los períodos mensuales, el ejecutado puede
cumplir la prestación o hacer valer la concurrencia de una causa de
imposibilidad de cumplimiento. Si el cumplimiento es correcto o si el tribunal
estima la alegación de imposibilidad, se extinguen los efectos del auto
en cuanto a las multas no vencidas. Sobre si el tribunal puede, y en qué
condiciones, revocar total o parcialmente las ya exigibles, véase lo que
he dicho al final del apartado II, 3 de este trabajo.

B)
Requerimientos trimestrales

Simultáneamente
a la periódica efectividad de las multas, la ley impone que “se
reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un
año desde el primero” (art. 709.3 LEC).

La
finalidad de este requisito es servir de recordatorio del requerimiento
inicialmente practicado como consecuencia del despacho de ejecución
(arts. 699 y 705 LEC). A mi juicio, la utilidad buscada con el mismo
–que, previsiblemente, es ejercer influencia psicológica sobre el
ejecutado- es dudosa. Para ese objetivo pueden tener efectos más
incisivos las sucesivas notificaciones mensuales de las resoluciones de
ordenación del secretario judicial que constatan el inicio del
período de una nueva multa.

Más
interés que esta observación tienen las consecuencias
jurídicas ligadas a la práctica de estos requerimientos
trimestrales. En cuanto a las mismas debe hacerse notar:

1º)
Mediante el requerimiento se ordena una determinada conducta o actividad (art.
149.4.º LEC) y, cuando se practica, el requerido puede dar una respuesta,
que deberá hacerse constar en la documentación del acto (art.
152.3 LEC). Esto no significa, sin embargo, que si el ejecutado tuviera una
manifestación que realizar, relevante respecto a la actividad ejecutiva
requerida -por ejemplo: el cumplimiento, la imposibilidad del mismo-, deba
esperar a que se practique el requerimiento trimestral, para hacer la
manifestación. Más bien tendrá que aducirla
inmediatamente, cuando concurra el evento relevante, porque ello incide en el
devengo mensual de las multas pendientes.

2º)
La omisión del requerimiento trimestral no es óbice, a mi juicio,
para la exigibilidad de las multas posteriores, porque la imposición de
las mismas, sus cuantías, plazos y la prestación que debe ser
cumplida, se hallan establecidos en el auto dictado con arreglo al art. 709.1
LEC, que fue notificado al ejecutado en su momento. Sólo habría
que hacer la salvedad de que, al establecerse la cuantía de las multas,
el tribunal hubiera decidido asignarles una cuantía diferente
(creciente), según su devengo se produzca después del segundo y
de cada uno de los subsiguientes requerimientos. Para aplicar esas multas, los
correspondientes requerimientos deberán haber sido realizados
efectivamente.

Los
requerimientos tienen trascendencia en cuanto a la fijación del
límite temporal final de la imposición de multas, porque la ley
fija ese límite en un año desde el primer requerimiento (art.
709.3).

Por
primer requerimiento se entiende el practicado, como primer acto ejecutivo del
tribunal, de acuerdo con los arts. 699 y 705 LEC. Según el art. 709.1
LEC no se practica un nuevo requerimiento al acordar la imposición de
multas, sino que, a partir de entonces, se reiterará un requerimiento,
que sólo puede serlo el establecido por los dos artículos antes
mencionados.

Partiendo
de esto, sobre el dies a quo del
plazo de un año se plantea alguna duda. Veamos las posibilidades:

1º)
Desde el momento en que el tribunal ordenó practicar el primer
requerimiento -es decir, el de los arts. 699 y 705-. Esta posibilidad debe
descartarse, porque éste es un momento irrelevante a los efectos de
influir en el ejecutado para estimularlo a cumplir la prestación. Para
esto lo importante es la práctica del requerimiento.

2º)
Desde la práctica de ese primer requerimiento. Tampoco esta
interpretación es satisfactoria: habría un plazo de cumplimiento,
abierto por el primer requerimiento, que transcurriría sin la
coacción de las multas pendientes (arts. 699, párrafo primero y
705 LEC); sólo después del incumplimiento en el plazo establecido
por el primer requerimiento pueden acordarse las multas (art. 709.1 LEC). Si se
aceptara esta interpretación quedaría reducido el tiempo de
utilización de un medio que se establece para la mayor efectividad de la
tutela ejecutiva.

3º)
Desde que se incumplió el primer requerimiento y, en consecuencia, el
ejecutante solicitó y obtuvo la emisión del auto imponiendo las
multas periódicas. Realmente el dies
a quo del plazo máximo de un año es el día en que este
auto produce sus efectos. Dado que es imposible evitar que exista un
“tiempo muerto” entre el incumplimiento del primer requerimiento y
la emisión del auto que ordena la iniciación de la serie de
multas, ese espacio temporal que transcurre inútilmente no puede
perjudicar al ejecutante, reduciendo el período durante el que puede
contar con las multas como medio ejecutivo.

