LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL ORDEN INTERNACIONAL.

Valle Labrada Rubio

Profesora de filosofía del Derecho y de Teoría de Derechos Humanos

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y DE LA ADMINISTRACIÓN

UNIVERSIDAD SAN PABLO- CEU

1. PERSPECTIVAS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA.

La seguridad jurídica es un concepto que evidentemente, al menos por cuestión de terminología, está relacionado con el concepto de orden y el de derecho, pero el análisis de cada uno de los términos llevaría bastante mas lejos de lo que estas páginas permiten.

La condición social del hombre así como la discusión en torno a los fines propios de la comunidad en la que se integra como ciudadano tiene como precedente la afirmación aristotélica de que el hombre es un animal político por naturaleza.

La historia del pensamiento es testigo de la reflexión que a lo largo de los siglos se ha mantenido en torno a esta cuestión. Coincidiendo con el desarrollo de la sistematización de las ciencias, los autores contractualistas analizan, desde diversas perspectivas, las causas por las que para el hombre es insostenible el estado de naturaleza y por tanto ha de integrarse en el estado político.

Los dos autores ingleses que se pueden encuadrar en la epistemología del racionalismo empirista y que aportan distintas versiones del concepto de seguridad jurídica son Thomas Hobbes y John Locke. Hobbes dota de poder absoluto al poder que nace del pacto para así, poner fin a la enemistad y a la lucha de intereses innata al hombre en el estado de naturaleza1. John Locke considera que, el paso del estado de naturaleza al estado civil supone la garantía y la protección jurídica de los derechos naturales, puesto que el hombre ya posee estos derechos en el estado de naturaleza 2.

Los dos autores citados son ejemplo, sin poder entrar en detalles, de dos concepciones dispares de la seguridad jurídica. Mientras que para Hobbes la seguridad jurídica afianza y fortalece el poder del Estado sin mas condición que el mantenimiento del orden y la paz3, en Locke este poder está limitado por los derechos naturales del hombre4.

La tesis de Locke, que sirve de base a la doctrina liberal posterior, encierra tres cuestiones de sumo interés: en primer lugar que el poder legislativo no es absoluto, en segundo lugar que es un poder compartido por cada miembro de la sociedad y por último que los miembros de la sociedad tampoco tienen un poder absoluto en lo que respecta al poder legislativo sino que la potestad legislativa que se delega en el poder legislativo no puede contradecir la ley del estado de naturaleza.

La seguridad jurídica como realidad social está interpelada por la doctrina y la vida de los pueblos. En la medida en que los ciudadanos tienen conciencia de los derechos humanos, éstos comienzan a exigir a la autoridad pública el respeto y la garantía de los mismos. La confluencia de una serie de factores favorecieron que a finales del siglo XVIII se produjera la toma de conciencia y la defensa de los derechos humanos, poniendo en marcha la positivación de los mismos y la consolidación de los derechos fundamentales.

Dada la diversidad de perspectivas desde las que se considera a la seguridad jurídica en el ámbito de la política y del derecho, conviene concretar que para el objeto de este trabajo se va a atender a dos concepciones distintas de la seguridad jurídica que en ocasiones pueden confluir y en otras ocasiones quedan enfrentadas.

La acepción de seguridad jurídica como garantía del ejercicio del poder institucionalizado en el Estado, adquiere importancia a lo largo del siglo XIX coincidiendo con el proceso de positivación de los derechos humanos, así como con el desarrollo de la ciencia jurídica y del positivismo en el que la seguridad jurídica se constituye en elemento esencial del Derecho.

Por otro lado la seguridad jurídica como garantía del ejercicio efectivo de los derechos humanos que legitima la oposición a regímenes totalitarios y cuestiona la soberanía estatal, es una concepción de la seguridad jurídica que, si está implícita en la doctrina liberal inicial, queda sofocada por la concepción positivista y comienza a despertar a lo largo del siglo XX.

2. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS DERECHOS HUMANOS.

