Núm. 12
(enero-junio, 2003)

Problemática de la prueba documental en la LPL de 1995

JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA
DOCTOR EN DERECHO
LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SS

II. Documentos Públicos.

El artículo 1216 del CC define el documento público como los autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la Ley. Sin embargo, la LEC de 2000, no ofrece únicamente un concepto de documento público ya que se limita a una exposición casuística de los considerados como tales en el artículo 317.

La concurrencia de ambos artículos sobre el concepto de documento ha sido objeto de debate en orden a conceder preferencia a un articulo u otro: o la descriptiva del art. 1216 del CC o la enumerativa del art. 317 de la LEC de 2000 . Algunos autores estiman que la civilista es suficientemente amplia como para comprender los distintos tipos de documentos públicos que aparecen enumerados en otras leyes. En cambio, otros , no han admitido esta prevalencia y estiman, sobre los elementos concurrentes necesarios del documento público, el concepto más preciso ofrecido por la LEC de 2000 pues además que sea emitido por funcionario público debe encontrarse autorizado para ello en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones.

La preeminencia del artículo 317.5º sobre el artículo 1216 del CC posee una finalidad práctica cual es eliminar la abundante fronda de insolventes certificados que libran quienes, no obstante de ejercer una función pública, ignoran que tal ejercicio por sí solo no basta para permitirles documentar fehacientemente su actividad. Tal competencia genera una autoría que únicamente puede ser impugnada por falsedad.

Tanto los contenidos en el artículo 1216 del CC como los citados en la LEC de 2000 - por citar las dos normas más relevantes, sin obviar otras normas sectoriales como la Ley y Reglamento Notarial y la legislación registral, especialmente la del Registro Civil- concurren en la delimitación conceptual del documento público pues la Disp. Derogatoria Única, 2ª, 1º de la LEC de 2000 mantiene en vigor el precepto sustantivo. La vigencia de este último puede resultar contradictorio con lo manifestado en su Exposición de Motivos, parágrafo XI, que postula la unicidad y claridad de la materia procesal derogando, por ello, preceptos del CC que contengan ese matiz. La vigencia del artículo 1216, por ello, no puede significar otra cosa que el legislador no lo ha considerado de influencia procesal, limitándolo al ámbito del derecho sustantivo y de ello se deriva la preeminencia del art. 317 de la LEC de 2000 .

Del artículo 317.5º de la LEC de 2000 extraemos como elementos conformadores del documento público:

1.- Encontrarse autorizado o expedido por funcionario público, que forma el requisito de la oficialidad de la persona que los redacta.

2.- Dictado o realizado dentro de su competencia o en el ejercicio de sus funciones - esta última afirmación es suficiente en cuanto el ejercicio de funciones administrativas propias del funcionario implica su competencia para ellas -.

Este segundo elemento integra la competencia, entendida como la autorización del documento atribuida por la ley al funcionario autorizante, siendo acotada esta potestad por encontrarse emanada en el ejercicio de su oficio.

3.- Necesario que concurran las formas o solemnidades establecidas por la ley. Este factor integra el elemento formal.

Son diversos los criterios utilizados por la doctrina científica a la hora de sistematizar los calificados instrumentos públicos. Se atiende, de ordinario, a distinguir entre documentos notariales, administrativos y judiciales, siendo generalmente aceptada la misma.

Sin embargo, algún autor se aparta de esta ya tradicional clasificación discrepando de los documentos notariales sobre la consideración que no son auténticos documentos públicos sino privados dada la realidad jurídica que documentan. Por ello prefiere calificarlo como documento auténtico o fehaciente porque la creación o reconocimiento por el derecho es lo que da autenticidad o fehaciencia.

Atendiendo a la clásica distinción diferenciamos entre documentos notariales, administrativos y judiciales. Sin perjuicio de añadir los denominados documentos oficiales, identificados por De la Oliva y que han sido estudiados jurisprudencialmente señalando que son los provenientes de las entidades públicas en el desempeño de sus funciones o fines, los expedidos por el Gobierno, por sus agentes, por los empleados públicos que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de todas clases que, con arreglo a la institución los expidan o los que acreditan una situación jurídica, función o garantía mediante la intervención de algún organismo público del Estado, Provincia o Municipio, véanse además la SAP de Vizcaya de 11 de febrero de 1999 FD tercero y STS 10 de octubre de 1997.

Son notariales los definidos en el artículo 1217 del Código civil, es decir, aquellos en donde intervenga Notario público. El precepto realiza una remisión a la legislación notarial, Ley del Notariado de 29 de mayo de 1862 y su Reglamento de 2 de junio de 1942. Ahora bien, ese reenvío al CC es limitada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la califica de instrumental, no de fondo, afectando aspectos de su competencia y forma pero no afectantes a su valor y eficacia legal, vid. STS de 9 de mayo de 1988 FD sexto.

Bajo un análisis estricto, los documentos notariales deberían ser apreciados como privados en atención a la realidad que documentan, sin embargo, sin ser calificados como públicos son considerados como auténticos o fehacientes, cualidades que lo equiparan a la eficacia de un documento público.

El artículo 1217 no tiene correspondencia alguna con regulaciones similares en Derecho Comparado aunque responde a un criterio amplio aceptado como es el reconocimiento del Derecho notarial que goza de autonomía científica propia.