2.
Liquidación del equivalente dinerario de la prestación debida,
ejecución dineraria e imposición de una multa única

La
liquidación del equivalente dinerario de la prestación debida
–para proceder a la ejecución dineraria- y la imposición de
una multa única constituyen la actividad ejecutiva prevista por el art.
709.2 LEC. Esa actividad es procedente si el ejecutante hubiera optado por el
equivalente dinerario de la prestación de hacer y, además, el
tribunal hubiera apreciado que esa prestación tiene carácter
infungible.

El auto
que acuerda esta actividad ejecutiva tiene dos pronunciamientos principales que
deben analizarse por separado.

A)
Adecuación de la ejecución al procedimiento de la
ejecución dineraria

En
primer término, el auto ha de acordar “seguir adelante la ejecución
para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida”
(art. 709.2 LEC).

Este
pronunciamiento deberá ser dictado si el ejecutante ha optado por este
modo de actividad ejecutiva frente a la imposición periódica de
multas coercitivas. Cuando digo que deberá ser dictado estoy sosteniendo
que el tribunal está vinculado a hacerlo, puesto que el único
aspecto en que los dos incisos finales del art. 709.1 dejan libertad de
apreciación al tribunal es el de si el hacer tiene carácter
infungible. Si no lo aprecia así, acordará que la
ejecución prosiga con arreglo al art. 706 LEC –ejecución
por prestaciones de hacer fungible, en la que no están previstas las
multas coercitivas-. Pero si estima que “la prestación que sea
objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan al hacer
personalísimo” accederá a lo solicitado por el ejecutante;
consiguientemente, a la ejecución del equivalente dinerario, si tal ha
sido su solicitud en la opción prevista por el art. 709.1 LEC.

B)
Imposición de una multa única

Dice
el art. 709.2 LEC que: "En la misma resolución se impondrá
al ejecutante una única multa con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 711”.[12]

Debe
reflexionarse sobre la procedencia de la imposición de esta multa, tanto
sobre el presupuesto objetivo de la misma -supuesto de hecho que da fundamento
a su imposición-, como sobre el requisito procesal de si es o no
necesaria la instancia del ejecutante.

a)
El supuesto de hecho que hace procedente la multa única y la naturaleza
jurídica de la misma

Resulta
evidente que el supuesto de hecho que autoriza a imponer una multa única
está compuesto de dos elementos:

1º)
Que, por haberlo pedido el ejecutante, la ejecución se hubiera dirigido
a la determinación y exacción del equivalente dinerario de la
prestación de hacer.

2º)
Que el hacer merezca la calificación de infungible.

Consiguientemente,
cuando el auto impone la multa única, el régimen del proceso de
ejecución ya no concede al ejecutado ninguna oportunidad para que cumpla
específicamente la prestación impuesta por el título
ejecutivo. No le concede, por así decir, ninguna oportunidad ordinaria;
porque no puede considerarse ordinaria la vía, que sigue abierta durante
la ejecución (art. 19.3 LEC), de que ejecutante y ejecutado acuerden
transigir.

A partir
de la precedente consideración, está justificado pensar que la
multa única tiene una naturaleza diferente a la de las multas
periódicas. A diferencia de éstas, su ratio no consiste en influir en la conducta futura del ejecutado,
coaccionándole al cumplimiento de la prestación en los
términos del título ejecutivo, sino en sancionar la actitud
rebelde ante el requerimiento de los arts. 699 y 705 LEC, primer acto ejecutivo
del tribunal en la ejecución por prestaciones de hacer.
Específicamente ante ese requerimiento; ni siquiera respecto a la
posterior resolución del tribunal en la que, a pesar estimar que la
prestación de hacer es fungible, establece, vinculado por la
petición del ejecutante, la adecuación a la ejecución
dineraria.

El
régimen legal de la multa única no posibilita concebirla como la
culminación de una serie de multas, cuya máxima cuantía
estuviera destinada a generar en el ejecutado un fuerte interés en
evitar la gran multa final. Tampoco permite entender que es un tratamiento
especial para casos en los que fuera previsible que una serie de multas
sólo retrasaría el momento de una inevitable ejecución por
el equivalente dinerario, tratamiento consistente en conceder un solo plazo y
amenazar con una sola multa. Según el art. 709.2 LEC, cuando la multa se
impone ya se ha decidido que la ejecución se adecue a la del equivalente
dinerario.

Sólo
prescindiendo de la letra inequívoca del art. 709 LEC podría
dársele a la multa única la misma función que a las multas
periódicas: adelantando su fijación al auto de despacho de
ejecución, de modo que su imposición pudiera ser concretamente
amenazada -no sólo advertida la posible imposición futura- en el
requerimiento del art. 699 LEC.

