LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

AUTOR: MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ

Miembro del Centro Hispanoamericano de Estudios Jurídicos y
Profesor de las áreas de Derecho Procesal y Filosofía
Jurídica en Colombia

La problemática sobre
los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo,
generalmente en la doctrina, ha sido abordada con imprecisión y sin el
rigor que merece.  Se trata de una
temática que requiere un replanteamiento frente al viraje negativo que
se le ha dado, unida a soluciones plegadas de posturas concretas que han
permitido un tratamiento peyorativo, debiendo realizarse una fusión de
los presupuestos dentro del género de los requisitos formales del
proceso, cuyo parámetro esencial es la garantía constitucional
del debido proceso. Para procesar y emitir pronunciamiento de fondo de manera
valida y eficaz  sobre la
situación jurídica sustancial, es imprescindible la existencia de
un proceso que se constituya y desenvuelva conforme a normas de derecho
procesal.   Es importante reconocer la posibilidad de
poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario sobre los referidos
presupuestos, circunscribiendo esta temática en un lugar más
coherente con la principialística procesal.

1. ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LOS
REQUISITOS FORMALES DEL PROCESO

Se han seleccionado ciertas
posturas de orden doctrinario desde la creación de la teoría
científica de los presupuestos procesales en pro de clarificar sobre la
inutilidad del deslinde en el orden a su categorización conceptual:

- La teoría de los
presupuestos procesales se funda en la época de gestación del procesalismo científico, con la
publicación  “La teoría de las excepciones
procesales y los presupuestos procesales” del tratadista
alemán Oscar Von Bulow
(1), en la que expresa su rechazo por la confusión existente
desde el derecho romano entre excepciones (que indican actividad dispositiva de
la parte) y presupuestos procesales (condiciones para la constitución de
la relación jurídica procesal), sugiriendo la necesidad de dejar
el control de los últimos al
juez de forma oficiosa y no a la simple dispositividad
de las partes (no requiriéndose alegación del demandado), siendo
objeto de análisis y decisión en la etapa inicial del respectivo
procedimiento.  Sin embargo, tras la
consideración presentada por Bülow sobre
presupuestos procesales y a su rechazo por el concepto de excepción
formal, se constata la renuencia posterior en varios doctrinantes a su
tratamiento riguroso, gestando incoherencias  plasmadas en diversos ordenamientos
positivos.  Tales circunstancias
llevan al maestro Humberto Briseño Sierra a
sostener:  “A
Bülow se le reconoce haber expuesto la
teoría del proceso como relación jurídica, el haber
descubierto los presupuestos procesales.
Sin embargo, ninguna de sus aportaciones logró sobrevivir en su
prístina pureza...  Los
presupuestos han sido explicados de tan diversos modos, que actualmente no
tienen la función que les asignaría su autor.  Y las excepciones continúan
siendo tratadas como si nada definitivo
hubiera sido argumentado en su contra.  Tal vez el primer culpable de todo esto
fuera el mismo autor, más interesado en la historia que en la
sistematización conceptual” (2).

- En un segundo momento, se
destaca la postura presentada por Piero Calamandrei, quien considera que los presupuestos
procesales o presupuestos del conocimiento del mérito son elementos
necesarios para que pueda darse una decisión de fondo sobre la
pretensión, concretando el deber poder del juez de proveer sobre el
mérito.  Estima que
“para vencer una causa, no basta tener razón sobre el
mérito; sino que es necesario también hacerla valer en los modos
prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano
judicial no podrá entrar a conocer si el reclamante tiene razón o
no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia
jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la
providencia consistirá simplemente en declarar no proveer”....
Posteriormente sostiene, “... los presupuestos procesales son requisitos
atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación
procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda”  (3).

- Por su parte resulta
especial el tratamiento dado por James Goldschmidt  (4)
al estimar que los presupuestos
procesales son meros supuestos de la sentencia de fondo, su ausencia no impide
el nacimiento del proceso, sino que su presencia u omisión son materia
de decisión en el momento de la decisión de fondo.