La inhibición normativa que realiza el CC es asumida por el artículo 43 del Reglamento Notarial, señalando: A los efectos del artículo 1217 del CC , los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente título. Esa remisión normativa motiva que el CC acoja para sí la regulación notarial convirtiéndolas en normas propias. Cuestión de la que discrepa algún sector doctrinal. El objeto de la misma radica en la homologación del documento notarial al concepto mismo de documento . La noción que ofrece el CC es esencialmente representativa no teniendo encaje en la realidad del documento notarial. Para la teoría representativa, el documento es la representación de una voluntad pero no contiene la voluntad misma. Esa concepción ataca frontalmente la función de documento notarial. Para soslayar esa contradicción la doctrina notarial estima que la forma no es un elemento añadido al negocio que lo dota de ciertos efectos, de suerte que el hecho negocial es normalmente anterior al documento que congela un hecho pasado formalmente reiterado. En estos casos el documento no representa una voluntad preexistente, sino que contiene la voluntad jurídicamente relevante en forma escrita. La voluntad anterior es un proyecto, la voluntad documentada, o mejor, expresada en documento, es lo que importa al Derecho. Frente a la distinción clásica entre forma ad probationem y ad solemnitatem , se articula una dualidad más útil y compleja, entre formas de valer y formas de ser.

Como documentos notariales distinguimos los siguientes:
a) Documentos notariales protocolizados: originales ( escrituras y actas) y copias.

b) Documentos notariales no protocolizados: testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, certificados de existencia o vigencia de leyes y traducciones.

La diferencia esencial entre los documentos con valor de instrumento público y los que no lo tienen está en el signo notarial, expresión de la autenticidad del documento, simbolizando su privilegiado carácter en cuanto a la prueba y eficacia. El resto son sólo firmados no alcanzándoles los beneficios del instrumento público careciendo de la presunción de veracidad.

Son administrativos los emitidos por funcionario público en el marco de su competencia y con las solemnidades legales. Se diferencia entre el original y la certificación del mismo de tal modo que el original forma parte de un expediente administrativo y queda incorporado a un archivo emitiéndose de él las certificaciones que son entregadas a los interesados o partes en el expediente .

No obstante, el concepto de documento público administrativo no es fácil. Y ello no sólo por el alcance del artículo 1216 del CC también por la incidencia del artículo 317.5º de la LEC de 2000 que dista mucho de la contenida en el CC en cuanto son considerados como tales los documentos expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en el ejercicio de sus funciones. Esa habilitación para dar fe es un elemento que deberá ser objeto de una profunda ponderación. Y ello porque es criterio de la doctrina que la lista de documentos públicos contenida en la LEC de 2000 es una relación cerrada con una finalidad de justificación procesal a efectos probatorios. Por ello, los documentos públicos que enumera la LEC de 2000 son únicamente los que para este Cuerpo Normativo tiene esa conceptuación, exclusivos y excluyentes efectos de la prueba en el proceso.

De los diversos elementos que deben concurrir en la consideración como público del documento – intervención de empleado público dentro de una Administración - merece destacar el exigido por el art. 317.5º de la LEC de 2000 que es la especial habilitación para dar fe en el ejercicio de sus funciones.

El problema que plantea este requisito se manifiesta con tan sólo exponer la concurrencia de artículos que reglan esta prueba especifica: por un lado, el artículo 317.5º de la LEC de 2000 que exige que el documento público administrativo sea expedido por funcionario público legalmente facultado para dar fe en el ejercicio de sus funciones. Por otro, el artículo 1216 del CC , que no requiere una especial habilitación para dar fe sino únicamente que sea expedido por funcionario público competente con las solemnidades requeridas por la Ley.

Esa nueva condición exigida al funcionario público puede limitar extraordinariamente la potestad que los textos anteriores concedían a la Administración Pública para emitir , con efectos probatorios, documentos y que los mismos ostenten la condición de públicos.

La potestad de dar fe en el ámbito de la Administración General del Estado es una cuestión prácticamente desconocida. No existen normas generales en donde se regulen la misma, únicamente reconocida en normas sectoriales, v.gr.: RD 30 de abril de 1999, núm. 706/1999, artículo 13 de Adaptación a la LOFAGE y Aprobación de Estatutos del Instituto de Crédito Oficial, artículo 13; Real Decreto 26 de enero de 1996, núm. 83/1996, Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria, artículo 34 b) y d).

Idéntica dimensión en la Administración Autonómica, con normas parciales, v.gr. Ley 30 de marzo de 1999, núm. 2/1999 de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que Regula el Consejo Social de las Universidades Públicas de la Región de Murcia, artículo 14.5º y la Ley 15 de junio de 1993, núm. 5/1993 de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, artículo 12.2º.

Queda al margen de esta parca regulación la Administración Local en donde se reconoce en la Ley de Bases de 2 de abril de 1985, núm. 7/1985 de Régimen Local, artículo 92.2º, que las funciones de fe publica quedan reservadas a funcionarios de carrera y en el apartado 3º, reserva la fe publica a la Secretaria del Ayuntamiento. Y en cuanto a este Cuerpo, el artículo 162 del Real Decreto Legislativo 18 de abril de 1986, núm. 781, por el que se  aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, atribuye en exclusiva la fe pública de todos los actos y acuerdos.

Una posible justificación de la falta de atención sobre este tema en el marco de la Administración General del Estado, principalmente, pudiera residir en la concurrencia del artículo 46.4º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, que señala tienen la consideración de documento público administrativo los documentos válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones públicas . Esta previsión normativa podría paliar la omisión del reconocimiento de la fe publica a un órgano administrativo en concreto - correctamente entendido ( sobre una interpretación del artículo 46.1º ) si la determinación por vía reglamentaria de los órganos que tengan atribuidas competencias de expedición de copias auténticas equivale a ostentar la titularidad de la fe publica, cosa que estimo es diferente - . Si bien, es indudable, la falta de correspondencia con el artículo 317.5º de la LEC de 2000 , lo que debería motivar una modificación normativa en orden a adecuar la exigencia de éste a la Ley Administrativa ( si acaso únicamente lo limitemos al procedimiento probatorio administrativo excluyendo al jurisdiccional). Inexistente dicho reconocimiento, me planteo si los documentos administrativos no podrán ser calificados como documentos oficiales, en aquella diferenciación que realiza De la Oliva, ubicándolos en un estatus intermedio entre el documento público y el privado, y en tanto exhiban determinados signos que delaten su origen oficial – membrete oficial, sello - desplieguen en juicio el efecto postulado por el interesado.

