Os presentamos el nuevo Boletín , correspondiente a los meses de enero y febrero de 2010.
   Como es habitual, se incorpora la información recabada en este periodo, dividida en las distintas secciones que conforman su contenido. También se incluye, como novedad, un interesante comentario de Manuel Atienza a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de 18 de diciembre de 2009, que condenó por delito de descubrimiento y revelación de secretos a dos directivos de la Cadena Ser.

Legislación Nacional
 
    En el ámbito nacional podemos reseñar, por su trascendencia en el funcionamiento de las Administraciones públicas, el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica. Esta disposición será aplicada por las mismas para asegurar el acceso, integridad, disponibilidad, autenticidad, confidencialidad, trazabilidad y conservación de los datos, informaciones y servicios utilizados en medios electrónicos que gestionen en el ejercicio de sus competencias. Entre otras cuestiones, y con la finalidad exclusiva de lograr el cumplimiento del objeto que persigue la norma, con plenas garantías del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de los afectados, y de acuerdo con la normativa sobre protección de datos personales, de función pública o laboral, y demás disposiciones que resulten de aplicación, se registrarán las actividades de los usuarios, reteniendo la información necesaria para monitorizar, analizar, investigar y documentar actividades indebidas o no autorizadas, permitiendo identificar en cada momento a la persona que actúa.

Jurisprudencia Nacional
 
    El Tribunal Supremo ha abordado de nuevo el análisis del complejo artículo 197.2 del Código penal en su Sentencia núm. 1328/2009, de 30 de diciembre. Tratando de delimitar el concepto de “datos reservados”, señala que no existen datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del artículo 197.2 CP. La Sala afirma a su vez, que no es posible interpretar que “los datos reservados” son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el “núcleo duro de la privacidad”, para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del artículo 197 del Código penal, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos, “a sensu contrario” los datos tutelados en el tipo básico, serían los no especialmente protegidos (o “no reservados”) en la terminología de la Ley. En consecuencia y en línea de principio, entiende el Tribunal que no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos “objetivamente” relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos “inocuos” cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. Ahora bien, sí debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto, que afecten a la intimidad personal.
    Esta misma resolución se centra en la interpretación de la expresión “en perjuicio” recogida en los dos incisos del apartado segundo del artículo 197, con referencia al “tercero” en el inciso primero, y al “titular de los datos” o al “tercero” en el inciso final. Tras exponer las opiniones doctrinales al respecto y la línea seguida por el Tribunal en diversas sentencias, con las matizaciones derivadas de las críticas de que ha sido objeto esta postura, la Sala manifiesta que es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero se castigan idénticos comportamientos objetivos que en el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serian punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo. La solución sería -partiendo de que en el término “tercero” debe incluirse el afectado en su intimidad- entender que los apoderamientos, accesos, utilizaciones o modificaciones de datos de carácter personal, realizadas en perjuicio de tercero se incluirían en el inciso inicial del artículo 197.2, y en cambio, en el inciso segundo deberían ser subsumidas las conductas de acceso en perjuicio del titular de los datos. Y en cuanto a la distinción entre datos “sensibles” y los que no lo son, debe hacerse en el sentido de que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el “perjuicio” exigido, mientras que en los datos “no sensibles”, no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.
     La Sala de lo Militar (Sentencia de 9 de diciembre de 2009), con ocasión de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar en el que las sustracciones fueron captadas mediante la grabación de imágenes, ha entrado de nuevo en la doble problemática que plantea la videovigilancia: afectación al derecho fundamental a la intimidad y admisión como prueba en el proceso penal. En primer lugar, recoge la doctrina constitucional conforme a la cual habrá que atender no sólo al lugar del centro de trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio, como son si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc., para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores. Habrá pues, que atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española.  En segundo lugar, en lo que se refiere a la incorporación al proceso judicial de las imágenes obtenidas extrajudicialmente, expone los requisitos que deben cumplirse para poder otorgar validez a estas video-grabaciones, como prueba, y en la fase de instrucción como diligencia de instrucción o investigación válida.
     El caso Gürtel ocupa varias páginas en la prensa diaria desde hace ya un tiempo. Este asunto controvertido, que ha generado mucha polémica y un amplio despliegue en los medios, ha dado lugar a dos importantes resoluciones, de distinto signo, relativas a la intervención de las comunicaciones entre los internos de los Centros penitenciarios y sus abogados. La primera de ellas, que se recoge en este número, es el Auto de 21 de enero de 2010, de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve los recursos de reforma en que se interesa la nulidad de una serie de resoluciones dictadas por el Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional. Para sustentar dicha nulidad los recurrentes argumentan, por una parte, que las resoluciones recurridas violan lo dispuesto en el artículo 51 de la LOGP cuyo número 2, según su criterio, reserva toda intervención de las comunicaciones entre un interno y sus abogados exclusivamente a los supuestos de terrorismo. Por otra parte, se alega que las comunicaciones de los imputados con los abogados son inviolables y descansan en el secreto profesional, que sólo puede ser interferido en supuestos de terrorismo o cuando los abogados estuvieran cometiendo delitos, lo que no se considera que sea el supuesto de autos.
    El Magistrado Instructor expone profusamente las argumentaciones del Ministerio Fiscal frente a las alegaciones de nulidad de las escuchas, ratificando sus interpretaciones acerca de la legitimidad de la intervención y el respeto a los derechos de defensa y al secreto de las comunicaciones previstos en los artículos 24.2 y 18 de la Constitución, los cuales, a juicio del Magistrado, tan solo se han visto temporalmente limitados en la medida prevista en la ley y con todas las garantías exigidas para ello. Respecto de la cuestión más controvertida, la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados, se mantiene que cuando la intervención de las comunicaciones de un interno tenga por finalidad la investigación de un delito podrá acudirse a la norma del artículo 579 LECrim, sin que proceda hacer distinción por razón del destinatario de la comunicación -abogado o no- ni de la naturaleza del delito -terrorismo o no-, pues el artículo 51.2 LOGP contemplado desde la perspectiva limitada del régimen penitenciario nada puede disponer -y no lo hace- contra la aplicación de la ley procesal penal. Otro argumento que refuerza esta interpretación es que nada dice el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la impenetrabilidad de las comunicaciones con el abogado: ni se excluye a los abogados con carácter general, ni se restringe la intervención de sus comunicaciones a los supuestos de terrorismo. Y no existen tales limitaciones porque se trata de una medida que absolutamente nada tiene que ver con el régimen penitenciario en el que deben conjurarse los eventuales excesos de la autoridad administrativa.
     Frente a estos razonamientos, La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 25 de marzo, ha anulado las escuchas autorizadas a los imputados de la operación Gürtel que se encuentran en prisión con sus abogados defensores, incluidas las mantenidas con letrados que están imputados. El texto de esta resolución se podrá consultar en el próximo Boletín (marzo-abril).
    Para finalizar, si bien no se puede concluir que aporte conclusiones relevantes, merece la pena destacar, porque pone de manifiesto el conflicto latente en el ámbito de los controles antidopaje con el derecho a la intimidad, la SAP de Almería, núm. 2/2010, de 12 de enero, que declara que el formulario de localización de los ciclistas como medida antidopaje no vulnera el derecho a la intimidad del deportista.
 
