Núm. 12
(enero-junio, 2003)

El mantenimiento de la condición de representante de los trabajadores en los supuestos de sucesión de contratistas y concesionarios administrativos

DAVID MONTOYA MEDINA
PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO DEL TRABAJO
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
 

No resulta novedosa en la jurisprudencia ni en la doctrina la problemática que plantea la sucesión de empresas contratistas y concesionarias administrativas en la ejecución de actividades productivas descentralizadas por una empresa o por una Administración Pública. Las modernas relaciones de producción se encuentran caracterizadas, entre otros rasgos, por una sobresaliente proliferación de las técnicas descentralizadoras, típicamente la contrata de obras o servicios, a través de la cual una empresa prescinde de continuar desempeñando con su propia infraestructura material y humana algunas de las fases constitutivas de su objeto social, para encomendar a terceras empresas especializadas la realización de dichos cometidos. Con ello, la empresa desconcentra el desempeño de determinadas tareas productivas por razones diversas de racionalización de costes, incorporación de nuevas tecnologías y adaptación flexible a las exigencias del mercado.

La principal cuestión que plantea la finalización de una contrata de obras o servicios (entendiendo por tal tanto la contrata civil como la concesión administrativa) y el comienzo de un nueva con la incorporación de un nuevo contratista al proceso productivo de la empresa principal es la del mantenimiento de las relaciones laborales vinculadas a la ejecución de la contrata inicial durante el tiempo de realización de la siguiente, es decir, si se está en estos casos ante una transmisión de empresa del art. 44 del ET y, por ello, si el nuevo contratista está obligado o no a subrogarse en los derechos y obligaciones laborales que mantenía su predecesor con los trabajadores destinados a la realización de las tareas objeto de la contrata.

Pese a su trascendencia en el ámbito del Derecho del Trabajo, dicho problema no será objeto de atención en estas páginas por encontrarse ya suficientemente tratado por la doctrina científica y haber sido objeto de multitud de pronunciamientos jurisprudenciales. Aquí se va tratar una cuestión conexa cual es el mantenimiento de la condición de representante de los trabajadores que pueda ostentar uno o más trabajadores de una empresa contratista cuando esta pierde la contrata y la empresa principal concierta una nueva con otra empresa contratista. Efectivamente, esta cuestión se encuentra estrechamente ligada a la anterior porque uno de los efectos que el art. 44 del ET asocia a la transmisión de empresa es la continuidad en la empresa sucesora del mandato de los representantes de los trabajadores que resultaron elegidos en la empresa sucedida (art. 44.5 ET). Por tanto, si se concluye que los supuestos de sucesión de empresas contratistas constituyen auténticas transmisiones de empresa reguladas por el art. 44 del ET, la cuestión estaría resuelta ya que habría que colegir que los representantes de los trabajadores constituidos en su día continuarán en el ejercicio de su mandato en la nueva empresa como un efecto más derivado de la subrogación empresarial. No obstante, como se va a ver, la solución no se dirige por este camino por cuanto la jurisprudencia viene excluyendo estos supuestos del régimen jurídico de la transmisión de empresa.

2. SUCESIÓN DE CONTRATISTAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESA.

La jurisprudencia del TS es constante en el sentido de no identificar la sucesión de contratistas con un supuesto de transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma a los que se refiere el art. 44 del ET. La aplicación de este precepto y de las consecuencias subrogatorias que establece requiere la transmisión de la empresa transmitente a la adquirente de la infraestructura empresarial necesaria para continuar la actividad productiva, circunstancia que no suele concurrir en los casos de sucesión de contratistas donde sólo se puede apreciar la finalización de una contrata y el comienzo de otra distinta aunque la actividad productiva que es objeto de descentralización sea materialmente la misma. En este sentido, se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias del TS 30-9-1999, ar. 9100, 10-7-2000, ar. 8295, 10-9-2000, ar. 8299 y 11-5-2001, ar. 5206.