Sobre estos antecedentes discrepo de la tesis sostenida por Dorrego de Carlos y Gutiérrez Vicen, que estiman que el párrafo 4º del artículo 46 es un concepto definido de forma expansiva que permite la inclusión en el mismo de prácticamente cualquier papel generado por un órgano administrativo en el seno de un procedimiento que se desarrolle conforme a Derecho .

Otros autores también divergen de la tesis anterior sobre la consideración fáctica que un certificado administrativo es un documento publico y que como tal documento precisa de unos requisitos externos mínimos: que sean expedidos por el órgano competente y que se refieran a supuestos en los que la autoridad o funcionario ostenten funciones de fe pública, considerando que ante la inexistencia de estos requisitos no estamos ante un certificado viciado, sino ante un certificado inexistente, tesis defendida por la STS de 22 de abril de 1983, Cdo. Segundo.

Interesa destacar que encontrarse autorizado para emitir un documento público no equivale a ostentar la fe publica exigida en el artículo 317.5º de la LEC de 2000 .

Como características del documento público administrativo diferenciamos :

a)   El documento administrativo emana de un órgano administrativo, no obteniendo esta consideración los documentos o escritos de contenido administrativo incursos en un procedimiento de esta naturaleza pero originados por sujetos particulares, por ejemplo, las instancias y recursos.

b)   El documento administrativo debe poder incorporarse a un expediente. Por ello, el libro de actas de una Corporación Local no es un documento administrativo.

c)   El documento administrativo es normalmente de contenido escriturario pero puede no serlo, por ejemplo, los documentos gráficos o los emitidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, como permite el artículo 45 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

Sobre estos elementos es forzoso diferenciar las expresiones: escritos administrativos, libros administrativos, impresos administrativos y documentos administrativos.

La STS de 1 de julio de 1987, FD primero, en lo que puede aportar a la acotación del término documento público administrativo, exige una especial finalidad que es la satisfacción de las necesidades del servicio. Cuestión ésta que ante la inconcurrencia de esa finalidad teleológica desnaturalizaría el documento público convirtiéndolo en privado.

Junto a este elemento se exige que los datos o hechos que conforman el expediente administrativo se refieran a los obrantes en los archivos o registros de la Administración interesada, pero, en cambio, no puede considerarse como tal expediente y por tanto, documento público, cuando lo que se certifica son opiniones o creencias, que conforman los calificados informes administrativos.

Dentro de los denominados documentos públicos administrativos cabe diferenciar entre:

1.- Documentos causados directamente por el propio funcionario, comprendidos en el artículo 317.5º de la LEC de 2000 .

2.- Documentos causados por personas físicas o jurídicas en los que los funcionarios públicos han tenido una fiscalización, control o aprobación. Supuesto del artículo 317.6º de la LEC de 2000. El documento público se circunscribe estrictamente a lo aprobado por la autoridad competente.

3.- Documentos no causados por el Estado y en los que el funcionario no controla la veracidad del contenido del documento sino exclusivamente la coincidencia exterior entre el documento que expide y el registro que le está confiado. A estos documentos se refiere el artículo 317.6º de la LEC de 1881 . En estos la fe pública únicamente se extiende a la existencia del documento pero no cubre la exactitud de su contenido.

Igualmente es necesario designar como documentos administrativos aunque contengan relaciones jurídicas privadas los autorizados por los oficiales de las Fuerzas Armadas, a partir del grado de capitán, cuando las leyes comunes o especiales les autoricen a documentar, caso del testamento militar del artículo 716 del CC en relación con el Anexo II, artículo 3, c) del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944.

También los emitidos por la Iglesia Católica debiendo estar a lo dispuesto en el Acuerdo Jurídico Estado Español-Santa Sede de 3 de enero de 1979, artículo 6.1º, inciso segundo del Acuerdo.

Sobre la posible interacción entre documentos públicos administrativos y notariales es interesante la STS de 6 de febrero de 1998 , que declara la imposibilidad que un acta notarial pueda desvirtuar la eficacia probatoria de un acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pues carece de las garantías establecidas en la LEC para la prueba testifical – interrogatorio de terceros- pues se incorporan al proceso sin contradicción. El razonamiento de este criterio se encuentra en su FD tercero.

Cabe definir el expediente administrativo bien atendiendo a la materialización de los actos de constancia en que el procedimiento administrativo se plasma, resultando un «cuerpo de escritos» que muestran el devenir de las distintas actividades que acontecen a lo largo del procedimiento administrativo,  cuerpo de escritos éste, que en la práctica administrativa recibe el nombre de expediente administrativo. Bien como la preparación mediante una serie de trámites que dicta la autoridad correspondiente ejerciendo una función jurisdiccional pues declara o niega el derecho del particular.

Ha sido definido el expediente administrativo en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, entendiendo por tal, en el artículo 164.1º, el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Concepto éste que es complementado con un apartado 2º, señalando que los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.

La definición del expediente administrativo como materialización del procedimiento es aceptada por los Tribunales en la STS de 28 de octubre de 1988, calificándolo como la serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa.