Tal
como está regulada, la multa única constituye una estricta
sanción por la infracción -en determinados supuestos- del deber
de cumplir en sus propios términos las sentencias de los tribunales.
Sanción que incluso prescinde del interés del ejecutante -titular
del derecho a la tutela judicial en su manifestación como derecho a la
ejecución- en admitir la ejecución por el equivalente dinerario.

b)
Imposición de oficio o a instancia de parte

Lo
expuesto sobre el presupuesto objetivo de la multa única, no hace
más que corroborar lo que se deduce del art. 709.2, en el sentido de que
la imposición de esta multa procede de oficio, como una consecuencia
accesoria de haberse acordado -a petición del ejecutante- la
ejecución por el equivalente dinerario de un hacer infungible.

Esto
completa un conjunto de factores que inducen a pensar que la multa única
ees un elemento peligroso para la efectividad de la ejecución
subsidiaria por el equivalente dinerario, en los casos en que el patrimonio del
ejecutado no pudiera soportar esas distintas responsabilidades. Es dudoso el régimen
de la prelación de créditos, como he explicado en el apartado II,
4 de este trabajo. Es problemático, aunque hay argumentos para una
solución adecuada, que el importe de las multas pueda variarse
después de su inicial imposición.[13]
A esto se añade, ahora, que el ejecutante ni siquiera podría
precaverse frente a los inconvenientes derivados de lo anterior, mediante la
táctica procesal de no solicitar la imposición de la multa
única.

3.
La imposibilidad de cumplimiento, en la ejecución, de la
prestación de hacer infungible y sus consecuencias sobre las multas
coercitivas

Apreciada
por el tribunal la existencia de la imposibilidad de cumplimiento, importa
determinar cuáles son sus efectos sobre el desarrollo de la actividad
ejecutiva, específicamente en cuanto a las multas coercitivas.

Como
respecto de la ejecución por prestación de hacer fungible debe
advertirse, en todo caso:

1º)
Que la imposibilidad de la prestación en el momento del proceso de
ejecución no determina ni la nulidad de la  obligación, ni la
extinción de la misma, porque la cosa juzgada o la preclusión
operada en el proceso declarativo impiden esas consecuencias respecto de una
obligación que la sentencia ya declaró válida y exigible.

2º)
Que, de acuerdo con el art. 18.2 LOPJ, la imposibilidad conduce a que la
ejecución deba dirigirse a la determinación y exacción del
equivalente dinerario de la
prestación imposible.

Pero
en el caso de ejecución por hacer personalísimo la imposibilidad
tiene consecuencias especiales.

Desde
el momento en que concurra, no deberá acordarse la imposición de
multas coercitivas, ni deberán imponerse mensualmente las que hubieran
sido acordadas. Es contradictorio con la función de estas multas
imponerlas cuando se ha constatado la imposibilidad de cumplimiento que
están destinadas a estimular.

Para
excluir la imposición de la multa única el razonamiento no puede
ser el mismo. Pero si la causa de imposibilidad ya existiera en el momento del
requerimiento de los arts. 699 y 705 LEC, la multa no debe ser impuesta, porque
el incumplimiento no es debido a una negativa del ejecutado frente a un mandato
derivado del despacho de ejecución -que es lo que justifica esta
sanción-, sino a la situación de imposibilidad. Negar esto con el
argumento de que el ejecutado pudo tener, durante la pendencia del proceso
declarativo y antes del mismo, posibilidad de cumplir, convierte la multa
única del art. 709.2 LEC en un medio al servicio del proceso de
declaración –y, dentro de él, de la tutela de condena-, en
vez de un instrumento al servicio de la
ejecución.

4.
Finalización del período máximo de imposición de
multas coercitivas: ejecución por el equivalente dinerario de la
prestación o adopción de otras medidas idóneas para la
satisfacción del ejecutante

Concluido
el período máximo de imposición de multas coercitivas, sin
que el ejecutado haya realizado la prestación requerida, el ejecutante
puede optar entre la adecuación a la ejecución por el equivalente
dinerario de la prestación o la petición de unas medidas indeterminadas,
idóneas para la satisfacción del derecho que le reconoce el
título (art. 709.3 LEC). ¿Puede ser una de tales medidas
indeterminadas la continuación de la imposición de multas
coercitivas más allá del limite temporal fijado por el art. 709
LEC?

