I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 2-1999
La crisis de la ley
Queralt Tejada Gorráiz
Universidad de León
Empezaremos esta charla hablando de lo que denominaré "El calado legislativo". El panel de las leyes no conforma un tapiz denso, ni tampoco impermeable. Quizá la imagen que mejor dibuja el mundo legislativo es la de un "calado", una composición de hilos de diversos colores que, lejos de aglutinarse en una masa espesa, proponen huecos, vacíos y espacios en blanco. Algo así como una tela de araña, en comparación a la robusta madriguera de un topo. Una especie de ser transpirable, frágil, capaz de sustentar una serie de piezas, pero inservible si lo que se quiere es sostener el conjunto del edificio jurídico. Quizá no resulte tan académico como plástico el ejemplo, pero entendemos que refleja fielmente lo que, en nuestros días, denominamos "ley". Y es que, esta ley nuestra está enferma. Su esplendor, su buen estado, tan sólo es aparente. Aquella envidiable forma física del siglo XIX no tardó en ajarse, agrietándose la fachada del caserón legislativo, cuyos jirones han ido perdiéndose en la noche de los tiempos. Aquí no vamos a descubrir nada nuevo, ni siquiera vamos a inventar algo que no haya sido ya dicho. Pero sí queremos proponer diez puntos de un modo un tanto sistemático por los que el "virus" entra en el organismo de la ley.
1- Del silogismo a la argumentación: En el marco de la racionalización científica, y su correlato jurídico, el legalismo, se distinguía entre una elaboración política de la ley, mediante un contraste reglado de voluntades, y una aplicación técnica de su texto, puramente lógica y libre de toda interferencia ideológica1
. Hoy en día, sin embargo, el análisis lógico muestra que la decisión en todos los casos medianamente problemáticos no puede obtenerse exclusivamente con los medios de la lógica a partir de las normas y conceptos jurídicos que hay que presuponer. Para ello se requieren evaluaciones adicionales y, como fundamento de las mismas, conceptos empíricos. Intentar conseguir una forma de consideración que pretenda obtener resultados sin tales premisas, puede ser sólo un método seudológico, que ocultará estadios normativos previos, necesarios para una fundamentación realmente correcta2
. No han faltado, en este sentido, autores que han centrado su atención en el tradicional método silogístico, mostrando sus carencias y sus deficiencias3
. Por tanto, concluyamos con la idea de que el silogismo judicial no permite reconstruir de un modo satisfactorio el proceso de aplicación del Derecho, puesto que las premisas con las que se parte pueden necesitar, a su vez, ser justificadas, y porque la argumentación jurídica es normalmente entimemática4
.
2- Del centralismo a la descentralización y a la globalización: En el Estado liberal de derecho, la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos no se imponían sino mediante la continua afirmación del principio de legalidad. Así, puede decirse que el Estado liberal era un Estado legislativo5
. La ley era la expresión del derecho, y principio de legalidad y Estado de derecho, no eran, sino anverso y reverso de una única figura, o lo que es lo mismo, las dos coordenadas entre las que se imaginaba el imperativo de total sumisión a ella, y en una versión más radical, la exclusión de todas las demás fuentes del derecho. Con el principio de legalidad, se trataba de degradar los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por ellos, eliminando cualquier forma de contrapeso activo6
. Y característico de este tipo de Estado era el dato de que la ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración no podía hacer, sino lo que podía. Así, ésta ostentaba unos poderes que se concebían como mera ejecución de autorizaciones legislativas. Distinto era lo que sucedía con los particulares: en ellos, el principio de autonomía se configuraba con tal fuerza, que regía con el único límite de que no se traspasase lo que venía impuesto por la ley. Por ello, los pilares principio de legalidad- principio de libertad, aparecían como soportes de este tipo de Estado, enunciando la siguiente conclusión: los principios de toda Constitución auténticamente liberal de derecho lo componían, de un lado, la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla; de otro, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción7
. La coherencia, en este tipo de Estado, se expresaba sin necesidad de recurrir a instrumentos constitucionales ad hoc. La misma resultaba imprescindible, era un rasgo lógico del ordenamiento, el cual había sido diseñado sobre la base de principios y valores no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores del Estado nacional-liberal. Y la actividad de los juristas iba a ser la de un mero servicio a la ley, buscando siempre la voluntad de su creador. No obstante, el Estado constitucional estará en contradicción con esta inercia judicial. En otro orden de cosas, lo que se ha llamado el fenómeno de " la "pulverización" del derecho legislativo"8
, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, la sustitución de normas por medidas, la necesidad de encontrar soluciones rápidas para problemas que necesitan respuesta, y la demanda de técnicos, en lugar de legisladores, ha propiciado el derrumbamiento de cualquier pretensión centralizadora, sin olvidar tampoco los fenómenos transnacionales, las políticas que exceden los estrechos márgenes del Estado, los compromisos globales o los reglamentos y directivas superpuestos a las medidas puramente internas, todo lo cual no conlleva sino a mostrar que, más que nunca, nuestra ley, aquel mito de la seguridad y de la certeza, ha pasado a ocupar un segundo plano, y más bien a la sombra, en el ruedo de lo jurídico.