No obstante, la regla general que se acaba de enunciar ha quebrado en dos supuestos. Por un lado, se ha apreciado la existencia de una transmisión de empresa del art. 44 del ET cuando entre la empresa contratista saliente y la entrante se ha podido verificar un desplazamiento patrimonial de los elementos materiales vinculados a la ejecución de la contrata. Por otro, se ha reconocido la obligatoriedad para el nuevo contratista de subrogarse en las relaciones laborales del anterior (con efectos similares a los establecidos en el propio art. 44 del ET) cuando, con independencia de que se hayan transmitido o no elementos patrimoniales entre los empresarios, el convenio colectivo aplicable a estas empresas o, de tratarse de una concesión administrativa, el pliego de condiciones establecido por la Administración Pública correspondiente contienen una cláusula subrogatoria en virtud de la cual el nuevo contratista se obliga a ocupar la posición de empresario laboral respecto de los trabajadores que su predecesor mantenía ocupados en la ejecución de la contrata . Dan cuenta de estas excepciones, entre otras, las sentencias del TS 8-6-1998, ar. 6693 y 30-9-1999, ar. 9100.

Es en este último supuesto en el que se plantea, a mi juicio, el problema del mantenimiento de la condición de representante de los trabajadores tras el cambio de empresario contratista ya que, de no existir dicha cláusula subrogatoria, es evidente que no podrá existir subrogación ex art. 44 del ET y, si no existe subrogación legal, no puede jugar la garantía del mantenimiento del cargo representativo que establece el apartado 5º de dicha norma estatutaria.

El tema de fondo que se plantea es el del alcance de estas cláusulas. Está claro que las mismas pretenden preservar el principio de estabilidad en el empleo para los trabajadores de las empresas contratistas extendiendo un mecanismo subrogatorio similar al contenido en el art. 44 a supuestos donde esa subrogación no podría tener lugar por no tratarse de verdaderas transmisiones de empresa. La duda es si se puede atribuir a las mismas un alcance aún mayor de manera que supongan que el trabajador que es delegado de personal o miembro del comité de empresa y que ha sido objeto de subrogación no sólo va a mantener en la nueva empresa contratista su empleo sino también su cargo representativo hasta la terminación de su mandato.

La tendencia generalizada en la jurisprudencia del TS y en la doctrina de las salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia es la de circunscribir los efectos de este tipo de cláusulas al ámbito de la estabilidad en el empleo de los trabajadores empleados contratas de manera que el nuevo empresario adjudicatario de la obra o servico de la que se trate debe respetar las relaciones laborales que mantenía el anterior pero sin que ese efecto se pueda extender a una supuesta obligación de respeto de la condición de miembro de comité de empresa o delegado de personal. Los argumentos que han respaldado semejante solución son, en síntesis, los siguientes:

En primer lugar se ha objetado que la condición de representante de los trabajadores no es transferible por la mera sucesión de empresas ni puede ser impuesta a los trabajadores de una empresa que no fueron electores en la misma ni tampoco a la propia empresa (la nueva empresa contratista) por ser este el ámbito objetivo sobre el que opera la representación. Así, la subrogación que se produce por efecto de las citadas cláusulas supone que el representante pierda la representatividad de quienes le eligieron y para la que fue elegido. En este sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia 28-6-1990, ar. 5531 y las sentencias TSJ Castilla León 31-5-1999, as. 2293, Extremadura 14-6-2001, as. 2896 y Galicia 13-7-2001, Jur. 2001/218586.

En esta misma línea, los tribunales han configurado un nuevo supuesto de terminación del mandato de los representantes de los trabajadores que se adiciona a los previstos en el art. 67.3 del ET (expiración del plazo de cuatro años de duración o revocación por los trabajadores electores reunidos en asamblea) y que consiste, sencillamente, en la extinción de la relación de los trabajadores representados con sus representantes (Sentencia TSJ País Vasco 30-7-1997, as. 2846). Se trata de un supuesto que el ET no ha previsto expresamente, seguramente, porque la redacción originaria de la norma no estaba pensada para un modelo de relaciones productivas como el actual caracterizado por haber experimentado una ostensible implantación de las técnicas de descentralización productiva.