Otras Resoluciones
   
    La Agencia Española de Protección de Datos ha remitido al Ministerio del Interior el informe sobre la inspección relativa al Sistema de Interceptación de Comunicaciones (Sitel) que ha realizado en los últimos meses. En sus conclusiones, la AEPD constata que "el tratamiento de datos en Sitel se produce siempre bajo el control de la autoridad judicial" (ver conclusiones en la nota de prensa de la AEPD, de 19 de enero).
      La labor de la AEPD se ha desarrollado también en otros sectores más específicos. Así, ha creado una nueva sección: Menores,  en la que se ofrecen recursos y materiales informativos destinados tanto a niños como a padres, tutores y miembros de la comunidad académica interesados en profundizar en el derecho fundamental a la protección de datos de una forma sencilla y educativa. Para ello se han recopilado materiales divulgativos propios y enlaces a webs en las que se puede encontrar más información y otros recursos de interés.
    Otra documentación de interés es la producida por la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información (ENISA, órgano dependiente de la Comisión Europea) que ha publicado un catálogo de 'reglas de oro' con las que proteger la privacidad del usuario de redes sociales a través de teléfonos móviles, que incluye recomendaciones de toda índole.  
 
Dossier de Prensa
 
        La prensa ha reflejado diversos asuntos que generan preocupación en materia de protección de la privacidad.  Uno de los temas candentes es el empleo de escáneres corporales como medida de seguridad en los aeropuertos. El debate sobre el uso de estos aparatos ha vuelto al marco europeo tras el atentado frustrado de la pasada navidad durante un vuelo  entre Ámsterdam y Detroit.  Un grupo de trabajo sobre Seguridad Aérea de la Unión Europea tiene previsto celebrar una reunión especial en la que examinará si el uso de estos instrumentos puede ser perjudicial para la salud y supone alguna violación del derecho a la intimidad de los ciudadanos. España, de momento, no procederá a su implantación en tanto no exista un acuerdo en la Unión Europea. (01.01.10; 03.01.10; 04.01.10; 05.01.10; 20.01.10)
    La posibilidad o no de que una abogada lleve el pañuelo islámico o hiyab durante un juicio, no es una cuestión religiosa ni afecta a la intimidad o a la vida privada. En este sentido se ha pronunciado el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que ha enviado un informe al Consejo General del Poder Judicial con sus alegaciones sobre el incidente con Zoubida Barik, a la que invitó a abandonar la sala por negarse a desprenderse de esa prenda. En su escrito rechaza que se vulnerara el derecho a la intimidad y la vida privada de la letrada de origen marroquí, ya que tanto un derecho como el otro "son incompatibles con la audiencia pública, que es donde se pretendía lucir, y con la ostentación". (23.01.10)
      Los medios de comunicación se han hecho eco de un debate de especial importancia, por las consecuencias a que puede dar lugar. Se trata de la polémica sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por los contenidos generados por terceros que albergan en su sitio. El detonante ha sido una sentencia de un tribunal de Milán que ha condenado a tres ejecutivos de Google en Italia por difamación y violación de la intimidad,  por no haber impedido en 2006 que Google Vídeo mostrara un archivo en el que se veía a un menor autista siendo insultado y agredido por cuatro estudiantes. Las reacciones no se han hecho esperar y así, desde diversas instancias, se cuestiona si responsabilizar a tales proveedores no puede desembocar en una parálisis para la Red, teniendo presente que el principio fundamental de la libertad en Internet es vital para las democracias que valoran la libertad de expresión y goza de protección.
      Esperamos que este resumen de los contenidos más destacables os anime a consultar este número. Como hemos reiterado en más ocasiones, el Boletín responde al objetivo de facilitar la labor de estudio y análisis, poniendo a disposición de todos los materiales más recientes y prácticos.


Natalia Sánchez-Moraleda Vilches