3- Del estado liberal al estado constitucional: En el modelo del Estado liberal, los derechos eran marginales, subsidiarios, secundarios. Todo ello encontraba su causa en la asunción de los mismos como simple "forma" jurídica, la forma de la ley, y por tanto, no consistían en una "sustancia", estaban carentes de una entidad autónoma, eran meros aspectos residuales de la ley. Sin embargo, el cambio que se ha operado en el presente siglo gracias a la Constitución fragmenta el derecho, al separar, por una parte, la ley de los derechos, e imponer, por otra, la elaboración de una concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los segundos9
. Así pues, la centralidad de un concepto, cual es el de supremacía de la ley, va a verse relegado a una adecuación a los parámetros fijados por la norma más alta del sistema, la cual pasará a ostentar un papel no únicamente formal (si atendemos a su posición en la pirámide del derecho), sino material, por cuanto que sus ornamentos serán un conjunto de valores, principios y derechos10
, esto es, un contenido sustantivo que, no sólo no habrá de ser vulnerado, sino que obligará a los aplicadores jurídicos a interpretar el conjunto de normas de conformidad con dicho magma.
4- Del soberano legislativo al soberano constitucional: consecuencia de lo que venimos exponiendo, observamos que el monarca legislativo abdicará en el monarca constitucional. Con el paso de la ley a la Constitución, o lo que es lo mismo, con el paso de lo formal a lo material, nos adentraremos en un panorama que, hasta este momento, ha permanecido oculto. "El Estado- legislado (ordinario o constitucional), - tal y como ha dicho Zagrebelsky - que durante un siglo había sido considerado el depositario exclusivo de todo poder de ese tipo, vería redimensionar su papel de "señor del derecho". A partir de entonces se le debería llamar señor de la ley, pero no del derecho"11
. El principio de consistencia de las normas con la Constitución tendrá la finalidad de garantizar que el legislador no restrinja los derechos y libertades constitucionalmente establecidos12
. Con ello, adelantamos que el Estado de derecho constitucional, y el Estado de derecho, sin más, encuentran una notable diferencia en el hecho de que, la Norma Suprema, vincula materialmente la actividad normativa del legislativo. Así pues, el constitucionalismo entablilla todos los poderes a lo previsto por la Constitución, no sólo de un modo formal, sino también sustantivo13
. El imaginar una norma jurídica superior, nutrida de un modo importante por derechos fundamentales, los cuales podrán hacerse valer incluso contra la ley, ha dejado de ser una idea desconocida o poco cabal con nuestro modelo de derecho14
. Tal es la fuerza con que irrumpe la norma normarum en el ámbito de lo jurídico, que aunque la Constitución venga a insertarse en un ordenamiento preexistente, no se acomoda a él sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse que la Constitución es base o si se prefiere, cúspide del ordenamiento entero15
. En este sentido, ha querido verse a la Constitución como dotada de una fundamentalidad formal, y material16
. Desde el primero de los ángulos se obtendrá una visión de la Constitución como norma última del sistema, refiriéndonos únicamente a su estratégico lugar jerárquico y que, debido a la ausencia de contenidos sustantivos, únicamente incluye normas de organización y procedimiento. La perspectiva material, sin embargo, nos propone una Constitución repleta de normas sustantivas, a partir de las cuales podríamos, mediante operaciones metódicas, obtener el contenido de cada norma jurídica del sistema. Pero la alta norma se erige en un sistema mixto material y procedimental a un tiempo. Entre sus elementos materiales, se encuentran la determinación de los fines del Estado y las normas iusfundamentales; y, en lo tocante a su parcela procedimental, estará constituida por las normas sobre el procedimiento legislativo17
. El hecho de que una Constitución vincule ambos elementos es un dato que no puede pasar inadvertido: "Significa que, a más de los contenidos del sistema jurídico que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles"18
.
5- De la política legislativa a la política constitucional: las sociedades actuales se caracterizan por su carácter plural. La aspiración a un ideal de uniformidad, monocromático y monótono, se nos antoja utópica, a menos que pensemos en el ideal único del estado liberal, en el que, como ha quedado dicho, la coherencia resultaba ser un elemento lógico del sistema. La ley pintaba así un paisaje escaso en tonalidades, en el que una realidad rica en matices no quedaba reflejada. No obstante, no tardaría en romperse el predominio de esta gama única de colores, gracias a la irrupción de un relativismo cromático y vigoroso, un paisaje de luces y sombras, pero escasamente armónico, que brindará a la Constitución la posibilidad de permitir y no proyectar las condiciones de una vida en común20
. La soberanía de la Constitución, por tanto, habrá de entenderse como un "compromiso de las posibilidades", y no como un proyecto rígido de ordenación. No en vano dice Zagreblesky: "Será la política constitucional que derive de las adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos"21
. La "política constitucional" que se persigue no será la ejecución de la Constitución, sino la realización de la misma "en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva". Por tanto, una norma flexible y "flotante", cargada de un cúmulo fundamental de principios y valores, específicamente configurada en cuanto a su vaguedad, y englobadora de todas las posibles alternativas políticas siempre que no se trate de radicalismos que pretendan imponer una visión monolítica, claro está será la que proporcione el eje del edificio del derecho, la base sobre la que el complejo puzzle jurídico irá colocando cada una de sus piezas.