En
principio, y dado que la posibilidad de pedir estas medidas está
prevista para cuando la ley ha puesto fin a la imposición de multas
coercitivas, no parece que se compagine con esta determinación legal
entender que las medidas pueden consistir en alguna prórroga del
período de imposición de multas. Sin embargo, un límite
temporal a las multas coercitivas no es una exigencia de su función. La
función  de esas multas más
bien requeriría prolongarlas hasta que se cumpla la prestación.
En consecuencia, el art. 709.3 LEC da fundamento para la ampliación del
período legal, como una potestad discrecional del tribunal. Esta
interpretación del precepto tampoco conduce a una indebida
confusión del mismo con el art. 776.2.ª LEC. Esta segunda
disposición no establece límite legal de tiempo para las multas
coercitivas; mientras que, aunque la interpretación propuesta reconoce
que el art. 709.3 LEC establece el limite, afirma, adicionalmente, que es
posible la prórroga por discrecionalidad judicial.

IV.- Multas coercitivas y ejecución por
prestaciones de no hacer en la LEC de 2000

La
prestación de no hacer impuesta por el título ejecutivo puede ser
de clases diversas, de ellas depende también el modo en que el
título ejecutivo (el deber por él impuesto) puede ser infringido.
Ambos factores son, a su vez, condicionantes de los medios que son adecuados
para la ejecución, en el caso de que no se haya producido el
cumplimiento.

Combinando
los factores apuntados, resulta el siguiente cuadro de situaciones de
infracción del título ejecutivo y de los medios ejecutivos que
son adecuados para tratarlas:

1º)
Infracciones reiterables y que producen resultados permanentes.

Para
el tratamiento de los resultados producidos por la infracción y que
permanezcan después de su realización, se dispone la actividad
ejecutiva de deshacer lo mal hecho (art. 710.1 LEC; art. 1099 Código
Civil, en adelante, CC).

La
reacción normativa frente a la posibilidad de reiteración de la
conducta infractora consiste -o podría consistir, en cuanto no siempre
la ley los establece- en los siguientes medios ejecutivos:

1)
Requerimiento de abstención con apercibimiento de tratamiento penal
(art. 710.1 LEC).

2)
Requerimiento con apercibimiento de imposición de multas coercitivas en
cada caso en que se realice la conducta prohibida. No es claro que este medio
ejecutivo sea, según la LEC, aplicable en estos casos.

3)
Privación al ejecutado de los medios o instrumentos que, de un modo
exclusivo o principal, sirven para la realización de las conductas
infractoras. Este medio ejecutivo sólo está previsto por la ley
para supuestos especiales.

La
imperfecta satisfacción del derecho del ejecutante, que se produce
aunque se desarrolle actividad ejecutiva de deshacer lo mal hecho, impone la
previsión de actividad ejecutiva dineraria, a la que se accede previa la
determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados.

2º)
Infracciones reiterables y que no producen resultados permanentes

La
imposibilidad de la actividad ejecutiva de deshacer lo mal hecho comporta, de
un lado, la aplicación de la ejecución dineraria subsidiaria, y,
de otro, acentúa la conveniencia de aplicar los medios ejecutivos
preventivos (apercibimiento de proceso penal y, en su caso, de multas
coercitivas o privación de los medios que sirven para consumar la
infracción).

3º)
Infracciones no reiterables,[14]
con resultados permanentes o no.

En
función de que la conducta infractora del título haya producido o
no resultados permanentes, la actividad ejecutiva será la de deshacer lo
mal hecho o la ejecución dineraria subsidiaria de una
indemnización de daños y perjuicios. Esta segunda es,
también, aplicable si ha sido total o parcialmente imposible reponer las
cosas al estado anterior a la infracción (art. 710.2 LEC).

Las
multas coercitivas en la ejecución por prestaciones de no hacer regulada
por la LEC de 2000 llaman la atención tanto por el supuesto para el que,
expresamente, está previsto su empleo –la actividad ejecutiva
dirigida a deshacer lo hecho con infracción del título-, como por
la falta de previsión de las mismas como medio para evitar la
continuación o reiteración –cuando sean posibles- de la
infracción del deber de abstención establecido en el
título ejecutivo. Consideramos, a continuación, estos dos
aspectos problemáticos.

1.
La actividad ejecutiva dirigida a deshacer lo mal hecho

Esta
actividad ejecutiva es adecuada si el obligado ha realizado el hacer prohibido
por el título ejecutivo y esa realización ha dado lugar a unos
resultados que permanecen y pueden ser eliminados. Si, en ese supuesto, el
ejecutante lo pide en la demanda o solicitud ejecutiva (art. 549.1.2.º
LEC), el auto que acuerde despachar ejecución ordenará que se
requiera al ejecutado para deshacer lo mal hecho.

Si el
ejecutado no cumple el requerimiento de deshacer en el plazo señalado,
el art. 710.1, párrafo segundo LEC, sólo establece, de entrada,
un medio ejecutivo: “se le intimará con imposición de
multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo”.

Por
un lado, sorprende el establecimiento de este medio ejecutivo, dado que la LEC
lo acaba de reservar, en el art. 709, para la ejecución de hacer
personalísimo. Por otra parte, no es el único teóricamente
adecuado, porque también lo es el deshacer a costa del ejecutado.