- Las imprecisiones sobre la
temática de los requisitos formales del proceso se consumaron en las
posturas dualistas de Leo Rosenberg y Adolfo Shonke en sus distinciones entre presupuestos procesales e
impedimentos procesales o excepciones.
El primero asocia declaración oficiosa con los presupuestos
procesales por ser cuestiones referidas a la admisibilidad del procedimiento y
vincula los impedimentos procesales o excepciones con las cuestiones inherentes
a la fundabilidad o no de las pretensiones que han de
ser pedidas por las partes. De otra parte, Adolfo Shonke
también distingue entre impedimentos y presupuestos procesales, pero
marca un retroceso en cuanto a la consideración sobre su naturaleza al
estimar que los impedimentos son sustanciales, al estar relacionados con la
cuestión litigiosa y solo ser resueltos en la
sentencia, exigiendo de su alegación por el opositor para ser declarados
por el juez.

- En Latinoamérica se
destaca la postura de Enrique Véscovi que
estima que los presupuestos procesales no se refieren ni a la pretensión
ni a la sentencia, siendo requisitos formales sin los cuales no se puede
pronunciar la decisión de fondo so pena de nulidad, siendo supuestos
necesarios para que pueda constituirse un proceso válido.   Los clasifica inútilmente de
acuerdo a la acción, a la pretensión, al proceso y a la
sentencia, no reflejando una búsqueda sistémica. De una parte
sostiene: “No se trata entonces, como la expresión (presupuestos
procesales) podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se forma
la relación procesal; son más bien requisitos sin los cuales no
se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter
válido” (5). Pero su estimación sobre los
presupuestos materiales ha sido confusa, por considerar que comportan
naturaleza sustancial, al referirse a la pretensión, siendo condiciones
que se requieren para que la sentencia sea favorable al que las reúne,
sin afectar la validez del proceso.

- En Colombia se ha tejido
una confusión sobre los requisitos de forma del proceso y, especialmente,
en lo atinente a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo.  Se encuentran dos posturas
antagónicas:
una que los ubica como supuestos del juicio final de favorabilidad para estimar o desestimar la
pretensión y otra que considera que se trata de  requisitos de forma cuya ausencia impide
la decisión de fondo.  En el
primer grupo se destaca la concepción plasmada por el procesalista Hernando Morales (6)  que deslinda los presupuestos procesales
de los materiales, excluyendo a los últimos de los defectos formales,
postura heredada por la
Corte Suprema de Justicia ante la consideración que su
falta lleva a proferir fallo de mérito y no formal. En el otro extremo
se encuentra la postura sostenida por Hernando Devis Echandía,
para quien ambos tipos de presupuestos son controles de defectos
formales. Sobre los presupuestos procesales estima que son requisitos que
determinan el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y su
normal culminación con la sentencia, cuya omisión generalmente
vicia de nulidad el proceso.
Realiza una clasificación innecesaria, enunciando varios tipos de
presupuestos procesales: previos al proceso (presupuestos procesales de la
acción y de la demanda, la denuncia o la querella) y los presupuestos
procesales del procedimiento que aglutinan las causales de nulidad (saneables o no). Y sobre los presupuestos materiales o
sustanciales de la sentencia de fondo
considera que estos son requisitos para que el juez pueda proveer sobre
el mérito en la sentencia y que su omisión determina la sentencia
inhibitoria, todos ellos con referencia intrínseca con la
pretensión (legitimación en la causa,  interés sustancial para obrar,
debida acumulación de pretensiones, ausencia de prejudicialidad
y de las excepciones de litis finitae: ausencia de
cosa juzgada, de transacción, de desistimiento, de conciliación,
de perención del proceso)  (7).

- Finalmente,  se destaca el planteamiento expuesto por
los profesores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, quienes pregonan por la
necesidad de buscar una construcción conceptual sólida en torno
al género común contentivo de los presupuestos procesales y
materiales, por ser ambos especies del conjunto denominado requisitos formales del proceso y porque unos comportan un punto de
confluencia que llevan al teorizante a procurar eliminar las fronteras de los
grupos y estimar solo el género, con la posibilidad de saneamiento o no
según el caso y adicionalmente porque los efectos de los presupuestos
materiales para la sentencia de fondo son procesales, pese a su naturaleza
compleja y su ligamen al derecho sustancial.  Su ausencia impide el estudio de fondo
sobre la pretensión, constituyéndose en óbices para que el
juzgador examine  los extremos
litigiosos (8).