Algo tan deseable como irrealizable, cual es la tendencia a la absoluta concordia entre los muchos principios y valores que conforman la convivencia colectiva, habrá en el marco de lo que viene aquí exponiéndose de presentarse como la única aseveración dogmática del estado de derecho constitucional. Así, se pretende evitar la prevalencia de un solo principio, al tiempo que se aspira a la salvaguarda de todos simultáneamente22
. La búsqueda de un proyecto político constitucional abierto a las múltiples visiones que emergen en el mundo de lo social, o que se encuentran latentes en su trastienda, reavivará el flujo de todas aquellas alternativas que aspiren a este objetivo común: la defensa de una pluralidad, en la que, obviamente, no tiene cabida un legislador tirano, impasible a las diversas corrientes sociales, y súbdito al servicio de una única, verdadera e irrevocable ideología. Por tanto, han de perseguirse medidas compensatorias, combinatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto, y no a su declive conjunto23
. Así, el modo en que valores y principios han de convivir será, no ya un problema de la ciencia constitucional, sino de política constitucional. La Constitución, así pues, va a quedar abandonada a la política constitucional, y la ley, en todo este proceso de mutaciones, habrá de ser relegada a una misión muy concreta pero vital, a un tiempo -, cual es la de representar un papel de actriz secundaria en la interesante trama jurídica. Y decimos vital, puesto que, a pesar de ser protagonista del film la suprema norma del Derecho, no cabe afirmar la existencia de una actriz principal sin hablar, a un mismo tiempo, de otras que desempeñan un papel secundario en la escena. Esta labor, evidentemente, no "luce" tanto, ni se recuerda con tanta frecuencia, ni se menciona a cada rato. Sin embargo, no se nos olvida que la misión de la misma es, precisamente, contribuir a la luminosidad de las primeras figuras, las cuales no destacarían de no estar en el guión estos papeles de menor importancia.
6- De la instancia legislativa al estamento constitucional: la irrupción de la Constitución como norma de las normas provoca el consiguiente debilitamiento aunque no la desaparición de la ley como única instancia normadora, quedando, por tanto, sometida a los parámetros que marcarán los dictámenes constitucionales. No obstante, se piensa en un órgano capaz de controlar los posibles "excesos" de aquellos que ostentan la potestad de dictar leyes. Función ésta de fiscalización, si se quiere, pero necesaria, si se observa desde el prisma de la norma suprema24
. La Constitución, aquello sobre lo que rota el conjunto del sistema, no ha sido creada para ser una mera declaración de propósitos o intenciones, ni un utensilio retórico25
, sino para vincular de modo real y efectivo al conjunto de los poderes del Estado. El legislador ya no será una instancia intocable, la viva voz del soberano como alguien ha dicho26
sino que habrá de adecuar sus dictámenes a las exigencias del texto constitucional27
, imprecisas en muchas ocasiones, e incluso contradictorias, pero en cualquier caso fiscalizables por el Tribunal Constitucional, instancia ésta que, por su peculiar naturaleza y funcionamiento, va a desarrollar su actividad en dos planos distintos: el constitucional y el legal. "En aquél, mediante la concreción del contenido del precepto constitucional; en éste, normalmente, mediante la eliminación de un precepto, esto es, de un enunciado legal, de una disposición o de una norma detraída de él"28
. Con ello queremos decir que, si anteriormente, el legislador navegaba sin rumbo fijo, deteniéndose a su antojo en cualquiera de los puertos, y virando siempre conforme a su voluntad, ahora ese barco tendrá un capitán (una Constitución), un mando severo, que no admitirá contradicciones ni réplicas. Y ese capitán estará escudado por un fiel oficial (el Tribunal Constitucional), de modo que el velero jurídico navegará, en el inmenso océano de la realidad, sólo rumbo a aquellas rutas permitidas por quien lleva el timón.
7- De la centralidad de la ley a la centralidad de los derechos fundamentales: encontramos que no tiene desperdicio el análisis realizado por Zagreblesky en torno a la problemática que plantean los derechos fundamentales30
. Es común oír hablar, en la ciencia constitucional actual, más que del Estado de derecho, del "Estado de derechos". Y es que el lenguaje de los derechos ha tomado la delantera a cualquier otro lenguaje.. Para este autor, el renacimiento de los derechos del hombre no representa la victoria del derecho natural sobre el positivismo. Por una parte, porque las aberraciones de los totalitarismos no aparecían solamente como un fallo del positivismo, sino también del iusnaturalismo subjetivista31
. Y, por otra parte, tampoco el iusnaturalismo cristiano-católico, a pesar de "renacer" tras la Segunda Guerra Mundial, podía aspirar a una afirmación integral en sus términos clásicos, tomistas. En su reacción contra el positivismo jurídico, no hubiera podido pasarse completamente al otro bando: lo hubiese impedido un importante factor, la democracia, quien, componente indisoluble del constitucionalismo actual, habría impedido la afirmación total y absoluta de cualquier concepción "natural" del derecho. "El derecho natural, por cuanto afirmación de un orden que se presenta como justo e incontrovertible, no sería compatible con la democracia en su sentido actual, que está, por el contrario, ligada a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, esto es, a la relatividad"32
. Con todo ello, resultaba más necesario que nunca un anclaje objetivo: y la solución al problema consistió en la constitucionalización de los derechos, solución que se aparta de la tradición estatalista del Estado de derecho decimonónico, pero también de las distintas tradiciones que se comprenden bajo el nombre de iusnaturalismo, no obstante presentar aspectos de ambas. Así pues, y fijadas ya las bases de los derechos fundamentales en la escena constitucional, su actuación irradiará por tratarse las normas superiores del sistema de textos vivos, vinculantes para los poderes públicos, así como para los individuos -, además de sobre otros entes, sobre el reducto reservado al legislador, de modo que su capacidad para imponer restricciones va a toparse con una serie de obstáculos que impedirán una normativa arbitraria y atentatoria: de un lado, y en lo tocante a su vertiente formal, el lindero lo marcarán los aspectos competenciales, así como los de forma y procedimiento. Y, en su vertiente material, la sujeción no sólo al contenido esencial, sino también al principio de proporcionalidad, y con ello, al mandato de ponderación34
. Por tanto, el legislador ya no podrá operar a su antojo. Estará coartado en su actividad, reducido en cuanto a sus competencias, y "condenado" a ser señor de la ley, sí, pero una ley que no podrá atentar contra todo un nuevo sistema que se impone, y que no consiente que, por obra de un Parlamento autónomo, autosuficiente y rebelde, se derrumbe el edificio que, sobre ella, se cimenta.