La seguridad jurídica como garantía de los derechos del ciudadano tiene arraigo en el "Commom Law". La Carta Magna de Juan sin tierra que data de 1215 establece en el número 39 que: "Ningún hombre libre será detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley ni exiliado..."5. El texto constituye en su conjunto un precedente del compromiso por parte de la autoridad política de respetar determinados derechos patrimoniales, hereditarios y de libertad, pero específicamente es una cita inescusable como precedente del Habeas Corpus.

La crítica que efectúa Locke a la filosofía jurídica y política de Hobbes pone de manifiesto la contraposición entre los poderes del Estado y los derechos de los ciudadanos. El contexto del Common Law, con antecedentes del siglo XIII, hizo triunfar la tesis de Locke en la defensa de la libertad.

En 1679 el parlamento ingles, en el contexto de los conflictos y tensiones habidos con la dinastía Estuardo, insta al monarca Carlos II, mediante el Acta de Habeas Corpus, a que respete la antigua institución inglesa y determina los requisitos que deben cumplir los funcionarios reales para la protección y garantía de este derecho6.

En el continente europeo y en el norteamericano, durante el siglo XVIII, se extiende la toma de conciencia por parte de los ciudadanos sobre el deber que tiene el poder de proteger la libertad física y de movimiento, pero se amplía el ámbito de la seguridad jurídica, pues junto a la libertad física los textos nacionales de finales del siglo XVIII como son la Declaración del buen pueblo de Virginia7 y la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano en Francia8, proclaman los derechos civiles y políticos. El derecho a la vida en art. 1º de Virgina; el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en el art. 12 de Virginia y en los arts. 10 y 11 de la Declaración francesa; el derecho a la propiedad en los arts. 1º y 17 respectivamente; el derecho de participación política en el art. 6 de cada uno de los textos; y los derechos de garantías procesales en los arts. 8-11 de Virginia y en los arts. 7-9 de la Declaración francesa.

La historia de la positivación de los derechos humanos en los siglos XVIII y XIX que estimula el proceso de elaboración de las constituciones de los países democráticos, consolida el concepto de seguridad jurídica en la perspectiva de constituirse en garante de un eficaz ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano.

Por tanto la garantía y protección de los derechos políticos y de las libertades civiles se integra en el contexto de estado democrático soberano. La soberanía nacional de origen democrático legitima a los órganos legislativos y les otorga plenos poderes como fuente de derecho y por tanto de poder.

3. LA DOCTRINA DE LA SOBERANÍA.

La doctrina de la soberanía tiene sus antecedentes en Jean Bodino que publica en 1576 Los Seis Libros de la República. Para el autor francés, República es un recto gobierno de varias familias y de lo que les es común con poder soberano9.

Terminado el orden político tradicional de relación de dependencia personal entre señores y vasallos, Bodino se plantea a finales del siglo XVI la necesidad de explicar jurídicamente el concepto de sumisión del súbdito al príncipe mediante un proceso de objetivación del poder.

El concepto de soberanía permite integrar los poderes feudales y estamentales en una unidad superior que es el Estado. La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república. Soberanía es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular 10.

Bodino equipara la soberanía a la facultad legislativa, el poder o la soberanía descansa en esta potestad, no en la virtud del príncipe, ni en un pacto o cesión de derechos.

El poder soberano es absoluto respecto del orden jurídico positivo. Puesto que es autor de las leyes, porque es soberano puede derogarlas, es poder soberano porque no hay ningún otro poder legislativo superior. La soberanía o poder de dar leyes y derogarlas es indivisible por definición.

Como es sabido el poder soberano en Bodino está sometido a las leyes de Dios, a las de la naturaleza, a las leyes fundamentales del reino y a las leyes de la familia y de la propiedad.

Austin representante del positivismo jurídico del siglo XIX opta por la concepción de seguridad jurídica como certeza de cumplimiento de lo mandado, esto es como potestad suprema del soberano. Las lecciones impartidas en la universidad de Londres, las expone en las VI lecciones de la obra: Delimitación del ámbito de la ciencia jurídica, (The Province of Jurisprudence Determined), de 1832, en ellas afirma Austin: "Si un determinado ser humano superior, no habituado a la obediencia a un superior semejante recibe obediencia habitual de la masa de una sociedad dada, ese determinado ser humano superior es soberano en esa sociedad y la sociedad es una sociedad política"11.