2.  NECESIDAD DE DESVIRTUAR
EL DESLINDE ENTRE LOS DIVERSOS REQUISITOS FORMALES Y LAS SANCIONES POR SU
INOBSERVANCIA

La praxis jurídica
cimentada en diversos ordenamientos revela la existencia de una
problemática inmersa en confusiones e imprecisiones numerosas, que
impide construir una teoría adecuada sobre los presupuestos
procesales.  “Es un error
deducir de los preceptos vigentes los principios teóricos, lo procedente
es lo contrario: atender la legislación desde la perspectiva de la
ciencia” (9). Por esto es indispensable borrar la distinción
existente entre presupuestos procesales y materiales, y adicionalmente evitar
la introducción del concepto adicional de presupuestos de la existencia.   Para sustentar
tal afirmación, se presentan algunas bases teóricas en pro este
cometido, eludiendo adicionalmente las distinciones entre validez, eficacia e
inexistencia en lo que hace alusión a la doctrina de los presupuestos.

2.1 Inutilidad de un deslinde conceptual entre presupuestos procesales,
presupuestos materiales y presupuestos de la existencia

Sobre la admisibilidad de
pretensión, en contraposición a la favorabilidad,  puede conceptualizarse sobre los
presupuestos, sin dualizar los efectos en
tratándose de la validez o de la eficacia, superando la
distinción de consecuencias como nulidad o sentencia inhibitoria ni
recurriendo a categorías como las de la inexistencia. Un
sector doctrinario y, concretamente, en Colombia, ha justificado la
fusión de las categorías de validez, eficacia e inexistencia
dentro del ámbito de los presupuestos, admitiendo este último
fenómeno apoyados en supuestos vacíos teóricos de la
disciplina procesal, para recurrir a la Teoría General
del Acto Jurídico, porque en últimas el acto procesal es una
especie de acto jurídico, siendo el proceso un conjunto de dichos actos,
lo que implica envolver al Derecho Procesal dentro de esquemas privatistas de
los cuales ya se había liberado a partir del siglo XIX.  El estudio de los presupuestos desde el
derrotero de la admisibilidad de la pretensión sugiere un tratamiento
unitario, en torno a sus requisitos extrínsicos
e intrínsecos, verificando la idoneidad del proceso (admisbilidad)
en unión a las nociones emanadas del Debido Proceso como garantía
individual.

2.1.1 Inconveniencia de la argumentación de los presupuestos de
la existencia:  Varios estudiosos de los
fenómenos procesales insisten en vacíos de la teoría
procesal en lo atinente a los presupuestos procesales y a las sanciones para
situaciones de irregularidad, debiéndose acudir a la Teoría General
del Acto Jurídico.  En tratándose
de los presupuestos procesales, estos datos de orden público exigen un
pronunciamiento procesal sobre el proceso que hace suponer su existencia,
afectando no sólo un acto concreto sino toda la serie que
continúa al acto que carece de él, lo que conlleva a descartar la
categoría de los presupuestos de la existencia. Siendo
el proceso el escenario del acto procesal, no puede predicarse su inexistencia
en un acto procesal que constate la irregularidad procesal.  “... por una paradoja del
proceso,..., los presupuestos procesales no impiden el desarrollo del proceso,
por lo menos no impiden la presentación de un escrito que mueva la
jurisdicción aunque la demanda así interpuesta sea luego
rechazada desde el inicio (ya habrá hecho actuar la jurisdicción
por vía de la acción en sentido abstracto)” (10).  Los presupuestos procesales no son
presupuestos de la existencia del instrumento proceso, sino que son requisitos
y condiciones que conducen a que no pueda deliberarse y decidirse el asunto si
faltan.  Si no concurren, la demanda
es rechazada por una providencia procesal por inadmisible o circunstancialmente
en caso de falta de competencia remitida al tribunal competente (11).

No puede
aludirse a la inexistencia de algo que en realidad está produciendo
efectos en cada uno de los actos proyectivos y dinámicos que se van
materializando.  No cabe construir
una nueva categoría conceptual para delimitar los presupuestos de la
existencia, justificando la prioridad de realizar un juicio de control previo o
preliminar sobre el ser del proceso como ente. Leo Rosenberg
anotaba que los presupuestos atañen a la totalidad de la admisibilidad
del proceso, pero no debe concluirse que sin estos no puede existir
proceso.   Los presupuestos no
lo son del proceso en el sentido  de
argüir la inexistencia del referido instrumento ante la falta de los
referidos requisitos de procesamiento, sino que se examinan y resuelven en el
proceso, suponiendo su existencia.
No son presupuestos de existencia del proceso sino de su admisibilidad.
Adicionalmente, ha de avalarse la postura de James Goldschmidt
cuando arguye que la ausencia de los presupuestos procesales no impide el
nacimiento del proceso, ya que el pronunciamiento acerca de su omisión
se hace dentro del instrumento proceso.