8- De las reglas a los principios: el autor alemán Robert Alexy parte de dos tipos diversos de normas: reglas y principios: "Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes"36
, estando el ámbito de dichas posibilidades determinado por los principios y reglas opuestos. Y "las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces ha de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos"37
. Las Constituciones, supremas normas del sistema de Derecho, para no renunciar a sus contenidos de unidad e integración, así como a la también exigencia de no hacerse incompatibles con su base material pluralista, han de prever la coexistencia de valores y principios que sean asumidos con un carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que se debe convivir38
. Quizá el único principio absoluto, dogmático e indiscutible, sea el del pluralismo de los valores (por hacer referencia a su aspecto sustancial), y la lealtad en su enfrentamiento (en su aspecto procedimental)39
. Esta pluralidad de principios a la que venimos refiriéndonos ha de llevarnos a considerar la ausencia de una jerarquía formal entre ellos y, por consiguiente, la inexistencia de una ciencia capaz de articular los mismos, quedando éstos en manos de una prudencia en su ponderación40
. En este sentido, tanto Zagrebelsky como Alexy se muestran partidarios de este método como el único posible. Por tanto, el tradicional silogismo parece tener, en el ámbito de los valores y principios41
, muy poco o nada que decir, y la ley, tal y como es entendida en el siglo XIX, entrará en crisis de la mano de un nuevo material normativo, tan válido como las reglas, pero ajeno al método mediante el cual, tradicionalmente, éstas han venido siendo aplicadas.
No obstante, el método ponderativo ha encontrado detracciones, críticas encaminadas, no sólo contra este tipo de razonamiento, sino en general contra la posibilidad de hablar de un orden objetivo de valores. Por las comprensibles limitaciones de tiempo y espacio, no detendré más que en las objeciones metodológicas, las de mayor importancia, a juicio de Alexy42
. Su campo de batalla lo conforman dos frentes: la posibilidad de un orden objetivo de valores (objeción ésta que, según Alexy, está en gran medida justificada), y las objeciones en contra de la ponderación (las cuales, según el autor, pueden ser invalidadas en el marco del modelo de principios por él sostenido). Veamos las primeras: quien defiende la existencia de un concreto orden objetivo de valores, ha de establecer, primeramente, cuáles son, para, en segundo lugar, ordenar los mismos. Pero ya en el primer punto encontramos dificultades: ¿qué valores concretos son los que resultan ser relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales y cuáles no? Y segundo: el problema del orden. Podemos ordenar los valores de una manera cardinal, cuando a éstos se les atribuye números en una escala que expresan su jerarquía o importancia. Sin embargo, un orden ordinal exige únicamente que se establezcan relaciones de mayor (preferencia) o menor (indiferencia) valor. En cualquier caso, "es fácil comprender que es inaceptable un orden de jerarquía abstracto de valores de derecho fundamental, sea este orden cardinal u ordinal". Alexy dice esto porque, al suponerse relaciones absolutas de precedencias entre los valores, éstos son colocados al mismo nivel que las reglas por lo que respecta a su comportamiento en caso de colisión. Y, por lo mismo, se concluye que no puede establecerse un orden objetivo de valores o principios que fije la decisión en todos los casos de un modo intersubjetivamente obligatorio. Por otra parte, y por lo que respecta al concepto de ponderación, se ha objetado al método ponderativo el carecer de un control racional, dejando en manos del aplicador la solución que él quiera dar al conflicto, y abriendo así un amplio brete para el decisionismo y subjetivismo judiciales. Pero, en cualquier caso, dice Alexy que "una ponderación es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente"43
. Con esto, el problema que planteaba un modelo meramente decisionista, en el que el proceso psíquico de adopción concedía determinadas preferencias entre valores y principios opuestos, es solventado de manera firme, al ser trasladado del terreno de lo psíquico al de la fundamentación del enunciado de preferencia.