En segundo lugar, ha sido frecuente que se haya ponderado la existencia de un órgano de representación legal de los trabajadores (comité de empresa o delegados de personal) ya constituido en la nueva empresa contratista que resulta adjudicataria de la contrata como argumento para negar el mantenimiento por el trabajador de la condición de representante de los trabajadores que había adquirido durante su prestación de servicios en la empresa contratista anterior. En efecto, si la nueva empresa contratista adjudicataria de la obra o servicio del que se trate tiene ya constituida su propia representación legal de los trabajadores y dado que esta ejercerá sus funciones independientemente del centro de trabajo donde sus trabajadores desarrollen la prestación laboral, el mantenimiento de la representación existente en la empresa precedente produciría una nada deseable duplicidad de órganos de representación que no puede venir amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Llevado el supuesto al extremo, tras varias subrogaciones, se generaría una especie de "comité de empresa mastodóntico" resultado de la adición de un comité a otro con cada subrogación (La expresión en la sentencia TSJ País Vasco 30-7-1997, as. 2846 y, en la misma línea, sentencias TSJ Baleares 14-3-1998, as. 1466 y Galicia 27-7-2000, as. 2201).

La sentencia TSJ Comunidad Valenciana 9 de febrero de 1999, as. 815 se ha apartado de esta línea mayoritaria en un supuesto de sucesión de contratistas de limpieza en el que reconoce el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa en tanto no se extinga la duración del mandato representativo. Para ello ha barajado dos argumentos. Por un lado, este pronunciamiento se apoya en una interpretación estricta del art. 67. 3 del ET según el cual las funciones representativas se han de mantener en tanto no se promuevan y celebren nuevas elecciones sindicales y a salvo de la eventual revocación de aquellas. Por otro, se introduce un segundo argumento invocando la sentencia del TS 23-7-1990, ar. 6453, para la que "lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo para el que el trabajador fue elegido ...". No obstante, desde mi punto de vista, el argumento resulta más que discutible ya que el pronunciamiento citado del TS no contemplaba un supuesto de sucesión de contratistas sino una cesión de sucursales entre dos entidades bancarias, supuesto que encaja fácilmente en la regulación del art. 44 del ET y que, por tanto, puede concebirse como una transmisión de empresa justificando así el mantenimiento del cargo representativo.

Del análisis de la jurisprudencia citada se desprende que el papel que cumplen las cláusulas subrogatorias que se contienen en los convenios colectivos y en los pliegos de condiciones administrativas en los supuestos de sucesión de contratistas no es otro que el de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores empleados en la ejecución de una contrata de obra o servicios para evitar que estos vean extinguidos sus contratos de trabajo (normalmente concertados temporalmente por obra o servicio determinado) cada vez que se extingue la contrata. Por esa razón, dichas cláusulas no pueden producir más efectos que los previstos por las mismas y en sus propios términos. Para que el representante de los trabajadores mantenga el cargo representativo tras la subrogación será necesario, por lo tanto, que la cláusula adicione expresamente esa garantía a la del mantenimiento del empleo pues la continuidad del cargo representativo es una de las previsiones establecidas en la Ley tan sólo para las subrogaciones producidas ex art. 44 del ET y que no puede desprenderse automáticamente de las producidas por vía convencional.