Es también oportuna la
argumentación indicada por el maestro italiano Piero
Calamandrei de eliminar la categoría
conceptual de inexistencia en el campo de los presupuestos procesales, ya que
su efecto en caso de ausencia no es la inexistencia sino la de hacer desaparecer
en el juez el poder - deber de proveer sobre el mérito, mientras se
mantenga el poder-deber de declarar las razones por las cuales considera que no
puede proveer (12). Sólo dentro del proceso el juez puede
pronunciarse sobre la ausencia de un presupuesto como la capacidad para ser
parte, lo que supone su existencia.
Adicionalmente, dentro de un proceso no se discute, en estricto sentido,
de la falta de jurisdicción,
porque de esta función está constitucionalmente facultado
el operador jurídico que ha de satisfacer pretensiones en tal
instrumento.

2.1.2 Inutilidad de un deslinde entre presupuestos procesales y
materiales en atención a la validez y a la eficacia:   Desde la admisibilidad de la
pretensión se comprenden los requisitos formales que suponen la
emisión (previos) y los atinentes a la actividad procesal (del
procedimiento), todos ellos vinculados con la noción constitucional del
debido proceso, ya sea para la validez o para la eficacia. Son
ejemplos de la inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y
materiales los siguientes: v. gr. (a) La debida acumulación de las
pretensiones, catalogado como condicionante de la eficacia, es perfectamente
identificable con los presupuestos procesales de debida individualización
de la pretensión, trámite adecuado y el de competencia del juez,
en atención a los requisitos de la acumulación.   (b) La relación entre falta
de legitimación en la causa, falta de integración de litisconsorcio necesario y nulidad como consecuencia,
impide separar conceptualmente entre presupuestos procesales y los
materiales.  (c) La
legitimación en la causa expresa una problemática de aptitud que
implica la incursión en el campo de la validez.  (d) La ausencia de caducidad (es decir,
la no expiración del término para proponer válidamente una
pretensión procesal) ha sido ubicada en los dos tipos de
presupuestos.  (e) Los presupuestos
sobre la inexistencia de otra pretensión similar (ausencia de cosa juzgada,
de conciliación,  de
desistimiento o de transacción o la ausencia de litispendencia) pueden
ser considerados como procesales de la actividad al tocar con la vigencia
actual del proceso o como materiales por circunscribirse a la realidad del
objeto litigioso.  Según Stefan Leible  en aquellas situaciones en las que pueda
verificarse la identidad del objeto de la controversia “... la demanda
debiera rechazarse por inadmisible, puesto que ya se decidió sobre el
objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso de falta de decisión
del objeto litigioso se trata de un presupuesto procesal a examinar de
oficio” (13). (f) Por
último, a modo de ejemplo, se presentan las situaciones gestadas del
denominado presupuesto de “demanda en forma”, las cuales no se
erigen en un tipo único de requisito (como en la pretensión
incomprensible y falta de tutela concreta).

La división entre
requisitos de validez y de eficacia es innecesaria.  Cuando se constatan irregularidades para
establecer la relación procesal, se impide la construcción de un
proceso eficaz, ante la cual debe aparecer el saneamiento como forma de control
hasta donde sea posible. El maestro Humberto Briseño
considera posible  fusionar validez
y eficacia al sostener:
“Los presupuestos para la validez del juicio no
atañen a su existencia, sino a su eficacia, y por tanto no obstan a la
relación procesal que posteriormente puede anularse por defectos que
suponen su existencia y que son eficaces hasta su anulación” (14).
Es inútil distinguir entre
validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba el maestro italiano Francesco Carnelutti al sostener
que la  ineficacia es el
género y la nulidad la
especie.  De otra
parte, sostiene que no son cosas distintas validez y eficacia, sino las mismas
vistas desde dos lados diversos: la eficacia por el lado del efecto y la validez
por el de la causa, siendo válido el acto que posee los requisitos
necesarios para ser eficaz (15).