Austin insiste en que la indivisibilidad como la ilimitabilidad son características necesarias del poder soberano. Respecto al concepto de Derecho relaciona los tres elementos: mandato, deber y sanción. "Son tres términos inseparablemente conectados, cada uno implica la misma idea que los otros, aunque cada uno denota esas ideas en un orden o sucesión peculiar. Con cada una de estas expresiones se da a entender directa o indirectamente un deseo concebido por alguien al que se une un daño que será infligido o aplicado en el caso de que el deseo no sea cumplido. Cada uno es un nombre para la misma noción compleja"12.

El derecho como un todo es el agregado de esas leyes individuales o mandatos. El elemento de sanción es descrito posteriormente. "El daño que será probablemente aplicado en caso de que un mandato sea desobedecido o en caso de que un deber sea incumplido, se llama usualmente sanción, o compulsión a obedecer. O se dice que el mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir daño"13.

El tipo de norma jurídica que se aproxima más al modelo de Austin es la norma de derecho penal. Austin rehúsa admitir que el término sanción sea extendido hasta incluir los premios.

La importancia e influencia de la doctrina de Austin en la ciencia jurídica del siglo XIX conduce a la noción de seguridad jurídica ligada a la potestad legislativa, de modo que apenas queda un paso para legitimar cualquier contenido legal si éste procede de la autoridad competente. La identificación entre Derecho y Soberano, que subyace en la obra de Austin, le ha hecho acreedor de importantes críticas entre las que destacan las de sus compatriotas Hart y Raz.

En mi opinión durante el siglo XIX y en la vigencia del positivismo que se prolonga durante el siglo XX, se produce una gran paradoja entre doctrina jurídica y realidad social y política. La paradoja consiste en que junto al imparable proceso de positivación de los derechos humanos que se produce primero en los textos nacionales y posteriormente en los internacionales, la perspectiva positivista del Derecho intercepta este proceso por el concepto mismo de Derecho. En el caso Austin se instrumentaliza el Derecho identificandolo con el mandato del poder soberano, y en versiones posteriores como la kelsiana se concibe el Derecho como estructura autónoma formal.

Raz critica el inflexible concepto de soberanía de Austin y señala que esta doctrina excluye la posibilidad de toda relación interna entre leyes, ya que una o mas de las cuales está referida o presupone las otras, lo cual constituye un elemento necesario de un sistema jurídico. "Raz sostiene recientemente que el Derecho es una institución social cuyos tests de identidad y existencia se apoyan en elementos de índole fáctica como son la eficacia, el carácter institucional y las fuentes"14.

Por su parte Alf Ross critica el positivismo de Kelsen que presenta el derecho como puro "deber ser". Deber ser que es tomado de la filosofía práctica de Kant en la que había un fundamento metafísico a priori del que se prescinde en la teoría de Kelsen quien construye el deber sobre la realidad existencial del ordenamiento jurídico. Por esta razón Ross opina que en Kelsen: "La norma fundamental cambia el crudo poder y lo transforma en Derecho"15.

El riguroso formalismo al que ha conducido el positivismo jurídico de mediados del siglo XX ha impulsado a la doctrina hacia un análisis funcional del Derecho que tiene mucho que ver con la seguridad jurídica y con la soberanía en la medida de que la validez del derecho va a dejar de ser formal para asumir una validez funcional.

Si es verdad que puede haber y de hecho hay diversas interpretaciones de las funciones propias del derecho, a finales de siglo, en el año que corre de 1999, no se duda en ningún país democrático, que una de las funciones del Derecho es sin duda el reconocimiento y garantía de los derechos humanos de la persona, de los pueblos y de las minorías.