No existe en el ámbito procesal ni en el administrativo en general , sin embargo, una definición de lo que debe entenderse por expediente administrativo. Cuestión que dificulta otro aspecto de éste cual es la extensión y contenido del mismo: si deben remitirse todos los antecedentes existentes en la Administración o exclusivamente los atinentes a la actividad que cause la actuación judicial. Y en este último caso surge otra cuestión, si sobre la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, deben incluirse las cuestiones indirectas o colaterales, sin poder entrar a valorar sus posibles incidencias, en tanto que la Administración Pública, como demandada , no debe irrogarse esa potestad atribuida exclusivamente el órgano jurisdiccional en atención al objeto del litigio.

La LEC de 2000 regula la forma de presentación de los documentos públicos en el art. 267 únicamente exigiendo que lo sean mediante copia simple y si se impugnase su autenticidad deberá la Administración Pública – en nuestro caso- aportar al tribunal los originales. Bajo una simple lectura el precepto se antoja incompleto toda vez que la copia simple no conlleva la obligación de incorporarlo ordenadamente y con índice, requisitos éstos que deberán ser exigibles en beneficio de las partes y del propio tribunal por muchas circunstancias que se obvian por evidentes. Es llamativo, en cambio, que un texto jurisdiccional anterior a la publicación de la LEC de 2000 como es la LJCA de 1998, artículo 48.4º, prevea la remisión del expediente administrativo , original o copia, foliado y autentificado, además con un índice. Obligación que no es nueva en nuestro Ordenamiento Jurídico, v.gr.: el Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación de 31 de enero de 1947, artículo 47.1º .

No existe precepto normativo alguno que califique al expediente administrativo como documento público. Tal carácter viene derivado, de modo indiciario, por aplicación del artículo 1216 del CC y de modo directo por el artículo 46.4º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Ahora bien, únicamente exige este artículo para la consideración de público que el documento sea expedido por órgano administrativo, lo que choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 317.5º y 6º de la LEC de 2000 que exige que el órgano administrativo tenga reconocida la facultad para dar fe en el ejercicio de sus funciones .

Es evidente el abismo que separa este precepto de los otros. El resultado no puede ser otro que aplicar los mismos al campo respectivo de aplicación de la norma que lo haya reconocido: Tendrán la consideración de documento público en el ámbito sustantivo y procedimental administrativo los documentos públicos válidamente emitidos por órgano administrativo; mientras que requerirán sean expedidos por funcionario que ostente la prerrogativa de dar fe para que desplieguen eficacia procesal probatoria. Únicamente dado el artículo 319.2º podrían ser equiparados, al menos conceptualmente, los documentos administrativos que no son expedidos por funcionario que ostente la fe publica con estos subtipos de documentos públicos, diferenciándose de los verdaderamente públicos en una certeza probatoria iuris tantum no plena.

d.4) Documentos administrativos enumerados en el artículo 319.2º de la LEC de 2000: los documentos oficiales y su eficacia probatoria .

La LEC de 2000 establece en el artículo 319.2º que la fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5º y 6º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

La primera característica que se deriva de la previsión normativa establecida en el artículo 319.2º es que estos documentos no son públicos del artículo 1216 del CC. Son una acomodación de lo exigido por este artículo a los documentos que expedidos por los funcionarios públicos han sido emitidos careciendo de las exigencias a los que los someten el CC, conformando una dualidad de documentos administrativos: los regulados por la LEC de 2000 y CC y los otros declarados como tales por una ley extravagante.

Estimo que esta previsión cubre la deficiencia técnica que adolecen muchos textos administrativos en tanto carecen de una atribución de la fe pública a funcionario en concreto dejándolo en manos de la oportunidad organizativa interna de la Administración. También se ha incluido dentro de este apartado aquellos documentos que no ostenten las formalidades legales exigidas para ser considerados sensu stricto como públicos. Con acierto se han identificado a estos documentos como oficiales, a semejanza como ya lo reconociera De la Oliva en 1996.

El valor probatorio será el atribuido por las leyes, véase el artículo 145.5º de la Ley General Tributaria sobre las actas de la Inspección de Hacienda que hacen fe de los hechos que motiven su formalización. Pero ante la omisión de ese reconocimiento normativo el valor será una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario respecto a los hechos, actos o estados de cosas que se documenten en los referidos documentos.

El artículo 317.2º de la LEC de 2000, considera como documentos públicos judiciales las resoluciones y diligencias de toda especie y los testimonios que expidan los Secretarios Judiciales.

Se utilizaba el término ejecutoria como documento público en donde se consigna una sentencia . Así el artículo 245.4º de la LOPJ la define como el documento público y solemne en donde se consigna una sentencia firme. Las ejecutorias se encabezarán en nombre del Rey. En la LEC de 2000 el legislador ha alcanzado una mayor perfección técnica en la redacción del precepto. Rechaza la denominación única de ejecutoria siendo sustituida por la de resoluciones judiciales, con lo que quedan incluidas las sentencias, autos y providencias . La extensión del término resoluciones implica necesariamente remitirse a la LOPJ en donde se acotan lo que constituyen cada uno de estos documentos, ex artículo 245.1º.

Del mismo modo se sustituye la frase actuaciones judiciales de toda especie por la de diligencias de actuaciones judiciales de toda especie. La modificación de la redacción no es fortuita y estimo que obedece a buscar una correlación con las facultades que las Leyes atribuyen a los Secretarios Judiciales quienes ostentan le fe pública judicial. Esta correspondencia es debida a lo dispuesto en el artículo 279. 1º de la LOPJ , explicitando que las actuaciones de los Secretarios en el curso de los procedimientos judiciales se denominarán actas, diligencias y notas con el artículo 281.1º del mismo cuerpo. También con el contenido del artículo 145 de la LEC de 2000 .