2.2
Inconveniencia de la distinción de sanciones para la ausencia de
presupuestos

En cuanto a las sanciones es
innecesario dividir los efectos por la ausencia de los presupuestos
según sean materiales o procesales, como nulidad y el fallo inhibitorio,
siendo igualmente inconveniente la sanción de la inexistencia para
quienes pretendan la construcción de una nueva categoría
conceptual.   En un primer momento
se acude a la inadmisibilidad cuando es excitado el
aparato jurisdiccional, pero no es esta la única posibilidad para
realizar el control el director del proceso. Si se aglutinan todos los
presupuestos (procesales y materiales) desde la garantía del debido
proceso, la sanción es la NULIDAD, tras la constitución de la
relación jurídico procesal, erradicando
las sentencias inhibitorias, para extirpar los efectos producidos de un
instrumento anómalo.  Para
esto se hace necesario teorizar con precisión sobre la conexidad entre presupuesto material y el principio de
legalidad de las formas.   Todo
lo anterior desde los elementos que estructuran el proceso mismo, como son los
subjetivos y los objetivos, que excluyen el inútil deslinde presentado
entre validez y eficacia y que en todas ellas exige la nulidad por el
distanciamiento de las formas, del Debido Proceso, sin que se pueda llegar al
extremo del ritualismo exagerado.

- Los presupuestos que
tutelan el elemento subjetivo o la aptitud de los sujetos procesales:
competencia, legitimación en la causa, interés para obrar,
capacidad para ser parte y capacidad procesal.  Todos relacionados con debido
proceso.  Su ausencia obsta la
posibilidad de actuar de los sujetos procesales, viciando la actividad procesal
por obviar la aptitud o poder de realizar los actos concretos.  Incluso la ausencia de caducidad remite
a una cualidad subjetiva toda vez que veda al sujeto actuante la posibilidad de
emitir una pretensión como consecuencia de no haberla incoado en el tiempo
oportuno (16).

- Los presupuestos que
protegen los elementos objetivos del proceso:  Los que tutelan tanto el
contenido como la forma, siendo el proceso ineficaz cuando advierte defectos
estructurales por un acto mal elaborado en su confrontación legal.  En cuanto al contenido, es decir, la
pretensión, dichos presupuestos permiten vigilar la idoneidad misma de
este acto fundamental que ha de sostener toda la relación procesal:
debida individualización de la pretensión (demanda en forma),
acumulación debida de pretensiones, tutela concreta, la exclusión
de solución heterocompositiva cuando la
pretensión ya fue decidida autocompositivamente
por las partes o heterocompositivamente (ausencia de
cosa juzgada) y la ausencia de litispendencia.  Igualmente relacionados con los
distintos ámbitos del debido proceso y protegidos con nulidad.  Además, se encuentran otros
presupuestos que tutelan la forma misma del proceso, como su trámite, el
respeto total por la bilateralidad de la audiencia.

Se precisa que el control
sobre los presupuestos no debe darse en las etapas finales, sino que debe estar
ligado al DESPACHO SANEADOR, como deber poder emanado del juez tropos, durante
toda la relación jurídico procesal, que permita terminar el
proceso en cualquier momento en que se constate la ausencia de un presupuesto
procesal que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de
reenvío se retrotraiga el proceso al momento oportuno para aplicar el
correctivo formal del caso, como sucede en Argentina, alternativa que proponen
en Colombia los profesores Eugenio Prieto y Beatriz Quintero (17).  Sin esperar que el control lo realice el
opositor por medio de una excepción, el juez de oficio debe realizar tal
registro desde la inmaculación del proceso,
para evitar que tras las etapas sustanciales llegue a un pronunciamiento formal
en el que constate la existencia de óbices trascendentales para emitir
una decisión de fondo, ya sea por invalidez o ineficacia, pero siempre
buscando un control terapéutico.  Pero se advierte que no puede caerse en
una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de
nulidades, toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos
posibles sancionables.

3.  POR UN TRATAMIENTO
UNIFORME DE LA TEORIA
SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Como se destacó
anteriormente, no existe unanimidad sobre la teoría de los presupuestos
procesales.  Las pocas posturas que
se encuentran son discrepantes, imponiéndose la necesidad de un estudio
riguroso que permita que todos los operadores jurídicos asuman un
discurso que asegure la racionalidad de la argumentación y sus
resultados sobre la conveniencia de una correcta construcción conceptual
sobre los requisitos formales del proceso sin que desvirtúe el
carácter instrumental del Derecho Procesal al efectivizar el Derecho
Sustancial.  A partir de un grado de
claridad lingüística-conceptual ha de abordarse la categoría
genérica del presupuesto sin permitir la diversificación que en
últimas conlleva a imprecisiones.
Los estudiosos del Derecho Procesal han confrontar la inconveniencia del
deslinde y la inutilidad de una nueva categoría sobre los presupuestos
de la existencia.  Es esta
situación la que impone  la
necesidad que la teoría de los presupuestos procesales requiere una
depuración sentida, rescatando el cometido inicial del maestro Oscar Von Bülow.   Debe justificarse una
categoría genérica para los presupuestos procesales, contentiva
igualmente de los denominados como «presupuestos materiales para la
sentencia fondo» e igualmente
rechazar la categoría de «presupuestos de la existencia».
“Las contrapartidas de los presupuestos procesales se conocen como
excepciones procesales o formales, las de los presupuestos materiales de la
sentencia de fondo, como excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de
defensa, con el nombre genérico de causales de nulidad.  Todos los requisitos formales del
proceso, como género corresponden al concepto prístino del debido
proceso” (18).