El solo argumento de que, en la ponderación, las consideraciones valorativas juegan algún papel, no representa, para Alexy, ninguna objeción contra la posibilidad de lograr una fundamentación racional de dichas decisiones, salvo que se diga que, tan pronto como se ingresa en el ámbito de las valoraciones no dadas de antemano por la autoridad vinculante, la argumentación se vuelve no-racional o irracional. Pero esto conllevaría que la mayor parte de lo que constituye la actividad judicial tendría que ser calificada como no-racional o irracional. Tampoco es correcta la crítica conforme a la cual se asevera que el modelo de la ponderación sería una "fórmula vacía", en la cual no existiría ninguna pauta sobre la cual decidir. Pero dice Alexy: "El modelo de la ponderación como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de la ponderación con la teoría de la argumentación jurídica racional"44
. Por tanto, parece quedar lejana en la historia la exigencia de seguridad jurídica en la aplicación del derecho, entendida anteriormente de una única manera, cual era la posibilidad de un derecho objetivo (en el sentido de ausencia de subjetividad alguna por parte del intérprete), capacitado hasta límites insospechados para resolver absolutamente todos los conflictos posibles, una ley omnipresente en todos los aspectos imaginables, celosa a la hora de permitir la inmersión de otras posibles fuentes jurídicas. Ahora se hablará también de seguridad jurídica, sí, pero de un modo diverso. Por supuesto, el silogismo seguirá estando presente en el razonamiento del intérprete, si bien de otra forma distinta, puesto que las mismas premisas desde las que se parte habrán de ser previamente justificadas. Y segundo: la tan anhelada exigencia de seguridad virará de la lógica a la argumentación, es decir, de la conclusión silogística a la fundamentación racional45
.
9- Del legislador al juez: En la Europa contemporánea, se propone y acepta la distinción entre la actividad de "hacer" derecho, y la "aplicación" del derecho, y se distinguen algunos órganos del estado en base a dicha actividad: los que crean las normas, y los que las aplican. Y esta distinción entre ambos tipos de actividad descansa en unas premisas ideológicas claras: la aceptación de un modelo democrático, en el que el derecho debe ser creado por aquellos órganos dotados de una legitimidad representativa46
. Sostiene García Figueroa que "el ejercicio de cierta discreción judicial es inevitable y a veces deseable y que el reconocimiento teórico de esta realidad es necesario"47
. Y la necesidad de cierta discreción proviene de factores como la prohibición del "non liquet", esto es, la prohibición de abstenerse de decidir ante una controversia, la imperfección de los sistemas jurídicos, vagos y ambiguos en muchas de sus prescripciones, o de la constatación de la existencia de todo un cúmulo de elementos valorativos en el derecho, plenamente operativos dentro del mismo, y que obligan al intérprete a adentrarse en las lides del razonamiento argumentativo. En opinión de Wróblewsky, la idea de un juez no estrictamente sometido a la legalidad no es más que la resulta de la crisis, en el ecosistema de la cultura legal europea, del positivismo legal. Por ello, la idea del "decisor libre", se impone como consecuencia de reconocer toda una serie de elementos que, por lo pronto, exceden de los tradicionales parámetros de la lógica. Así, el contexto del sistema legal, el problema de la determinación de los hechos, el rol de las evaluaciones sociales, y de las reglas sociales, etc48
. Si entendemos el derecho como algo flexible, moldeable, fluyente, maleable, algo que, lejos de permanecer anquilosado y al margen de la auténtica vida jurídica, corre paralelo a la misma, entonces, entenderemos que la jurisprudencia será el método idóneo para evitar que se cave una profunda fosa entre ese derecho y la ley49
. Por otro lado, el adentramiento de la Constitución en el mundo de lo jurídico provoca como no podía ser de otra manera una reconfiguración de las funciones que cada uno de los profesionales del derecho debe cumplir. Así, y para la figura del juez, entenderemos que se colocará en un plano de igualdad respecto al legislador, por cuanto que, aunque no pueda invalidar ni inaplicar el producto de las Cámaras, sí podrá, sin embargo, cuestionarlo ante el Tribunal Constitucional50
.
10- Del espejismo a la realidad: Sería erróneo pensar que el intérprete supiera de antemano qué texto necesita de su labor, antes de haber indagado en el sentido del mismo, como el médico no sabe qué le ocurre al paciente antes de haberlo auscultado, aun cuando su enfermedad resulte sumamente leve, o como el sacerdote ignora el pecado del penitente antes de su confesión, aun cuando, por fin, éste resulte ser venial. Exigir a un médico una ciencia tal que, por una especie de don extraño, sepa con antelación a cualquier análisis de qué mal se trata, algo que sale de todos nuestros esquemas (hablando en términos de la medicina tradicional, claro está), es tanto como lo que se pedía al "intérprete" (si es que se puede hablar de interpretación) del siglo del positivismo legalista. El lamento de Napoleón al enterarse de la primera interpretación de su Código no puede ser sino la resulta de un engaño. Podría decirse que el siglo XIX, con su estandarte de supremacía de la ley, guarda una cierta semejanza con lo que sucede en el mundo islámico (salvando, lógicamente, las distancias). Si cada musulmán ha de practicar sus oraciones en dirección a la Meca, no por ello quiere decirse que no existan creyentes que no profesan dicha fe en términos tan estrictos, o que no haya nacidos en dichos ámbitos geográficos que ni tan siquiera practican los ritos diariamente. El que quisiera verse al conjunto de los jueces y tribunales como órganos cuya mirada, lema y fin era la ley (aquella "Meca" del mundo islámico), cuyo único norte posible era reflejar fielmente del producto del Parlamento, reproduciéndolo, proyectando la norma, como si de un espejo se tratara, en su imagen más nítida, y desconocer que ese espejo, en ocasiones, puede ser cóncavo o convexo, y que la imagen reflejada depende de la mayor o menor cercanía en que se sitúe el objeto, acabaría por poner en tela de juicio el mismo concepto de interpretación o, cuando menos, terminaría por concienciar al conjunto de poderes de que los elementos valorativos que se deslizan en toda interpretación son necesarios e ineludibles en todo proceso de aplicación del derecho. El espejismo del juez sumiso había terminado; la crisis de la ley había sido desenmascarada, dando paso a un nuevo concepto de la tarea judicial, en el que el juez antes que subsumir, interpreta, antes que sentenciar, persuade, y antes que reproducir el contenido de la ley, justifica su personal y subjetiva visión como la mejor de entre todas las posibles. Por tanto, la tarea argumentativa adquiere una importancia de primer grado, por cuanto que el intérprete bucea, entre las aguas de la interpretación jurídica, entre un plancton rico en consideraciones no siempre tomadas de esa ley todopoderosa y omnipresente, pretendiendo en ello lograr la objetividad de su razonamiento.