El carácter de documento público judicial, por ello, se encuentra sometido no solamente a que sea expedido por el Secretario Judicial sino que lo testimoniado lo sea a causa o con ocasión de actuaciones jurisdiccionales.

Esta interpretación que circunscribe los documentos públicos judiciales a lo estrictamente jurisdiccional diverge de otra que estima que el artículo 317.1º abarca, además de las resoluciones judiciales , los gubernativos. Disiento de esta tesis porque sobre éstos el Secretario Judicial actuaría como funcionario público en tanto emita documentos por órgano administrativo competente, por tanto documentos oficiales o administrativos, pero no judiciales, en tanto que la fe publica judicial, sobre una interpretación del artículo 6 del Reglamento Orgánico de Secretarios Judiciales de 1988, se halla íntimamente unida al ejercicio de la jurisdicción.

En todo caso, la intervención del Secretario Judicial se hace precisa para que tales documentos adquieran el carácter de públicos.

Es esencial la diferenciación entre documentos privados y públicos sobretodo para la LEC de 2000 en cuanto sobre ella se establece un régimen jurídico diferenciado, como dos medios probatorios distintos - artículo 299.1º, 2ª y 3ª-, respondiendo a la sistemática del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 578.2º y 3º. Esta diferenciación de medios es resultado de la mayor sistematicidad del Texto Procesal sobre el CC en donde bajo la expresión instrumentos se incluyen ambas clases de documentos.

Se califican como documentos privados los que no sean públicos, incluidas las escrituras defectuosas, ex artículo 1223 del CC . Desde esta perspectiva el concepto de documento privado incluye los supuestos de nulidad formal del documento público- vid. STS de 20 de julio de 1998, FD primero.

En posición semejante, la LEC de 2000 opta por la definición negativa del documento privado entendiendo por tales, a efectos probatorios, los que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317 . Entre ambas definiciones , si bien coincidentes, presentan una clara diferenciación que viene motivada por la remisión al articulo de la misma Ley que define el documento público. Si CC remisión a este Cuerpo Legislativo, si LEC de 2000 a la norma procesal. Por ello frente a esta disyuntiva escojo la definición de la LEC de 2000 con preferencia a la del artículo 1216 del CC y todo ello por las importantes diferencias conceptuales que poseen ambos , sobretodo, en lo referente a la exigencia de fe publica para expedirlos.

La elección por la definición negativa del documento privado es generalmente aceptada por la doctrina científica y por la legal – en la actualidad normalizada en el artículo 324 de la LEC de 2000 - sirviéndose de la definición positiva de documento público para acotar conceptualmente la extensión del privado .

No obstante esta especificación negativa, tan al uso, es criticada por autores dado que no es admisible aceptar como privado el que no es adverado o expedido por quien ostente fe publica ya que esta solución no es armónica con nuestro Derecho Positivo, no encajando en las previsiones legales sobre la prueba documental y su régimen particular de aplicación.

De las diversas clasificaciones de documentos privados optamos por la ofrecida por el Prof. Montero Aroca diferenciando:

1.- Los suscritos por las dos partes intervinientes en el mismo constituyendo el continente de un negocio o acto jurídico. Encontrándonos ante los documentos dispositivos los referidos en el artículo 1225 del CC .

2.- Los realizados exclusivamente por una parte y siempre que no contengan actos jurídicos dispositivos en cuyo caso deberán estar firmados por la parte, en otras ocasiones únicamente son testimoniales no precisando de estar firmados, son los referidos en los artículos 1228 y 1229 del CC .

La autenticidad consiste en la coincidencia total entre el autor formal que expresa el propio documento y el verdadero y genuino autor material. La autenticidad del documento privado la ofrece las personas a quienes atribuye la autoría formal o por sus causahabientes, ex artículos 1225 y 1226. Sin embargo, dos cuestiones deben ser ponderadas:

1.- Habitualmente los documentos privados deberán ir firmados por la persona que los haya creado y ese reconocimiento determinará la autenticidad del mismo. Normativamente se sostiene el criterio de la insuficiencia de la autografía – a salvo lo exigido para el testamento ológrafo- deduciéndose, como consecuencia, que la escritura sin ir acompañada de firma posee menos poder probatorio. Sin embargo, hoy, es rechazado que sea la firma un requisito esencial del documento, si quiera necesario, ya que en todo caso puede ser el documento objeto de adveración. Sin embargo esta tesis ha sido criticada sobre la circunstancia que la autenticidad de un documento privado reconocido no depende únicamente del reconocimiento por los interesados porque esta actitud equivaldría tanto como dejar a las partes la eficacia de un documento por ellas suscrito, véase la STS 12 de junio de 1986, FD segundo.

La eficacia probatoria de los documentos privados unilaterales es controvertida, algunos autores reconocen su validez incluyendo además los documentos informáticos o telemáticos .

Para otro sector doctrinal no deben ser considerados como documentos privados sino declaraciones documentadas sin valor probatorio alguno, véanse las SSTS de 1 de octubre de 1999 , FD cuarto y 12 de mayo de 1991, FD tercero.

2.- Respecto a la cuestión de si el valor probatorio de los documentos nace de la autografía total o de la suscripción, los autores se inclinan únicamente hacia la suscripción como elemento necesario.

La exigencia de la suscripción es distinta según la clase de documento a que refiera, pues mientras que para el documento ,en general, no es necesario, es esencial, en cambio, para la escritura privada del artículo 1255 por exigencia del CC . La distinción entre unos documentos y otros viene descrita en la STS 21 de junio de 1945 atribuyendo a los primeros la necesidad de estar suscritos por la persona contra quien se alega en tanto expresión de un acto constitutivo de una obligación.

