consideraciones
en torno a la obra
Lenguaje
Jurídico y Realidad de Karl Olivecrona
Miguel A. Espino G.
Abogado. Doctor en Ciencias
Jurídicas y Sociales.
Magistrado Suplente del
Primer Tribunal Superior
El autor, en esta obra,
realiza una introducción planteando que nuestro lenguaje jurídico es
substancialmente una parte del lenguaje natural, al igual que manifiesta que
algunas zonas del lenguaje jurídico son altamente. Explica que los conceptos
fundamentales de nuestro lenguaje jurídico son los derechos subjetivos y los
deberes.
Manifiesta
que “el principal objeto del derecho parece ser, en verdad, la determinación de
los derechos y deberes de los individuos y su aplicación práctica.”.
Brevemente distingue entre las teorías sobre la
concepción del derecho y explica que para los metafísicos un derecho subjetivo
creado por las normas jurídicas incluye un poder espiritual, una potestas que
está colocada por encima de los hechos de la vida real. Califica como exponentes de esta teoría a los
maestros del derecho natural del siglo XVII Grocio y Pufendorf. Igualmente manifiesta que Ihering y Salmond
al definir al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido
conservan dentro de su teoría esta aplicación de un poder místico, velado por
el concepto de interés.
Manifiesta que para los naturalistas o
antimetafísicos, contrariamente, suelen partir del concepto del deber al definirlo en términos de hechos empíricos
estrictos haciendo del derecho subjetivo un simple reflejo del deber. Advierte algunas críticas a esta teoría como
la expuesta por Hart (en El Concepto del Derecho) y seguidamente conceptúa que
ambos criterios están condenados al fracaso pues considera que corresponde a la
“esencia misma de nuestras nociones jurídicas el que los derechos y deberes no
se identifiquen con ningún hecho” y que “equiparar derechos y deberes con los
meros hechos importa negarles su substancia misma”.
Introduce así la corriente del realismo
norteamericano del cual explica que reconoce que nuestro lenguaje jurídico está
abrumado por el peso de nociones metafísicas, supranaturales. El objetivo de
esta corriente es “eliminarlas y situar a la ciencia jurídica sobre bases
realmente científicas.” Arguye algunos
argumentos del Juez Holms, de F. S Cohen de quien cita: “Holmes y Hohfeld han
proporcionado una base lógica para la redefinición de todos lo conceptos
jurídicos en términos empíricos, es decir, en términos de decisiones
judiciales. Desaparece el mundo
fantasmal de las entidades jurídicas supranaturales en las que nuestros
tribunales delegan la responsabilidad moral de decidir los casos; en su lugar
vemos conceptos jurídicos como pautas de conducta judicial, conducta que para
bien o para mal afecta vidas humanas, y que está, por lo tanto, sometida a la
crítica moral.”
En esta línea se presenta, A. L. Corbin quien en su
artículo “Legal Analysis and Terminology” expresa: “Cuando afirmamos que existe
alguna relación jurídica particular, afirmamos implícitamente la existencia de
ciertos hechos y expresamos nuestro concepto actual de las consecuencias
sociales que se producirán normalmente en el futuro. Un enunciado de que existe una relación
jurídica entre A y B es una predicción acerca de lo que la sociedad, actuando a
través de sus tribunales o de sus órganos ejecutivos, hará o no hará a favor de
uno y en contra de otro.” Nos explica
Olivecrona que esta teoría es llamada la teoría de la predicción, y además
advierte los sesgos en su concepción ya que un defensor no predice la manera en
que el tribunal decidirá el caso y el tribunal al fallar tampoco predice lo que
otros tribunales harán en un futuro. Por
otro lado, una interpretación de esta teoría que explica que los hechos que
están presentes en el caso de un derecho subjetivo consisten en la probabilidad
de que un tribual, si quien posee el derecho lo solicita, actuará de cierta
manera en su favor, es más coherente para Olivercrona quien no deja de
criticarla al señalar que:
a) Esta teoría no explica el
valor y la función real de los conceptos tradicionales.
b) Para que se presente el
hecho probable hay muchos ‘si’ en el medio.