El
medio últimamente citado es, además, un medio ejecutivo de mayor
utilidad que las multas coercitivas, porque, siempre que el ejecutado sea
solvente, garantiza la obtención a costa de éste del resultado
perseguido por el ejecutante.

El
art. 1099 CC resuelve cualquier problema que se pudiera plantear respecto de si
es un medio ejecutivo que también puede ser aplicado para deshacer lo
mal hecho.

Es
criticable que el art. 710 LEC olvide mencionarlo, pero también es
cierto que si sólo estuviera establecido el deshacer a costa del
ejecutado -como hace el art. 1099 CC- el régimen jurídico tampoco
hubiera sido correcto, porque hubiera privado al ejecutante de la posibilidad
de obtener la satisfacción más específica de su derecho en
los casos en que la conducta de deshacer tuviera carácter
personalísimo (por ejemplo: instar la resolución de contratos
celebrados con infracción del deber de abstención).

Como
consecuencia, la combinación de lo dispuesto por el art. 710.1,
párrafo segundo LEC y por el art. 1099 CC da lugar a un régimen
muy completo de medios ejecutivos para deshacer lo mal hecho: deshacer a costa
del ejecutado y multas coercitivas.

En
cuanto a las multas coercitivas, la interpretación del art. 710.1,
párrafo segundo LEC, admite estas dos posibilidades.

La
primera –que se funda en que la actividad de deshacer es, en definitiva,
un hacer- consiste en integrar el artículo considerado con el art. 709,
para concluir que las multas coercitivas sólo pueden ser impuestas si la
actividad de deshacer tiene carácter infungible.[15]

Para
una segunda interpretación –que estimo más correcta- el
art. 710.1, párrafo segundo LEC es regla especial respecto del art. 709
LEC, por lo que las multas coercitivas pueden ser impuestas sin la
demostración rigurosa de que la actividad de deshacer es infungible en
el caso concreto. A partir de esto, sin llegar a sostener –a pesar de que
lo autorizaría el significado de las expresiones que utiliza el art.
710- que el tribunal está vinculado a lo pedido por el ejecutante, sí
que debe entenderse que el precepto autoriza al tribunal a resolver la
aplicación de multas, simplemente por razones de mayor conveniencia y
utilidad de este medio ejecutivo en el caso concreto. Por ejemplo, la retirada
de productos de una red de distribución, con la que habitualmente opera
el ejecutado, puede ser más eficaz y rápida si la realiza
éste coaccionado por las multas, que si hay que contratarla con
terceros.

También
en otro aspecto se demuestra el carácter de regla especial del art.
710.1, párrafo segundo LEC: las multas que se impongan a su amparo no
tienen limitación temporal, sino que son efectivas hasta que se cumpla
la prestación de deshacer. En efecto, la falta del límite
temporal previsto en el art. 709.3 no puede estimarse una laguna, dado que la
función de estas multas es forzar al cumplimiento de la
prestación, por lo que, salvo disposición contraria, han de poder
ser impuestas hasta que se produzca tal cumplimiento.

2.
El requerimiento de abstención con apercibimiento de persecución
penal y la falta de previsión, para este caso, de la imposición
de multas coercitivas

Si la
conducta infractora del título es susceptible de repetición, en
la demanda o solicitud de ejecución podrá pedirse que en el
requerimiento de no reiterar la conducta se haga constar un expreso apercibimiento
de iniciación de persecución penal (art. 710.1, párrafo
primero LEC).

Se
trata de un medio de carácter preventivo, que persigue inducir al
ejecutado a mantener la conducta omisiva por el mayor inconveniente que puede
suponer para él ser sometido a proceso penal y, eventualmente, condenado
en el mismo.

Con
la misma finalidad que el apercibimiento de persecución penal, el
legislador hubiera podido establecer multas coercitivas para el caso de que el
ejecutado incurriera en un nuevo incumplimiento. La efectividad hubiera sido
incluso mayor, porque el tribunal de la ejecución tiene la potestad de
imposición de las multas, lo que hace más real la amenaza de
sanción e induce con mayor intensidad a evitarla.

Sin
embargo, el art. 710 no contiene esa previsión, ni tampoco el art. 711
LEC. A ello se añade la dificultad de considerar esa falta de
previsión como una laguna legal, desde el momento en que estas mismas
disposiciones sí que prevén multas coercitivas, aunque, como
acabamos de ver, para supuestos de hecho distintos dentro de la
ejecución por prestaciones de no hacer.