Es polémica la eficacia probatoria de los documentos en blanco. La jurisprudencia del Tribunal Supremo admitía estos documentos en blanco atribuyéndoles eficacia jurídica lo que presuponía la previa existencia del documento. Sin embargo este criterio, la moderna doctrina tiende a plantearse la eficacia no sólo jurídica también probatoria de los mismos. Es más, se cuestiona que sea un verdadero documento y con toda razón, en cuanto uno en blanco carece de los requisitos esenciales para ser soporte del pensamiento humano y que le sea reconocida eficacia probatoria alguna.

Como especie de documentos privados, la LEC de 2000 en su art. 327 remite a la normativa mercantil cuando deban presentarse como medio probatorio. Estas normas imponen la obligación de su legalización de conformidad a los artículos 25 a 33 del Código de Comercio y a la Ley de 25 de julio de 1989, núm. 9. A pesar de ello se critica la eficacia del sistema de garantías atribuido a los mimos proclamándose, por ello, el carácter privado que poseen, no ostentando valor probatorio relevante. Sin embargo, no faltan sectores de la doctrina que si bien los califican como documentos privados, reconocen una regulación jurídica singular en cuanto la ley los menciona por separado dando disposiciones concretas en cuanto a su aportación y apreciación .

La eficacia de los libros de los comerciantes ha sido acotada en tanto no prueban la existencia de los contratos, tampoco poseen valor para acreditar directamente actos jurídicos, sólo hechos materiales de carácter patrimonial. Es más, se afirma que su fuerza probatoria debe limitarse a las relaciones entre comerciantes y operaciones mercantiles.

Su eficacia probatoria queda circunscrita a las relaciones entre comerciantes y a las operaciones mercantiles. Pudiendo el órgano jurisdiccional ponderar estos libros con el resto de medios probatorios aunque no se encuentren llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio . En jurisprudencia actual, se sanciona esa eficacia relativa de los libros de los comerciantes , declarándose la posibilidad que los libros de los comerciantes puedan ser desvirtuados mediante otros medios de prueba, vid. STS de 17 de julio de 1998, FD tercero.

La LPL, art. 77.1º, regula el examen de los libros de los comerciantes, cuando el demandante deba disponer de ellos para fundamentar la demanda. La misma será comunicada al órgano jurisdiccional para que requiera la presentación de los mismos. El procedimiento para exigir la presentación se encuentra en su apartado 2º: se realizará mediante auto dentro del segundo día, y si lo estima oportuno, adoptará, las medidas necesarias para que el examen se lleve a efecto sin que la documentación salga del poder de su titular.

Bajo la denominación de documentos extranjeros se incluyen tanto documentos públicos o privados, reconocidos en otras naciones o redactados en idioma extranjero. Son de aplicación las norma españolas de la prueba documental bien pública, bien privada en atención a la naturaleza del documento. La LEC de 2000 únicamente regula el documento público extranjero bien entendido que la extensión del mismo es previamente acotado por la LEC desde dos aspectos: El primero , que podríamos calificar como extrínseco, y que atribuye el carácter de documento público a los que por medio Tratados o Conventos internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de la Norma Procesal. Esta previsión estimo es consecuencia de la incidencia de los artículos 93 a 96 de la CE en cuanto a la eficacia jurídica de los Tratados Internacionales suscritos por España, vid. artículo 323.1º de la LEC de 2000 . Otro segundo, de carácter intrínseco, en cuanto la LEC entra a exponer los requisitos exigidos para que tal documento extranjero tenga carácter de público, y son los siguientes, ex artículo 323.2º: Primero, que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio y Segundo, que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

En cuanto a los documentos extranjeros públicos del artículo 323.1º, es necesario tener presente los Tratados Internacionales suscritos por España especialmente el de La Haya de 5 octubre de 1961, ratificado por Instrumento de 10 de abril de 1978 que suprime el requisito de la legalización del documento público extranjero. Conexo con el contenido de este Tratado, el RD 2433/1978 de 2 de octubre desarrollado por OM de 30 de diciembre de 1978 quedan determinados los funcionarios competentes para realizar la legalización o apostilla prevista en el Convenio.

El Convenio de Londres de 4 de junio de 1968, que suprime la legalización en los documentos extendidos por Cónsules y Agentes Diplomáticos extranjeros. Y los de Viena de 8 de septiembre de 1976 y Atenas de 15 de septiembre de 1977, de la Comisión Internacional del Estado Civil sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, ratificado por Instrumento de 27 de enero de 1981.

El régimen aplicable a los documentos públicos extranjeros emitidos bajo la aplicación de los Convenios citados requiere someterse al requisito de la apostilla que garantiza que el documento extranjero ha sido elaborado por autoridad o funcionario, que tiene competencia para funciones fedantes - o cuño puesto por la autoridad procedente, superando el trámite de los emitidos por países no suscribientes de estas Normas Internacionales que requieren el requisito de la legalización consular-.

Se exige la traducción de estos documentos públicos , por incidencia del artículo 144.1º de la LEC de 2000 y es precisa la prueba de la legislación extranjera referida a dos clases de extremos: a) Las afectantes a las formas y solemnidades exigidas por la ley extranjera al acto. b) Las afectantes a la eficacia probatoria en el extranjero del tipo de documento de que se trate.

Tema discutible es el contemplado en la STS de Murcia de 28 de enero de 1993 ,FD cuarto, en donde se prescinde de los efectos establecidos en la Norma Civil sobre traducción de documentos extranjeros dada la circunstancia que los mismos fueron ya aportados en vía previa a la Administración de la Seguridad Social no realizando ésta actividad alguna para constatar lo alegado.