Si se interpone la demanda ante un tribunal, si los testigos dicen la
verdad, si el tribunal actúa de acuerdo con la prueba presentada, si…
c) La posibilidad de un fallo
a favor del demandante son calculadas sobre la base del conocimiento del
derecho (cuando no únicamente sobre la base de la idiosincrasia del juez o del
hecho de que éste ha sido sobornado, etc.)
d) La teoría está basada en la
suposición de que las reglas jurídicas son reglas impuestas por los tribunales,
por esta razón se dice que los enunciados que se refieren al derecho son
profecías de los que los tribunales harán.
El jurista Karl Olivecrona realiza un análisis más
detallado de la posición de Hägerström, quien concibe que un derecho subjetivo
y un deber, tal como se los concibe generalmente, no pueden ser identificados
con ningún hecho, y pone énfasis en el hecho de que se cree que un derecho es
creado a través de hechos operativos sin tener en cuenta cuáles pueden ser sus
consecuencias reales: Hägerström explica “Mi derecho de propiedad sobre una
casa no puede consistir en el hecho de que el Estado garantice mi posesión
tranquila de
Hägerström concluye “esta dificultad insuperable de
encontrar los hechos que corresponden a nuestras ideas de tales derechos, nos
obliga a suponer que estos hechos no existen y que aquí nos ocupamos de ideas
que no tienen nada que ver con la realidad.”
Este pensador manifiesta que el derecho del
propietario de hacer lo que quiera con su propiedad es una consecuencia del
hecho de que la misma le pertenece, pero tal pertenencia como sintetiza
Olivecrona, no forma parte de su personalidad como un miembro de su cuerpo,
sino es algo externo a este, lo que se quiere significar es un poder sobre una
cosa, la propiedad. Hägerström plantea
que “parece, pues, que lo que queremos indicar por derechos de propiedad y
pretensiones legítimas son fuerzas reales, que existen con total independencia
de nuestro poderes naturales; fuerzas que pertenecen a un mundo distinto de la
naturaleza, y que la legislación o las otras formas de creación de derecho
simplemente liberan.”
Acepta Hägerström que no pueden exhibirse los
hechos que corresponden a las nociones características de derechos y deberes
jurídicos porque tienen sus raíces en ideas tradicionales de fuerza y vínculos
místicos.
Olivecrona expone brevemente la concepción del tema
que tiene Vilhelm Lundstedt quien lanzó una vigorosa crítica a la teoría
jurídica en su obra “El carácter no científico de la Teoría Jurídica.”. Este autor concluye diciendo que “los
derechos y deberes no pueden ser objeto de investigación científica” y que las
expresiones: “deberes”, “derechos subjetivos”, “obligaciones”, “pretensiones”,
etc. no deberían formar parte del discurso jurídico, pero que, si se usan,
debería ser entre comillas.
Al terminar la introducción de las teorías que
abordan el lenguaje jurídico y su aplicación en el derecho, hace un balance de
lo expuesto, manifestando:
a) volver a la posición
metefísica es algo que está fuera de discusión.
Significaría la declaración de quiebra de la ciencia jurídica.
b) Un enfoque antimetafísico,
según las líneas indicadas por Hägerström, parece ser el único posible punto de
vista científico, y acepta que en esta teoría hay “muchos problemas que deben
ser solucionados.”
Expone las objeciones de los juristas a las teorías
de Hägerström y Lundstedt, advirtiendo que ningún jurista reconocerá que su
idea de un derecho subjetivo es la de un poder misterioso, al igual que no se
aceptará que se prescinda de derechos subjetivos y deberes en el discurso
jurídico.
Tras
estas consideraciones pretende involucrarse en un estudio empírico del lenguaje
jurídico, pues considera necesario abordar el tema para tratar de resolver la
cuestión planteada.
El profesor Olivecrona introduce el tema señalando
que el propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos
judiciales, y actos jurídicos, es influir en las conductas de los hombres y
dirigirlas de ciertas maneras. Por ser
un instrumento de control social y de comunicación social le da el calificativo
de lenguaje directivo.
Analiza las oraciones realizativas jurídicas
manifestando que requieren cierto contexto y ser expresadas por ciertas
personas para que cumplan su función. En
el área del contexto, expresa que la costumbre es importante por cuanto debe
observarse que en la mente de los demás se encuentren los mismos códigos sobre
las conductas para otorgarle el interés esperado.
Olivecrona expresa que se dan dos tipos de
influencia en los actos jurídicos, y toma como ejemplo el del matrimonio. Una situación psicológica alrededor del nuevo
estatus y una situación jurídica. En
este último distingue los ‘efectos’ jurídicos que considera son las reglas
contenidas en el nuevo estatus y los efectos reales son la aplicación de estas
reglas por los tribunales u otros órganos del Estado.