Opina Alexy que la aserción "la interpretación es argumentación" es cierta cuando adjuntamos al proceso interpretativo la exigencia de corrección, resultando ésta satisfecha51
. Para todo este tipo de teorías, esta objetividad se busca mediante el método de la argumentación racional, y descansa en la adhesión, en el acuerdo o en la aceptación generalizada de la decisión jurídica52
. El intérprete incluyendo aquí también al intérprete constitucional - no sólo tiene el deber de justificar su decisión en base al derecho, sino que, además, ha de dar razones que expliquen que su interpretación es la mejor de entre todas las que puedan adoptarse53
. La compleja naturaleza del derecho conlleva que la interpretación no sea del todo guiable ni gobernable por el derecho. Y, probablemente, el mejor ejemplo de todo esto lo tenemos en el hecho de que, cuando el intérprete selecciona una determinada opción, en detrimento de otras, resultando ser todas ellas válidas, acude a consideraciones para las que el derecho no concede una respuesta concreta55
. Por tanto, y por todo lo dicho con anterioridad, entendemos que la operación interpretativa no consiste tanto en buscar la premisa mayor (premisa normativa) y la menor (premisa fáctica), para concluir con un resultado correcto, tal y como ha sido durante largo tiempo defendido, sino que esta actividad está incluida dentro del conjunto más amplio de la argumentación legal, encaminando sus funciones a justificar las decisiones previamente adoptadas por el intérprete56
, teniendo muy presente éste que, lejos de girar en torno al concepto "ley", el centro de atención será el concepto "auditorio", abonándose así el campo para las diversas teorías de la argumentación, las cuales, en su esfuerzo por proponer pautas a la hora de fundamentar las decisiones adoptadas por el intérprete, brindando aquellos puntos que faciliten el que éstas obtengan la objetividad pretendida, no contribuirán sino a señalar aun cuando esto se haga de manera indirecta el protagonismo que el destinatario del razonamiento, en detrimento del creador de la norma, ha adquirido como consecuencia de un desplazamiento del punto neurálgico en el complejo fenómeno de la interpretación jurídica.
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2 Alexy, R., Teoría
de los derechos fundamentales, 1986, trad. de Ernesto Garzón Valdés,
Madrid,1997, pp. 44- 45.
3 En este sentido, interesa
destacar la obra de Manuel Atienza, quien sugiere los siguientes flancos:
la utilización de la lógica deductiva deja abiertos varios
problemas: 1) no dice nada sobre cómo establecer las premisas; 2)
tampoco sobre cómo pasar de éstas a la conclusión;
3) es dudoso que quepa una inferencia normativa; 4) sólo suministra
criterios formales de corrección: el juez que utilice como premisas
una norma inválida, y un relato de hechos que contradice frontalmente
la realidad, no estaría atentando contra la lógica; 5) no
permite considerar como argumentos válidos supuestos en que el paso
de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario,
aunque sea altamente plausible; 6) no tiene en cuenta una de las formas
más típicas de argumentar: la analogía; 7) no determina
la decisión en cuanto tal, sino el enunciado normativo que es la
conclusión del silogismo judicial: ej: un enunciado ´´debo
condenar a X pero no le condeno`` no representaría una contradicción
de tipo lógico. Atienza, M., Contribución a una teoría
de la legislación. Cívitas, Madrid, pp. 83- 84). En el mismo
sentido, ver: Atienza, M., Las razones del derecho. Teorías de la
argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1993, pp. 32- 33- 34, pp. 40- 42.
4 Atienza, M., Las razones
del , pp. 32- 33- 34, pp. 41- 42.
5
Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 1992, trad. de Marina Gascón, 1995, p. 24.
6 Ibidem, p. 30. Y sigue
diciendo el autor italiano: La ley, en su hegemonía, era expresión
de una superioridad que incluso sobrepasaba los documentos constitucionales
de entonces. Por ello, no resulta extraño el dato de que las Cartas
constitucionales de la Restauración estaban reducidas a ser "constituciones
flexibles", susceptibles de ser modificadas legislativamente. (p. 31).
7 Ibidem, pp. 28- 29.
8 Ibidem, p. 37.
9
Ibidem, pp. 47- 51.