Se trata de construir una
teoría de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias de
los diferentes ordenamientos jurídicos, sin que sea desdibujado en su
naturaleza.  El derecho fundamental
de la tutela judicial efectiva exige que los justiciables accedan a
instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el
procesamiento de la pretensión; no es suficiente la mera
comprobación de que hubo decisión de fondo y en derecho, toda vez
que deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer del
fondo del proceso.   Una
providencia de inadmisibiidad fundamentada en derecho
satisface el derecho a la tutela efectiva de los jueces.   Pero deben ser aglutinados los
diversos grupos de presupuestos bajo una denominación similar y un mismo
tipo de sanción que permita el reenvío ante la posibilidad del
Despacho Saneador para aplicar los correctivos del
caso y evitando la ambigüedad existente, sin que se comprendan controles
sobre vicios intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos.  El núcleo del debido proceso
permite ligar todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del
proceso (derecho al juez, formas preestablecidas y derecho a ser
oído).  Por esto el juez debe
proveer por el desarrollo del proceso, ha de velar porque la estructura
proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese instrumento pueda
válida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales.
Se hace imprescindible rescatar los planteamientos doctrinarios ya elaborados
por Oscar Von Bülow,
desde el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el control de estos
defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los
presupuestos materiales para la sentencia de fondo.

Los presupuestos no necesitan
de la excepción y  pueden
hacerse valer de oficio.  Debe
superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y
eficacia del proceso, limitando dicho término solamente a los
presupuestos de favorabilidad para la emisión
de fondo o a la posibilidad de control por el opositor mediante escrito de mera
participación en que le haga saber al juez acerca de la irregularidad
procesal.  El control formal del
proceso no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer
arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas,
desconociendo el principio procesal del juez tropos del cual emana el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia
realizada por el opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teoría
de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una
concepción privatista sobre el
proceso contractual puro.  La
excepción mixta refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal
y la verdadera excepción.

Desde un esquema sobre la
aptitud de la pretensión se deben considerar los elementos que vinculen
todos los requisitos del proceso como instrumento de validez y eficacia para la
satisfacción de pretensiones como: habilidad procesal de las partes,
legitimación de los sujetos procesales, cualidades imprescindibles en
materia litigiosa, etc.  En este
último aspecto, debe darse un mayor desarrollo a la relación
entre principio de formalismo y requisitos formales del proceso (continente de
los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo).  Cumplido el mínimo de requisitos
debe darse el pronunciamiento en cualquier sentido.  Adicionalmente, los aspectos
relacionados con el derecho de defensa estarían incluidos dentro de esta
categoría de presupuestos, exigiendo una correcta disciplina de
notificaciones; pero estos últimos aspectos conciernen al derecho
dispositivo y tienen posibilidades amplias de saneamiento.

4.  SOBRE LAS  NULIDADES PROCESALES

La nulidad procesal es una
sanción procesal que priva a los actos y a las etapas procesales de sus
efectos normales, desde su eficacia, en las cuales no se han observado ciertas
reglas fundamentales del debido proceso, como las referentes a las formas
preestablecidas, a la garantía del derecho a ser oído, o cuando
se desconocen las pautas objetivas que tutelan la garantía de legalidad
del juez. La nulidad procesal puede definirse como "el remedio tendiente a
invalidar tanto resoluciones judiciales cuanto actos procesales anteriores a
ellas que no reúnen los requisitos indispensables para la obtención
de su finalidad" (19).