4. SOBERANÍA NACIONAL Y DERECHOS HUMANOS.

El positivismo jurídico que ha relegado el protagonismo que la justicia había ostentado durante tantos siglos como elemento del concepto de Derecho, ha constituido a la seguridad jurídica, en el sentido descrito, en pieza clave del concepto de derecho. Paralelamente a los planteamientos de la doctrina, los textos jurídicos de los estado democráticos van consagrando el principio de la irretroactividad de las los delitos y de las penas así como los límites del poder sancionador del Estado.

A pesar del progreso de las legislaciones nacionales de los estados democráticos, durante el presente siglo, por razones eminentemente prácticas, se hace patente, a mediados del siglo XX, la insuficiencia de la protección nacional en materia de derechos humanos y por tanto la necesidad de potenciar la protección internacional de los mismos.

La seguridad jurídica como garante del pacífico ejercicio de los derechos humanos ya sean de carácter material o espiritual, derechos de libertad o derechos sociales, requiere una instancia superior a la del estado nacional soberano. El concepto de seguridad jurídica que garantiza al ciudadano los derechos humanos comienza a colisionar con el concepto de soberanía elaborado en los últimos siglos y el poder otorgado a la misma.

Ha sido ampliamente comentado el hecho de que uno de los numerosos escollos que tuvieron que superar los redactores de la Declaración universal, en su intento de elaborar un texto que fuera respaldado por el mayor número de Estados, fue la exaltación de los nacionalismos existentes a mediados de siglo y por tanto la reticencia de los Estados a efectuar una cesión de soberanía16.

Entre los años 40 y 90, en estos últimos cincuenta años, se ha producido una evolución importante en materia de soberanía en el ámbito internacional. Por un lado se proclama el derecho de autodeterminación de los pueblos17 como consecuencia de la llamada carta magna de descolonización18 que produjo en cascada el proceso de descolonización entre los años 60 y 70.

Por otro lado la gran mayoría de los Estados nacionales se incorporan a las estructuras internacionales de ámbito universal como la ONU, o de ámbito regional o continental como por ejemplo el Consejo de Europa y se adhieren a la legislación que emana de los órganos internacionales.

Respecto del grado de libertad que tienen los estados para formar parte de las instituciones internacionales y ratificar las leyes que de los mismos emanan, cabría hacer otro análisis, que desviarían del presente tema, puesto que son muchos los factores que determinan los compromisos internacionales de cada país. Quiero apuntar al menos por un lado, la indeclinable presencia de los países en las relaciones internacionales por motivos económicos y por otro, la importancia del reconocimiento de una nación por parte de las instancias internacionales del que puede depender el ser o no ser de un Estado, como es el caso en la actualidad del Sahara.

5. SOBERANÍA INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS.

Este es el punto en el que en la actualidad se está cuestionando, tanto por la doctrina como en la práctica jurídica internacional, el alcance de la soberanía nacional para los casos en los que los gobernantes de un país ignoren o conculquen los derechos del hombre o de parte de la población.

La soberanía supraestatal en los cincuenta últimos años está recorriendo el mismo camino que en siglos anteriores ha efectuado la soberanía nacional que durante muchos siglos se ha ejercitado a pesar de los derechos de los ciudadanos. Desde la toma de conciencia de los derechos humanos, el ciudadano ha superado las barreras nacionales y comprueba que puede ampliar el ámbito de la seguridad jurídica acudiendo a la protección internacional.

La pregunta sobre cómo se ha intervenido en el ámbito internacional, tiene la respuesta de que, en un principio tras la segunda guerra mundial, los tribunales supraestatales comienzan a actuar bajo la protección y legitimación de la justicia sin apenas respaldo legislativo. Es el caso de los juicios que efectuó el tribunal de Nüremberg al juzgar a responsables del exterminio del pueblo judío, llevado a cabo por el gobierno nazi. La actuación del tribunal estuvo legitimada, para unos en la moral universal, para otros en el ius gentium, en el derecho de la humanidad o en el derecho natural.

Además del precedente de la defensa del cosmopolismo que caracterizó a importantes autores estoicos griegos y romanos. En el iusnaturalismo racionalista Samuel Puffendorf en el siglo XVII, entre otros, considera que la organización política supraestatal se encuentra todavía en la etapa de "status naturalis".