Por
otra parte, la falta de previsión de las mismas no puede suplirse con
una aplicación analógica del régimen de estas multas
establecido por LEC. En primer lugar, no existe un régimen general de
las mismas; el art. 711, en la redacción inicial de LEC, sólo
regula la determinación de la cuantía de las multas. En segundo
lugar, la analogía respecto de las multas previstas para la
ejecución por prestaciones de hacer (o de deshacer lo indebidamente
hecho) debería conducir a la imposición de multas para hacerlas
efectivas después de cada periodo de incumplimiento del deber de no
hacer. Por el contrario, el uso apropiado de las multas, si con ellas se
persigue impedir que la reiteración de la conducta prohibida, consiste
en amenazar con la concreta imposición de una multa para cuando se
produzca una nueva infracción del título, y en imponerla
concretamente en caso –y en cada caso- de que esa infracción se
lleve a cabo.

En el
caso de prestaciones de no hacer continuas o periódicas, cada conducta
infractora genera una nueva acción ejecutiva. Partiendo de eso, el
legislador hubiera podido establecer que, cuando se cometiera la conducta
infractora, se pudiera apercibir con la imposición de una multa si se
produjera una nueva infracción. En cualquier caso, esta multa
sería un medio ejecutivo aplicado en una ejecución distinta,
aunque conexa.

En
definitiva, nos hallaríamos ante un instrumento jurídico
diferente al de las multas coercitivas periódicas, que se acuerdan para
ser aplicadas en un mismo proceso de ejecución y que, en principio,
operan con automatismo.

Los
autores han criticado que la LEC 2000 no contenga una previsión expresa
de multas coercitivas como respuesta específica frente a las posibilidades
de reiteración de la infracción de la conducta prohibida por el
título ejecutivo.[16]Comparto
esas críticas, pero no que la falta de una disposición expresa
pueda ser suplida por la genérica referencia del art. 699,
párrafo segundo LEC, al apercibimiento de empleo de multas coercitivas,
que el tribunal puede formular en el primer requerimiento de todas las
ejecuciones por prestaciones de dar cosa mueble o inmueble, de hacer o de no
hacer.

A mi
juicio, si el art. 699, párrafo segundo LEC tuviera ese pretendido
alcance de norma habilitadora de la imposición de multas coercitivas en
todos los supuestos en que las mismas fueran útiles en las ejecuciones
mencionadas por el artículo, el legislador hubiera podido ahorrarse las
regulaciones específicas de los arts. 709 y 710 LEC. Más
correctamente, el art. 699, párrafo segundo LEC ha de ser interpretado,
en cuanto a su mención de las multas coercitivas, como una norma de
remisión, que ha de integrarse con las normas que establecen los
diversos supuestos en que está prevista la aplicación de estas
multas.

V.- Dos reformas asistemáticas y TEMPORALMENTE
próximas a la nueva LEC: El artículo 44 de la Ley de Marcas (ley
17/2001, de 7 de diciembre) y el nuevo apartado 2 del articulo 711 LEC (ley
39/2002, de 28 de octubre)

El
régimen jurídico de las multas coercitivas que ha sido expuesto
–incluidas las inseguridades y deficiencias que presenta- ha
experimentado, poco tiempo después de su establecimiento por la LEC
2000, dos modificaciones de importancia, aunque con un ámbito de
aplicación limitado a específicas materias.

Poco
antes de que se cumplieran dos años de la promulgación de la LEC
2000, la nueva Ley de Marcas (17/2001, de 7 de diciembre) estableció,
para la ejecución de las condenas a abstención de violar un
derecho de marca un medio similar, análogo, aunque no igual que las
multas coercitivas.

Aun
no había pasado un año desde la ley que se acaba de mencionar,
cuando la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias
en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios,
añadió al art. 711 LEC un segundo apartado, que modifica los
supuestos de aplicación de las multas coercitivas en la ejecución
por determinadas prestaciones de no hacer y, además, expresa el
carácter de ingreso de Derecho Público de esas multas. Esto
último contradice, en cierto modo, la orientación de la Ley de
Marcas a favor de las astreintes.

1.-
Las indemnizaciones coercitivas del artículo 44 de la Ley de Marcas 2001

El
art. 44 de la Ley de Marcas (17/2001, de 7 de diciembre) dispone que
“cuando se condene a la cesación de los actos de violación
de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de
cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido
hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El
importe de esta indemnización y el día a partir del cual
surgirá la obligación de indemnizar se fijará en
ejecución de sentencia”.

Esta
disposición no afecta directamente al régimen de las multas
coercitivas. Lo que regula aquélla es diferente a lo que regula
éste, incluso en aspectos esenciales.

Por
un lado, las sumas de dinero periódicamente debidas están
destinadas a indemnizar al ejecutante. Es, en consecuencia, un instrumento
jurídico de naturaleza más próxima a la astreinte,
que a las multas coercitivas –que, a pesar del silencio de la LEC 2000,
han de entenderse destinadas a la Hacienda Pública-.