El artículo 299.2º de la LEC de 2000 reconoce como medio probatorio las denominadas copias reprográficas – las que son obtenidas por medio de la reproducción del sonido o la imagen - . Es evidente la relación de este artículo con lo dispuesto en el artículo 90.1º de la LPL que se limita a enunciar la admisibilidad de los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, pero sin poseer una regulación especifica del mismo que ahora se completa con la aplicación de los artículos 382 a 384 de la LEC de 2000 . En realidad lo que hizo la LPL fue reconocer la existencia de estas fuentes de prueba que, sin embargo, fueron reconducidas a los medios expuestos en el artículo 578 de la LEC de 1881 y de ahí a los distintos artículos de la Procesal Laboral reguladores de la prueba en el proceso social . La novedad que introduce el legislador en el Texto de 2000 es elevar a la categoría de medio de prueba lo que antes únicamente eran fuentes probatorias. Esa vocación queda evidenciada en el parágrafo XI de la Exposición de Motivos y artículos 299.2º y 382 a 384 ya mencionados.

Es la fotocopia producto de la utilización de medios técnicos reprográficos, concretamente reproducción de una imagen que transcribe la del documento. Es por ello que no es un documento sensu stricto sino la plasmación de una imagen no debiendo ser el soporte en donde se plasma, papel en términos generales, definidor de tal carácter. Esta tesis queda corroborada por la definición de reprografía dada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua considerando como tal la reproducción de documentos por diversos medios: fotografía, microfilm, etc..

La fotocopia puede tener cabida tanto en los artículos 299.2º y 382 de la LEC de 2000 como en los artículos 324 y ss. – documentos privados- o artículo 317.5º - documentos públicos- si realmente la reproducción reprográfica de estos documentos públicos puede ser considerada como expedición de documento, que en pos del principio de celeridad administrativa no cabrá otro remedio -.

Bajo una interpretación técnica de lo que es una fotocopia, forzosamente deberá ser considera más como modo reprográfico que como documento. Bajo la LEC de 2000 , artículo 334 zanja definitivamente la cuestión calificándola como documento bajo la perífrasis documento presentado mediante copia reprográfica. Estimo que la ubicación especifica de las copias documentales reprográficas en este precepto, separadamente del artículo 333, en donde se sitúan el resto de medios obtenidos mediante métodos reprográficos, delata la vocación del juzgador de considerar a las fotocopias como documentos más que como resultado de un proceso mecánico de reproducción de la imagen del documento.

La cuestión que debe ser objeto de análisis en este apartado es la posibilidad que una fotocopia pueda ser documento público o privado.

No existen dificultades en nuestro Ordenamiento para incorporar al proceso documentos públicos administrativos en fotocopias y como consecuencia que el expediente administrativo remitido al juzgado sea enviado de tal modo. Es más, es raro y también porqué no decirlo, inconveniente para el correcto ejercicio de la función pública que el órgano jurisdiccional obligara a la Administración que remita sus originales , único medio que posibilita documentar su actividad. Sin embargo, tal parece ser el mandato del artículo 142.1º de la LPL, en materia de pleitos de Seguridad Social, lo que colisionaría con el derecho que el artículo 37 de la Ley 30/1992 reconoce a los administrados.

No obstante esta exigencia podrá ser eludida bien sea mediante la reproducción de la tesis que señala que las fotocopias autenticadas poseen idéntico valor que el expediente administrativo original- aplicable sin mayor perjuicio bajo la LEC de 2000 dada la vigencia del artículo 1216 del CC – pero también a través de la exhibición documental entre partes del artículo 328.1º ( nos hallamos ante el supuesto que la Administración Pública actúe en tal concepto).

En cuanto a los notariales se admite la imposibilidad de su remisión litteraliter por razones de seguridad jurídica, siendo aceptada su aportación mediante reproducción reprográfica siempre que haya sido adverado por el funcionario público competente o Notario a efectos que certifique su exactitud y autenticidad. Esta posibilidad es contemplada en el artículo 247 del Reglamento Notarial de 1944 que admite las reproducciones por cualquier medio mecánico.

Bajo la LEC de 2000, la fotocopia es un documento que además tendrá eficacia probatoria por sí sola, siempre que no haya oposición de la parte; pero que si la hubiera se procederá al cotejo con el original y en su defecto ,por inexistencia, al empleo de los demás medios probatorios valorándolo el iudex según las regla de la sana crítica. Al amparo del artículo 334 únicamente afectará a tal eficacia si la parte perjudicada impugnare la exactitud de la misma.

La denominada ficta documentatio es la traslación al medio documental de lo previsto para la confesión en el artículo 91.2º de la LPL ante la negativa injustificada de la parte de aportar los documentos que propuestos por la contraparte han sido admitidos por el órgano jurisdiccional. En la LPL esta posibilidad viene recogida en el artículo 94.2º de la LPL y ahora por el artículo 329.1º de la LEC de 2000 ante la negativa injustificada de la parte a exhibir los documentos solicitados y queda circunscrita exclusivamente a la prueba solicitada y admitida entre partes no respecto a terceros, para quienes cabrá el registro domiciliario, véase las SSTS de 11 de octubre de 1990 , FD segundo y 9 de abril de 1990 , FD segundo.

El modus operandi de esta consecuencia precisará la proposición del medio de prueba que exija previo requerimiento ex artículo 90.2º de la LPL , con tres días de antelación a la fecha del juicio oral. Desobedecido el requerimiento el juez podrá tener por probado el documento que no fue presentado, vid. STS de 11 de abril de 1997 , FD segundo.