La dotación de soberanía a la comunidad internacional supone el paso del estado de naturaleza al estado político en las relaciones e instituciones internacionales. Aunque el objetivo de este tránsito ha sido poner fin al enfrentamiento y a las guerras entre estados, en este transito ha de hacerse compatibles al menos dos cuestiones. La primera el concepto de soberanía nacional con el de la soberanía de las instituciones internacionales, y la segunda el concepto de soberanía nacional con la existencia de legislación internacional al margen de que esta legislación se asuma o no se asuma por el estado soberano.

En aras de la seguridad jurídica el ámbito internacional se ha sometido al imperio de la ley mediante textos elaborados por los organismos internacionales, con el fin de someterse a principios jurídicos fundamentales como el de la irretroactividad de los delitos y de las penas.

De entre los convenios y declaraciones internacionales, regionales o continentales, quiero destacar el convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio19, el convenio relativo a la protección a las personas civiles en tiempos de guerra20, al convenio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad21 y el convenio contra la tortura de 1984.

Los tribunales que han juzgado y están abiertos para juzgar los delitos cometidos en la guerra de Yugoslavia y Ruanda son posteriores a los convenios antes citados por lo que ya actúan con la legitimidad de la ley internacional.

La cuestión que se plantea desde la doctrina y en la práctica jurídica internacional es la posibilidad de jugar a los responsables, según los convenios internacionales al margen de la firma de los convenios por parte del estado al que pertenece el encausado. La aplicación de la ley de los organismos internacionales, en materia de derechos humanos comienza a deslindarse de la cesión de soberanía que hasta ahora legitimaba la aplicación de la ley internacional.

En este contexto para el caso de que no haya ley se acude a los principios generales del derecho internacional. El profesor Carrillo Salcedo ha efectuado un análisis sobre la injerencia humanitaria en el derecho internacional contemporáneo, en el que explica con todo rigor, como ante las catástrofes humanitarias, los estados que ofrecen la ayuda no pueden ser rechazados arbitrariamente por la autoridad nacional implicada en el conflicto. El punto de partida para establecer este principio internacional es el de que la soberanía implica deberes.

Afirma el profesor en el número 12 de las reglas que enumera que: Si el Estado soberano territorial rechazare arbitrariamente su consentimiento a recibir la asistencia humanitaria que le hubiere sido ofrecida por ONG de vocación humanitaria, éstas podrán intentar llevarlas a cabo. Tales acciones no son contrarias al derecho internacional, sin perjuicio de que se puedan incumplir normas jurídicas internas22.

Para el concepto de soberanía que sustenta el positivismo del siglo XIX y XX la contradicción está servida ante el binomio soberanía-deber. Aunque no es momento de desarrollar la cuestión, no quiero dejar de indicar el paralelismo que existe entre el proceso de socialización de los derechos humanos, en el que en el ejercicio de los mismos comienza a destacar la existencia de deberes23, con la concepción actual de soberanía nacional, en la que el ejercicio de la misma está sometida a límites y deberes supraestatales.

El Estatuto del Tribunal Penal Internacional aprobado en Roma que desde finales Agosto de 1998 está abierto a la firma de los Estados, culmina ciertamente el proceso de internacionalización de la seguridad jurídica que exige una concepción de soberanía que supera el ámbito nacional. Esta nueva realidad internacional ha vuelto a poner de manifiesto la reticencia que perdura por parte de muchos estados nacionales a ceder soberanía, no ya respecto al poder legislativo sino en lo que respecta al poder judicial.

El proceso al que se está sometido durante estos días al ex presidente de Chile Ausgusto Pinochet, está llegando al punto que interesa a esta comu nicación. El 2 de Febrero de 19 99 Collins, abogado del gobierno chileno, reconoce los cargos por los que se solicita juzgar a Pinochet pero no renuncie a su jurisdicción sobre el ex jefe de estado chileno y considera que cualquier otro país que intentara ejercer la jurisdicción apelando a un convenio internacional estaría interfiriendo con asuntos internos chilenos y atentando contra su soberanía.