Por
otra parte, el supuesto de hecho determinante de la aplicación de las
indemnizaciones coercitivas no esta previsto para las multas coercitivas
–como  acabamos de ver en el
apartado IV, 2-: infracción reiterable de un deber de abstención,
que justifica aplicar un medio destinado a estimular el mantenimiento de la
conducta omisiva debida.

No
obstante, entre las dos regulaciones existen conexiones evidentes.

En
primer lugar, en el plano de los criterios de política legislativa,
resulta manifiesta la inseguridad del legislador español al regular la
ejecución por medios de coacción de naturaleza no penal. En la
LEC 2000 estableció las multas coercitivas –ingresos de Derecho
Público-, aunque de manera un tanto vergonzante por la falta de norma
expresa. En la Ley de Marcas 2001, por el contrario, regula indudablemente astreintes.

En
segundo lugar, en el plano de la aplicación de las normas, se plantea el
problema de la concurrencia de aplicación de las multas coercitivas de
la LEC 2000 y de las indemnizaciones coercitivas de la Ley de Marcas 2001. En
mi opinión, la aplicación de la Ley de Marcas 2001 desplaza, en
caso de concurrencia, la aplicación de las multas coercitivas del art.
710.1 LEC. La primera disposición es norma posterior, y también
norma especial, cuyo contenido normativo consume el de la norma que establece
las multas coercitivas. En efecto, las indemnizaciones coercitivas,
además de la utilidad de las multas para estimular el cumplimiento del
deber de no hacer, sirven para la indemnización de los daños
causados por el incumplimiento irreversible.

2.-
El nuevo apartado 2 del artículo 711 LEC introducido por la Ley 39/2002,
de 28 de octubre

La
Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento
jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia
de protección de los intereses de consumidores y usuarios, ha
añadido al art. 711 LEC un nuevo apartado 2, que dispone: “La
sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de consumidores y usuarios
impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y
sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la
resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia,
según la naturaleza e importancia del daño producido y la
capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser
ingresada en el Tesoro Público”.

La
incidencia de este nuevo precepto en el régimen jurídico de las
multas coercitivas es doble.

De
una parte, en el tema básico de los criterios de política
legislativa sobre la ejecución por medios de coerción de naturaleza
no penal, tiene un significado ambivalente. Establece expresamente que la
“multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público”, lo
que podría considerarse una confirmación de la naturaleza de
ingreso de Derecho público de las multas coercitivas en la LEC 2000.
Pero también podría argumentarse que, dado el carácter de
norma especial de esta nueva disposición, realmente su clara
expresión arroja dudas sobre aquella naturaleza de las multas
coercitivas en los supuestos más generales. En cualquier caso, la
disposición rectifica nuevamente el rumbo respecto de la Ley de Marcas
2001, marginando la opción por las astreintes.

Por
otra parte, el precepto da respuesta, aunque sólo en su
específico ámbito de aplicación, a la necesidad de
utilizar las multas coercitivas con la finalidad de forzar al condenado a
respetar la prohibición que le ha impuesto la sentencia, incluso sin
tener que esperar a un nuevo incumplimiento posterior al momento en que la
sentencia de condena a abstención haya adquirido eficacia ejecutiva.

vi.- Consideraciones finales lege ferenda

La
recepción de la técnica de las multas coercitivas en la nueva
ejecución forzosa española constituye una de las novedades
más apreciables de la LEC 2000.

No
obstante, los defectos de la regulación de esas multas en la LEC y dos
innovaciones legislativas sobre esta materia, realizadas
asistemáticamente y aplicables en asuntos litigiosos específicos,
aconsejan que, en una reforma legal que atienda al conjunto de problemas de
este medio ejecutivo, se tengan presentes las siguientes consideraciones:

1ª)
El legislador debe definir con claridad su opción por el modelo de las
multas coercitivas –destinadas a la Hacienda Pública- o por el
modelo de las astreintes. Si opta por el primer modelo, ha de establecer
las normas adecuadas para que, en ningún caso, la exacción de las
multas sobre el patrimonio del ejecutado impida o limite la satisfacción
del ejecutante mediante el equivalente dinerario de la prestación que no
ha podido ser, a pesar de la imposición de las multas, ejecutada in
natura (apartado II, 4 de este trabajo).

2ª)
Deben ser modificados los supuestos de aplicación de las multas
coercitivas en la ejecución por prestaciones de abstención.
Principalmente en el sentido de establecer la posibilidad de imponer tales
multas para evitar el incumplimiento del deber de abstención, amenazando
concretamente con la imposición de las mismas cada vez que ese deber sea
incumplido o mientras ese deber sea incumplido. Habría que ampliar a
todas las ejecuciones por prestaciones de no hacer lo que ya está
previsto para algunas de ellas por las disposiciones que hemos comentado en el
apartado V de este trabajo.