10 En opinión de
Prieto Sanchís, el constitucionalismo gira en torno al eje de una
norma suprema que se erige en fuente directa de derechos y obligaciones,
norma inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos,
con fuerza para imponerse al resto de las normas, y muy fundamentalmente,
con un contenido exuberante de principios, valores y derechos fundamentales".
Sanchís, L., Ley, principios, derechos. Madrid, 1998, p.35.
11
Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, p. 114.
12 Wróblewsky, J.,
The Judicial Application of Law, Poland, 1992, p. 275.
13 García Figueroa,
A., Principios y positivismo juridico. Madrid, 1998, p. 61.
14 Prieto, L., Ley, principios,
derechos , p.34.
15 Rubio, F., "La
constitución como fuente de derecho", en La forma del poder
(Estudios sobre la Constitución). Madrid, 1993, p. 83.
16 En idéntico sentido,
ver Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, 1986, trad.
de Ernesto Garzón Valdés, Madrid,1997, p. 503.
17 Alexy, R., Teoría
de los derechos , p. 505.
18 Ibidem, p. 505.
19 Piénsese, por
ejemplo, en relación a estos últimos, en la norma del artículo
82. 1 CE, que excluye de la posibilidad del Gobierno de dictar normas con
rango de ley aquellas materias previstas para las leyes orgánicas.
20
"Por usar una imagen, el derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales". Zagrebelsky, G., El derecho dúctil , p. 13.
Ibidem, p. 16.
Para M. Aragón, cuando no existe un control, la Constitución no sólo ve debilitadas o anuladas sus garantías, sino que, simplemente, no hay Constitución. (Aragón, M., "El control como elemento inseparable del concepto de Constitución", Revista Española de Derecho Constitucional, 1987, nº 19, p. 52).
25 La idea de que la Constitución
no es un conjunto de meros enunciados retóricos y de reglas de organización,
sino un cuerpo de normas jurídicas cuyo respeto está asegurado
por un órgano jurisdiccional, ha contribuido a moderar las posturas
políticas, alejándolas de los radicalismos. Y ello no sólo
por su existencia, sino también por su actuación. El esfuerzo
para mantener el equilibrio entre las diversas ideologías, y entre
centralismo y autonomismo, y por respetar los límites de su propia
autoridad. Pero el aspecto negativo está en la "tendencia hacia
la "juridificación de la política" a consecuencia
de la cual, el enfrentamiento parlamentario, se produce frecuentemente como
debate jurídicos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las medidas de cualquier género que los unos propugnan y los otros
combaten" (Rubio, F., "La jurisdicción constitucional en
España", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución).
Madrid, 1993, p. 434- 435).
26 Prieto, L., "Ley,
principios, derechos", p.37.
27 Corresponde al TC determinar
qué interpretaciones son las que resultan contrarias, en todo o en
parte, al contenido de nuestra norma suprema, no pudiendo ser copada dicha
faceta por otro tipo de órganos. En este sentido, el Alto Tribunal,
celoso de su competencia, comenta: "Es cierto que todo proceso de desarrollo
normativo de la Constitución implica siempre una interpretación
de los correspondientes preceptos constitucionales, realizada por quien
dicta la norma de desarrollo. Pero el legislador ordinario no puede dictar
normas meramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el
único sentido, entre los varios posibles, que deba atribuirse a un
determinado concepto o precepto de la Constitución" (STC 76/1983,
con motivo del Proyecto de Ley Orgánica de Armonización del
Proceso Autonómico. El ejemplo es de Prieto Sanchís, Prieto,
L., "Ley, principios, derechos", p.41.
28 Rubio, F., "La
jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho",
en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Madrid, 1993,
p. 524.
29 La aceptación
de la idea de una justicia constitucional ha encontrado algunos detractores.
Contra el intento kelseniano de racionalización del Estado de Derecho,
al convertir la Justicia Constitucional en Guardián de la Constitución,
será contra el que Schmitt ataque, poniendo en claro los problemas
y contradicciones que el mismo encierra (Schmitt, C., La defensa de la Constitución,
1929, trad. De Manuel Sánchez Sarto, en 1931. Madrid, 1983, p. 18
del prólogo de Pedro de Vega). Y dice Schmitt: "...no existe
Estado cívico de Derecho sin independencia del poder judicial, ni
Justicia independiente sin sujeción concreta a una ley, ni sujeción
concreta a una ley sin una diferenciación real entre la ley y sentencia
judicial. El Estado cívico de Derecho descansa sobre la distinción
real de diversos poderes" (Ibidem, p. 77- 78). Y la conclusión
a que llega es que la conversión de la Justicia Constitucional en
guardián de la Constitución, frente a los posibles ataques
del legislativo, lo que termina virtualmente condicionando es una politización
de la justicia y una disfunción más que notable en el esquema
de la distribución del poder. Ante lo cual, propone como instancia
neutral la fórmula de sobra conocida de encomendar al Jefe del Estado
la misión de custodiar la Constitución (de nuevo, ver p. 20
del prólogo de Pedro de Vega). Sobre la crítica al modelo
kelseniano realizada por Schmitt, ver (Schmitt, C., La defensa de la Constitución,
1929, trad. De Manuel Sánchez Sarto, en 1931. Madrid, 1983).
30
Zagrebelsky, G., El derecho dúctil , p. 65- 68.