Sobre la temática de
nulidad procesal pululan muchos problemas que siguen escindiendo y distanciando
las posturas argüidas por varios doctrinantes del derecho procesal.  Las garantías constitucionales
del proceso deben ser los parámetros prioritarios que faciliten unificar
criterios, para que pueda concebirse la nulidad procesal como el gran baluarte
y mecanismo protector del proceso, frente a todos aquellos sujetos que al
servicio de una racionalidad instrumental y maquiavélica quieran
vulnerar la existencia de  aquellos
medios que se consideran indispensables para la consecución de una
solución sustancialmente justa.
Por medio de la nulidad procesal es posible identificar correctivos
concretos frente a ciertas irregularidades que conculcan, en el instrumento
proceso, el derecho fundamental del debido proceso.  Los requisitos y formas de
trámite de la nulidad procesal deben ser regulados legalmente.  Pero, en los diferentes ordenamientos
jurídicos no se debe limitar sus alcances, toda vez que resulta
conveniente que sea regulada mediante la enunciación de causales que de
forma amplia permitan proteger el referido núcleo garantístico
constitucional del debido proceso.
No es dable que la ley se erija en óbice del desarrollo de los
mandatos constitucionales, al restringir las causales por medio de una
determinación taxativa, bastante apretada, que no facilita la tutela de
tal derecho en las diferentes situaciones de lesión.  No resulta viable seguir aplicando el
principio de especificidad en los términos desarrollados por la doctrina
tradicional,  por medio de una
interpretación restrictiva y estricta, y bajo la limitación
casuística exagerada de las situaciones de nulidad a las meras
hipótesis que el legislador haya establecido (20).   Se impone proteger las
garantías fundamentales del proceso, bajo un esquema que no se encuentre
limitado de forma exagerada por la especificidad, en los términos ya
explicados, y que tampoco permita encasillar al juez bajo modelos
exegéticos ya superados.

El Despacho Saneador se impone sobre cuestiones no relativas al
mérito o al fondo, tanto para los presupuestos procesales, como
también para los que muchos conocen como presupuestos materiales para la
sentencia de fondo.  En dicho
contexto, la nulidad procesal se gestaría de los errores in procedendo
y no in iudicando,
no requiriéndose de un fallo formal como la sentencia inhibitoria para
los presupuestos materiales.  La
nulidad procesal busca la protección por vía de negativa de los
requisitos de forma, y sólo desde ésta aproximación es
posible explicar coherentemente la teoría desarrollada sobre dicha
sanción procesal; por esto debe asumirse una posición clara en
búsqueda de una perspectiva holística
que integre la teoría de los presupuestos procesales y  sobre las formas procesales con la
teoría de las nulidades procesales.   Se hace necesario salvaguardar los
requisitos formales de errores in procedendo para
lograr eficacia y validez, en pro de la seguridad misma del ordenamiento
jurídico.  Dichos requisitos
de forma se circunscriben al ámbito de ser legisladas, no pudiendo
dejarse la teoría de los presupuestos procesales y formas procesales al
mero capricho de las partes o al arbitrio judicial.  Pero jamás la nulidad ha de tener
por función salvar la forma por la forma, sino los fines determinados a
ella por ley.

En cuanto al principio del
formalismo es indispensable que los actos procesales, las etapas procesales y
el proceso mismo guarden los requisitos de forma, porque de lo contrario aparece
un defecto que puede ser relevante, de naturaleza procesal; y de acuerdo a su
mayor o menor trascendencia el vicio afectaría un acto, o una serie de
actos, o todo un proceso.
"...el recurso de nulidad tiene por objeto subsanar los vicios o
defectos de que puede adolecer los requisitos que condicionan la validez de los
actos procesales (errores in procedendo)" (21).  Pero, esta formalidad
no debe hacerse coincidir con la tiranía del formalismo extremo;  por lo que resulta aconsejable que se
predique la nulidad en procesos que estén regimentados por formas
elásticas.  Lo que sí
resulta inadmisible es permitir la libertad de formas, dejando toda la
actividad procesal y sus requisitos formales expuestos al mero capricho de las
partes o al arbitrio judicial.  Esta
elasticidad, concebida bajo una regla de orden teleológico tenue,
sólo admite la nulidad procesal sobre aquellos actos que carecen de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, sin
sujeción a pautas legales demasiado restrictivas que podrían
degenerar en la exaltación de un formalismo exagerado.  Jamás la nulidad tiene por
función salvar la forma por la forma, sino que debe considerar los fines
determinados a ella por la
ley.  La
teoría moderna ha reconocido la identidad de las nulidades procesales
con el finalismo, puesto que el formalismo en lo que atañe al derecho
procesal tiene un sentido trascendente y no vacío (22).