Prueba de ello es que en supuestos de sucesión de concesionarios administrativos del servicio de "handling" en aeropuertos españoles y pese a la existencia de una cláusula subrogatoria en el correspondiente pliego de condiciones administrativas, no ha jugado la obligatoriedad de la subrogación para el trabajador al que se le ha reconocido su derecho a permanecer en la empresa de origen porque el carácter obligatorio de la subrogación (al igual que la continuidad del mandato representativo) es más propio de la que tiene lugar vía art. 44 del ET que de la que puede producirse por vía convencional que, precisamente por serlo, requiere aquiescencia del trabajador afectado (Sentencias TS 29-2-2000, ar. 2413 y 11-4-2000, ar. 3946).

Así pues, la regla general debe ser la de exigir una previsión expresa en la cláusula subrogatoria de esa garantía para que la misma pueda tener virtualidad en los supuestos de sucesión de contratistas y concesionarios administrativos. Parece que los Convenios Colectivos (sorprendentemente no ocurre lo mismo con los pliegos de condiciones) se han hecho eco de esta solución ya que resulta cada vez más frecuente la aparición en los mismos de garantías de este tipo en la ordenación de las subrogaciones de personal. En este sentido, el art. 9.2 del vigente Convenio Colectivo Nacional de Contratas Ferroviarias (BOE 3-12-2002) establece que "los delegados de personal o, en su caso, los miembros del Comité de Empresa, del centro o centros de trabajo afectado por la subrogación, continuarán en su mandato hasta la terminación del mismo por el plazo para el que resultaron elegidos, sin perjuicio de su cese por las causas y procedimiento que establece la ley". Previsiones similares se contienen en el art. 14. D) del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad (BOE 20-2-2002), art. 7.7 del Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Alicante (BOP 30-7-2002) y en el art. 7.6 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales para Centros Sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad y Diputación Provincial de Alicante (BOP 30-7-2002), entre otros muchos.

Desde mi punto de vista, dicha regla general ha de encontrar una importante excepción. Y es que en los casos en que concurran circunstancias tales como la constitución originaria del comité de empresa o de los delegados de personal a nivel del centro de trabajo donde la contrata es desarrollada, la permanencia tras la subrogación en el centro de trabajo de los mismos trabajadores que se hallaban inicialmente destinados a la ejecución de las tareas subcontratadas y, además, la ausencia de comité de empresa propio en la nueva empresa contratista que entrase a hacerse cargo de la contrata, resultaría lógico el mantenimiento del cargo representativo de los trabajadores de ese centro ya que su representatividad no se alteraría por el hecho de la subrogación al mantenerse entre electores y elegidos idéntica correspondencia a la que existía con anterioridad a la subrogación o, dicho en otras palabras, la continuidad del cargo representativo se justificaría en estos casos por la existencia de una transmisión de la unidad electoral que es, como es sabido, el centro en el que descansa la representatividad de los miembros del comité de empresa o delegados de personal.

Por otra parte, existen pronunciamientos en suplicación que de manera indirecta permiten respaldar esta solución. Así, la sentencia TSJ Cantabria 13-4-1999, as. 2029, ante un supuesto de transferencia de competencias de centros ITV entre Administraciones Públicas, no reconoció la continuidad del cargo representativo del trabajador demandante porque no se transmitió la totalidad de la unidad electoral en la que fue elegido el trabajador (el cargo lo había ostentado a nivel provincial y, sin embargo, la transmisión sólo afectó a un centro de trabajo) con lo que puede entenderse que si dicha unidad electoral se hubiese transmitido el fallo hubiese sido del signo contrario. Asimismo, la sentencia TSJ Galicia 27-7-2000, as. 2201, ante una sucesión de empresas contratistas de vigilancia y seguridad, llega a idéntica solución e incluso niega el reconocimiento al representante de los trabajadores de la garantía de inmunidad que para el año siguiente a la terminación de su mandato establece el art. 68 c) del ET. Sin embargo, en su fundamento jurídico 4º reconoce, obiter dicta, que el fallo podría haber sido otro si el comité de empresa se hubiese constituido en el centro de trabajo afectado por la subrogación y no a nivel de empresa.