Ahora bien, es posible que el propio órgano jurisdiccional declare la ficta documentatio sin necesidad de previo requerimiento en aras de proscribir la indefensión de alguna de las partes, opción reconocida por la STSJ de Cataluña de 13 de junio de 1997 ,FD primero.

La posibilidad de declarar la ficta documentatio es una facultad del tribunal y no un obligación, como establece el propio artículo 94.2º con la dicción podrán estimarse probadas.

El artículo 143.3º de la LPL aplica la ficta documentatio ante la falta de remisión del expediente administrativo por la Administración de la Seguridad Social . Esta posibilidad es traslación al proceso especial de Seguridad Social de las previsiones del artículo 94.2º de la LPL si bien referente a un sujeto especial, de naturaleza pública, como es la Administración de la Seguridad Social . La posibilidad de su aplicación requiere los siguientes elementos: 1.- Convenga al demandante la aportación del expediente, artículo 143.2º de la LPL . 2.- Solicite la suspensión del juicio y acceda a ella el órgano jurisdiccional para que la Administración de la Seguridad Social remita el expediente administrativo . 3.- Reiteración de la orden de remisión del expediente administrativo al juzgado y 4.- No se aporte el expediente por la Administración en la fecha del nuevo señalamiento.

Alonso Olea establece otro: que los hechos fueran de prueba imposible, impedimento que es empleado por Montero Aroca como limite a la extensión de la ficta documentatio, en cuanto debe referirse a los hechos alegados por el demandante que sean de imposible prueba por los medios usuales.

En cualesquiera de los casos es notable la gran variedad de medidas tendentes a forzar la remisión del expediente administrativo al juzgado, vid. artículos 143 y 144 de la LPL , lo que viene a refrendar la importancia que el mismo posee en el proceso especial de Seguridad Social – lo que en último extremo puede fundamentar la opción del tribunal por estimar la ficta documentatio respecto a hechos de difícil prueba -.

Este Instituto procesal sanciona el principio de celeridad como el de proscripción de las dilaciones indebidas, exteriorización del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1º CE, cuya consagración normativa viene refrendada en su artículo 24.2º .

Sin embargo no desconocemos la prolija doctrina judicial que sanciona con nulidad de actuaciones la celebración del juicio sin expediente administrativo , v.gr. Sentencia de 3 de septiembre de 1990^, del TSJ de La Rioja, FD quinto y STSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 1992 , FD tercero.

Esa nulidad revela por un lado lo esencial que es el expediente para una perfecta resolución del proceso, puesto que aunque se trate de una sola prueba, documental pública, es la única que puede aportar la Entidad Gestora o Servicio Común de la Seguridad Social a manos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social . Este dato contrasta con la ficta confessio ,sensu stricto, pues en ésta, únicamente se declara como probados los datos referentes a un medio de prueba, pudiendo la parte y el tribunal valerse de otros. Esta limitación probatoria debería ser ponderada por el órgano jurisdiccional a la hora de aplicar la ficta documentatio .

El ámbito subjetivo de aplicación de esta ficta documentatio , se aplica a los expedientes tramitados por la Administración de la Seguridad Social , por aplicación directa del art. 143 excluyéndose al resto de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, vid. STS de 14 de marzo de 1989 , FD tercero y STS de 10 de febrero de 1989, FD segundo.

Montero Aroca, sobre el contenido de la Disp. transitoria tercera. 2º de la parcialmente derogada LGSS Social de 1974, junto a la vigente Ley General de 1994, Disp. transitoria segunda. 2º defiende la posible decisión judicial de aplicar la ficta documentatio dado el problema de probar tales extremos.

Se ha estimado además por algún autor que lo establecido en esta Disp. transitoria de la LGSS posee la naturaleza de una presunción iure et de iure dado, además, que la TGSS tiene dominio absoluto sobre esa fuente de prueba articulada a través de la documental y concretamente sobre los informes oficiales de cotización. Sin embargo, yo disiento de esta tesis. Estimo que la vocación del legislador no ha sido atribuir a estos documentos el único medio de prueba viable a efectos de justificar cotizaciones. Pero sí que los mismos sean los únicos válidos para la tramitación administrativa de la prestación respectiva. Lo cual no implica que no puedan ser fiscalizados jurisdiccionalmente lo que podrá operarse mediante previa impugnación en vía administrativa y posterior recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad al artículo 3.1º.c) de la LPL .

Fuera del ámbito interno de la Administración de la Seguridad Social , los informes oficiales de cotización son documentos públicos, certificación administrativa, y por ello gozan de los privilegios probatorios que la LEC de 2000 otorga a tal medio. Además, la LGSS es norma sustantiva no procesal, no existiendo en la LPL ni en la LEC de 2000 remisión alguna a ella, con lo cual los efectos de esta disposición no se extenderían al ámbito procesal, únicamente al ámbito administrativo.

Desde un punto de vista práctico, no quedaría justificada esa excesiva protección de los periodos cotizados en cuanto si bien son precisos para el cálculo de la base reguladora de la prestación o subsidio solicitado existen otros datos que pueden tener una decisiva incidencia en los efectos de la prestación incluso en la prestación en sí, tales como el dictamen médico practicado por la Entidad Gestora, las diversas resoluciones emitidas por la Administración y solicitudes y recursos presentados por el administrado. Estas resoluciones poseen idéntica significación que los informes de cotización pues no en vano, pueden modificar la cuantía final de la prestación, por ejemplo, la fecha de efectos económicos de la invalidez permanente . Incluso la propia existencia de las dolencias sobre las cuales se pretende el reconocimiento de la prestación si de invalidez permanente se trata. Por ello, encontrándonos ante datos o hechos de idéntica relevancia jurídica, no estimo justificado ese valor preeminente .

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