La pregunta que ha hacho Collins es la siguiente: "¿Puede interpretarse la firma y ratificación de un tratado, en este caso la Convención contra la Tortura, como una renuncia implícita de soberanía?".

Lord Saville dijo que: "si más de cien países han firmado y ratificado esta Convención eso debe de implicar un cierto grado de renuncia. En caso contrario sería dejar roma cualquier efectividad de la ley".

Lord Browne Wilkinso, decano de los Lores de la Ley reafirmó: "Se trata de que no tengan ningún lugar donde esconderse. Si empezamos a decir que los potencialmente afectados por esta Convención son únicamente los que pueden reclamar inmunidad, llegaríamos a una situación singular24.

Ante la insuficiencia de la soberanía nacional como garante de la seguridad jurídica respecto a la protección y garantía de los derechos humanos de las personas, de los grupos o de los pueblos, se puede cuestionar la legitimidad o el uso arbitrario de la soberanía internacional.

El poder viene de la ley por lo que hay que destacar la importancia de la legislación internacional en materia de derechos humanos su coherencia y unanimidad, pero la aplicación de la ley se ejercita por el poder judicial.

La resolución de cada caso concreto depende de la imparcialidad y rigor con que se aplique la ley y los principios generales del derecho internacional por parte de los miembros que formen el Tribunal Internacional. Del prestigio de la labor de los jueces y del rigor de la jurisprudencia que elaboren puede depender, en parte, la sustitución en un futuro próximo del uso de la fuerza por el uso del Derecho para dirimir las controversias entre los pueblos.

2 ."El poder de la sociedad o legislación constituida no puede suponerse que vaya más allá de lo que pide el bien común, sino que ha de obligarse a asegurar la propiedad de cada uno, protegiendolos a todos contra las deficiencias del estado de naturaleza". Locke, J.: Segundo tratado sobre el Gobierno Civil, cap. 9, n. 131, traducción C. Melllizo, Alianza editorial, Madrid, 1990.

3. Hobbes, T.: El Ciudadano, cap. VI., ed. bilingue, Debate, Madrid, 1993.

4. "El poder legislativo no puede ser ejercido absoluta y arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas del pueblo, pues al tratarse de un poder compartido por cada miembro de la sociedad y entragado a la persona o asamblea legislativa no puede llegar a ser mayor que el que esas personas tenían en el estado de naturaleza". Locke, J.: Segundo tratado sobre el govierno civil, o. c. cap. 11, nº 135.

5. Sanchez Agesta L. y VVAA. Documentos constitucionales y textos políticos, Editora Nacional, Madrid, 1982, p. 23.

6. Ibidem. pp. 28-33.

7. Ibidem, pp. 63-67.

8. Ibidem. pp. 105-108.

9. Bodin, J.: Los seis libros de la república. Trad. P. Bravo Gala, Tecnos, Madrid, 1985. L. I. C. I.

10. Ibidem. L. I. C. VIII.

11. Citado por J. Finch en Introducción a la teoría del derecho, trad. de Fr. Laporta San Miguel, ed. Labor, Barcelona, 1977. Cap. 4.

12. Ibidem.

13. Ibidem.

14. Nino, C. S.: La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985. pág. 186.

15. Ross, A.: Hacia una ciencia realisrta del derecho, trad. de J. Barboza, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 52.

16. Labrada Rubio, V.: Introducción a la teoría de los derechos humanos, civitas, Madrid, 1998, L. 7.

17. RES/1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 14, XII, 1962. Recoge el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales.

18. RES/ 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14, XII, 1960.

19. RES/ 260 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 9, XII, 1948.

20. Convenio de Ginebra de 12, VIII, 1949

21. RES/2391 (XXIII) de 26, XI, 1968.

22. Carrillo Salcedo, J. A.:La ingerencia humanitaria en derecho internacional comparado, conferencia, XI de 1998, Universidad San Pablo, Madrid.

23. Labrada Rubio, V.: En los derechos humanos el principio de igualdad limita el ejercicio de la libertad, Ponencia en Julio en la Universidad de Santiago,en prensa.

24. Diario ABC. p. 30, 3,II.1999.