[1]
Una visión general del nuevo proceso civil español puede
encontrarse en Ortells ZZPInt 5 (2000), 95 y siguientes. Más
ampliamente, Ortells et alt., Derecho Procesal Civil, Thomson-Aranzadi,
Pamplona, 2003, 4ª edición; Gimeno/Asencio/López-Fragoso/Ortells/Pedraz,
Proceso Civil Práctico, 10 volúmenes, La Ley, Madrid, 2001-2002.

[2]
Razonablemente cabía pensar que una ley dictada para introducir una
radical innovación en un ordenamiento procesal regido, hasta el momento,
por un texto básico de 1881, había realizado una opción
muy consciente sobre el modelo de este instrumento ejecutivo que se
quería implantar. Por eso sorprenden ciertos cambios importantes en la
materia, al año o a los dos años de haber entrado en vigor la LEC
de 2000.

[3]
Dejaremos, de momento, fuera de consideración el apartado 2
añadido a este artículo por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, del
que trataremos en el apartado V de este trabajo.

[4]
Debo aclarar que este Tribunal de Defensa de la Competencia no es un
órgano jurisdiccional, sino un órgano administrativo con cierto
estatuto de independencia, cuyos actos son impugnables ante la
Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 49 Ley 16/1989, de 17 de
julio).

[5] Aragoneses,
Las «astreintes» (Su aplicación en el proceso
español), EDERSA, Madrid, 1985, págs. 60-65 y toda la obra; Catalá,
Ejecución de condenas de hacer y no hacer, José María Bosch Editor, Barcelona, 1998,
págs. 112-141 y 170-172.

[6] Sabater,
en Fernández-Ballesteros/Rifá/Valls, Comentarios a la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, III, Iurgium, Barcelona, 2001, página 2848; Illescas,
en Fernández-Ballesteros/Rifá/Valls, Comentarios a la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, III, cit., página 3190; Pardo,
Ejecución de sentencias por obligaciones de hacer y de no hacer, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, páginas 136-137; Domínguez, en Lorca,
Comentarios a la Nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, III, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000,
páginas 3740-3743; Fernández-Ballesteros, La
ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Barcelona, 2001, páginas 271, 427-428; Nadal,
en Cordón/Armenta/Muerza/Tapia, Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, Aranzadi, Pamplona, 2001, páginas 629-630. Por
el contrario, no son concluyentes Vallespín, en Gómez
de Liaño, Ley de Enjuiciamiento Civil, Editorial Forum, Oviedo,
2000, páginas 816, 817; Cachón, en Lorca,
Comentarios a la Nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, III, cit., página 2922.

[7] Domínguez,
en Lorca, Comentarios a la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, III, cit., página
3746-2747.

[8] Nadal,
en Cordón/Armenta/Muerza/Tapia, Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, Aranzadi, Pamplona, 2001, páginas 632-633.

[9] Cachón,
en Lorca, Comentarios a la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, III, cit., página
2912-2913; Fernández-Ballesteros, La ejecución forzosa y las
medidas cautelares, cit., página 428 y nota 50 en la misma.271, 427-428

[10]
El régimen, actualmente vigente en España, de la prelación
de créditos en la ejecución singular es impreciso, confuso y
anticuado. La disposición final 31ª de la Ley Concursal, Ley
22/2003, de 9 de julio, ha encargado al Gobierno la presentación de un
proyecto de ley sobre esta materia.

[11]
El deber de notificación en este caso es una excepción a lo
previsto por art. 553.2 LEC.

[12]
La multa única puede tener una cuantía de hasta el cincuenta por
ciento de una base consistente en la contraprestación dineraria del
hacer infungible que conste en la sentencia que constituye título
ejecutivo, o, en defecto de esa constancia, en el importe de esa
contraprestación a precios de mercado.

[13]
Véase, al respecto, el apartado II, 3 de este artículo.

[14]
La no reiterabilidad de la infracción puede ser debida a que la
prestación de abstención reconocida por el título
estuviera configurada como única –a esto se refiere el art. 710.2
LEC, cuando dice “atendida la naturaleza de la  condena de no hacer”-, pero
también puede deberse a que, por cualquier causa, se extinguiera el
deber de no hacer en principio configurado como continuado o periódico
(por ejemplo, la prohibición de actuar en el programa televisivo de fin de
año comprende los años 2002 al 2004, pero se establece en el
contrato que éste quedará resuelto si se produce un
incumplimiento del mismo).

[15]
Fernández-Ballesteros, La ejecución forzosa y las medidas
cautelares, cit., página 434; Pardo, Ejecución de
sentencias por obligaciones de hacer, cit., páginas 348-349.

[16]
Fernández-Ballesteros, La ejecución forzosa y las medidas
cautelares, cit., página 435, nota 66; Pardo, Ejecución de
sentencias por obligaciones de hacer, cit., páginas 139, 337, 343-347,
350.