NOTAS:

(1) BULOW, Oscar Von.  La
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.  Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1961

(2) BRISEÑO SIERRA,
Humberto. Derecho Procesal. 2ed.
Ciudad de México: Harla, 1995.  p. 857

(3) CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. de Santiago Sentís Melendo.  Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1962. T. I.,
p. 350-351

(4) GOLDSCHMIDT, James.  Teoría General del Proceso.  Barcelona: Labor S.A., p. 19

(5) VESCOVI, Enrique.  Teoría general del proceso.  Bogotá: Temis, 1984.  p. 94

(6) MORALES M., Hernando.  Curso de derecho procesal civil.  Parte general.  7ed.  Bogotá: ABC, 1978, p. 205-209

(7) DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal; Teoría General del Proceso.  12ed.  Medellín, Dike, 1987. T. I.   p. 283-299

(8) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio.  Teoría general del Proceso.  Tomo II.  Santafé
de Bogotá: Temis, 1995.  p.
1-15, 43-47

(9) BRISEÑO SIERRA, Humberto.  Op. cit., p. 856

(10) FALCON, Enrique M.  Elementos de Derecho Procesal
Civil.  T.  I.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1986.  T.  I.
p. 155-156

(11) LEIBLE, Stefan.  Proceso
Civil Alemán.  Konrad-Adenauer Stiftung y
Biblioteca Jurídica Dike, 1999.  p. 158-159

(12) CALAMANDREI, Piero.  Op.  Cit., p. 353-354

(13) LEIBLE, Stefan.  Op. cit., p.
341-342

(14) BRISEÑO SIERRA,
Humberto.  Op. Cit., p. 854

(15) CARNELUTTI, Francisco.  Sistema de Derecho Procesal Civil.  Tomo I.  Introducción y función del
proceso civil.  Tr.
por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo.  Buenos
Aires: UTEHA (Unión Tipográfica Editorial Hispano
América), 1944.  p. 66, 76,
329

(16) CLARIA OLMEDO, Jorge A.  Derecho Procesal.  Buenos Aires: Depalma,
1991. T. II,.
p. 117

(17) QUINTERO, Beatriz y
PRIETO, Eugenio.  Op. cit., p. 14

(18) QUINTERO,  Beatriz.  Los presupuestos procesales.  En: Temas Procesales.  Medellín.  No. 17 (Octubre 1993); p. 98

(19) PALACIO, Lino
Enrique.  Derecho Procesal
Civil.  Tomo V.  Actos Procesales.  Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975.
p. 136-137

(20) En tal sentido, en
éste estudio se toma distancia de la posición asumida por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-491 de Noviembre 2 de 1.995, Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell.   En
ésta providencia el máximo tribunal constitucional colombiano, al
examinar las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del
Código de Procedimiento Civil, sostiene que  “No
se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la
circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o
motivos de nulidad...”.     Sólo admite
como causal adicional la consagrada en el inciso 29 del artículo citado,
según el cual “es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”.
Salvo esta hipótesis especial, se niega la posibilidad de
declaración de las nulidades constitucionales, cuando se produzca
violación de algún principio procesal que emane del Debido
Proceso, sin circunscribirlo a las meras causales referidas por el legislador.

(21) PALACIO, Lino Enroque.  Op.
cit., p. 137

(22)  Para el profesor ADOLFO ALVARADO
VELLOSO, el concepto de obtención de la finalidad es inherente a la
utilidad de la
declaración.  Considera
que basta la carencia de un requisito esencial en orden a obtener su fin, para
que el juez pueda sin más declarar la nulidad. "Atendiendo que el principio del finalismo ya antes citado
implica la prevalencia del resultado sobre el medio
que debe ser declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el
patrón contenido en la norma, ha cumplida acabadamente con su finalidad
(piénsase, por ejemplo, en una cédula
de notificación con irregularidades y que, al llegar a manos del
interesado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le debía
noticiar en el caso.  ¿Qué sentido, sino un puro e irracional apego
a un absurdo formalismo, tendría declarar la nulidad por el vicio de forma...
"Teniendo en cuanto la utilidad que produce la anulación, ella no
procede cuando es indiferente a los fines del proceso.  Aunque en rigor no constituye un
supuesto de subsanación, algunas legislaciones subsumen el caso en este
título".
Cf.  . ALVARO VELLOSO,
Adolfo.  Presupuestos de la nulidad Procesal.  En: Temas
Procesales.  Medellín.  No. 5 (Octubre 1987); p. 105