31 Ibidem, p. 66: Por ello,
no resulta incomprensible que el lema de bienvenida al capo de Buchenwald
fuese la máxima de justicia distributiva "Jedem das Seine"
(a cada uno lo suyo).
32 Ibidem, p. 68.
33 También en este
sentido se pronuncia Hans Kelsen quien, en su libro, ¿Qué
es la justicia?, entabla y establece un tandem democracia-relativismo. (Kelsen,
H., ¿Qué es la justicia?. California, 1971, trad de Albert
Calsamiglia, México, 1982, p. 120).
34 Alexy, R., Teoría
de los , p. 283. En este sentido, comenta: "A través de esta
vinculación entre competencia y ponderación se evita, por
cierto, el resultado, incompatible con la sujeción del legislador
a los derechos fundamentales, en el sentido de que los derechos fundamentales,
en todo caso más allá de la valla del contenido esencial,
se encuentran a disposición del legislador y, por lo tanto, carecen
de contenido". (p. 283).
35 No obstante lo dicho,
no podemos pasar por alto el sugerente comentario de Luigi Ferrajoli, cuando
enfatiza sobre la deficiente defensa de los derechos sociales, a pesar de
su pomposo enunciado constitucional. Dichos derechos, para ser plenamente
efectivos, no se han visto enriquecidos con técnicas adecuadas de
defensa de los mismos, que resulten parangonables a las previstas para los
derechos individuales, por lo que resulta evidente el déficit de
protección. (Ferrajoli, L., Derecho y razón: teoría
del garantismo penal. Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillas Basoco
y Rocío Cantarero Bandrés. Madrid, 1995, p.863).
36
Alexy, R. en Teoría de , p. 86.
Ibidem, p. 87.
Zagrebelsky, G., El derecho dúctil , p. 14.
Ibidem, pp. 14- 15. "Se trata sigue diciendo Zagrebelsky - de lograr "una convivencia "dúctil", construida sobre el pluralismo y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposición por la fuerza". (p. 15).
Ibidem, p. 125.
En torno a la diferencia entre valores y principios, comenta el profesor alemán lo siguiente: "lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente". (Alexy, R., Teoría de los , p. 147).
No obstante, señalaremos que Alexy divide las objecciones con las que enfrenta su teoría en filosóficas (dirigidas, fundamentalmente, contra el concepto de objetividad del orden de los valores, principalmente contra la postura intuicionista de Scheler, metodológicas (a las cuales se hace referencia en el cuerpo principal de este texto), y dogmáticas: una teoría de los valores de los derechos fundamentales podría conducir a una destrucción del derecho de libertad en el sentido liberal, puesto que se sustituiría la libertad vinculada con la subjetividad, por la objetividad del valor. (Alexy, R., Teoría de los , p. 147). (Lo tocante al intiucionismo, también en Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid, 1989, pp. 55- 56).
Alexy, R., Teoría de los , p. 159.
Ibidem, p. 167.
45 Sin embargo, y aunque
no haya que reducir a mera retórica la determinación del derecho,
en los contextos pluralistas resulta necesario hacer "discursivo"
y "persuasivo" el procedimiento para alcanzar el punto de máxima
eficacia de los principios implicados. (Zagrebelsky, G., El derecho dúctil
, p. 123).
46
Wróblewsky, J., The Judicial Application of Law, Poland, 1992, p. 316.
47 García Figueroa,
A. , Principios y positivismo , p. 306).
48 Wróblewsky, J.,
The Judicial Application , p. 284 y 286.
49 Spota, A., El juez,
el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia.
Buenos Aires, 1976, p. 34.
50 Así, dice Rubio
Llorente: "Los cambios que entraña la nueva y compleja situación
no se reducen sólo, sin embargo, a esta exaltación de la figura
del juez, a esta colocación del juez en cierto sentido, si no por
encima del legislador, al menos en el mismo plano que él". (Rubio,
F., "Problemas de la interpretación de la Constitución
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español", en
La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Madrid, 1993,
p.681).
51
Alexy, R., "Juristische Interpretation", Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main, 1995, p. 78.
52 Calvo, M., Los fundamentos
del método jurídico: una revisión crítica. Tecnos.
Madrid, 1994, p. 221.
53 Bankowski, Z.; MacCormick,
D. N.; Summers, R.; Wróblewski, J.: "On Method and Methodology",
en Interpreting Statutes: A Comparative Study, pp. 13- 14.
54 En este mismo sentido,
comenta Wróblewsky: "A decision-maker has to choose among various
possibilities. Decision theory demonstrates that these possibilities can
be presented as a finite set of alternatives, among which the decision-maker
makes a choice in favour of one of the alternative possible courses of action,
according to various scales of preference and in the light of information
about the facts. (Wróblewsky, J., The Judicial Application , p. 14).
55 Z. Bankowski; D. N.
MacCormick; R. Summers; J. Wróblewski: "On Method and Methodology
, p. 15.
56 En este mismo sentido,
se dice: "The point is that operative interpretation is embedded in
legal argumentation as a form of practical reasoning aimed at the justification
of decisions in the law". (Bankowski, Z.; MacCormick, D. N.; Summers,
R.; Wróblewski, J.: "On Method and Methodology", en Interpreting
Statutes: A Comparative Study, p. 15).
CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 2
I.S.S.N.: 1138-9877
Fecha de publicación: marzo de 1999