Plantea que estos efectos se encuentran en los
actos jurídicos con el rasgo común de ser actos realizativos en los que
encontramos consecuencias de doble naturaleza: una inmediata de tipo
psicológico, que constituiría la obligación del que promete, por ejemplo, y una
mediata que sería la satisfacción de requisitos para considerar el eventual
involucramiento de los órganos estatales.
Analiza la situación en que oraciones realizativas
son utilizadas fuera del ámbito del derecho como la autoproclamación de un
gobernante, cuyo contenido realizativo se considerará de acuerdo a la fuerza
que tenga para comprobar el poder adquirido a la fuerza.
Las expresiones huecas, su función como signo, su
función informativa y su función técnica.
Las fórmulas o expresiones huecas para Olivecrona ,
son tales, en el sentido de que no expresan ninguna noción. “Usamos las
expresiones “derecho subjetivo” y “deber” como si significasen poderes y
vinculaciones no fácticas, pero lo hacemos sin pensar realmente en tales
cosas.”
Plantea la elaboración mental que se realiza al
indicar que una cierta parcela es de propiedad de alguien. Los demás actuarán con respeto hacia la misma
si consideran que ese terreno es propiedad ajena y el dueño podrá hacer con
ella lo que le plazca. Para Olivecrona,
el sentido que otorga la expresión lleva consecuencias que, aunque no
elaboradas mentalmente, o como dice el autor ‘sin reflexión’, son capaces de
crear la asociación descrita en forma inmediata. Pero nunca, advierte, ante tal expresión
encontramos el derecho de propiedad en si mismo, encontramos tan sólo la
palabra.
Olivecrona plantea que tales reacciones ante estas
expresiones han sido inculcadas desde la primera infancia y fortalecidas de
diversas maneras.
Otro aspecto importante de su estudio es que
plantea la cuestión de que para que tales expresiones conlleven los efectos
referidos la cuestión de si son verdaderas o falsas no tiene importancia: “la
conclusión es que la función directiva de las afirmaciones acerca de la
existencia de derechos puede ser explicada suficientemente sin suponer que la
expresión “derecho subjetivo” denota una realidad.”
A pesar de que se acepta que la expresión ‘derecho
subjetivo’ se utiliza como si esta denotara una posición real de una persona
con respecto de una cosa, y por lo tanto se trasmite una información, parece
imposible descubrir cuál es la situación fáctica acerca de la cual informamos.
Una investigación nos pondría al tanto si la
persona compró o heredó la propiedad, pero estaría ante las transacciones
jurídicas que fueron las causas del derecho de propiedad, no la información
misma sobre el derecho de propiedad, y concluye “aparentemente tales enunciados
dan a conocer algo acerca de la existencia de derechos. Cuando se busca definir la realidad acerca de
la cual se proporciona este conocimiento, la teoría jurídica queda envuelta en
infinitas perplejidades. Sólo podemos
salir del atolladero y recuperar terreno firme si nos damos cuenta de que es
vana la búsqueda de la supuesta realidad.”
Por lo tanto, la expresión ‘derecho subjetivo’ si bien, no denota una
realidad, tiene la función de signo, que pretende influir en la conducta.
Igualmente el profesor Olivecrona manifiesta que
además de función de signo de ciertas expresiones, como la de ‘derecho de
propiedad’, a veces cumplen una función técnica que se caracteriza por poseer
un nexo entre dos conjunto de reglas, las que otorgan la propiedad y las que
defienden este derecho.
El profesor , Knut Hans Karl Olivecrona (1897-1980)
fue profesor en la Universidad de Lund en Suecia. Formó parte del llamado
realismo jurídico escandinavo, iniciado por Hägerström y junto a Alf Ross. El
realismo jurídico escandinavo fue llamado también la ‘Escuela Upsala’ (Uppsala
School) en honor al padre de la corriente Axel Hägerström filosofo de la Universidad de Uppsala durante
las primeras décadas del siglo pasado.
Se reconoce que la obra de Olivecrona es el pilar
sobre el cual se iniciaron los análisis del discurso jurídico y la realidad, y
aunque para algunos autores su trabajo tiene algunas aristas, es indudable el
valor académico que han tenido en el ámbito de la ciencia jurídica. Es por ello
que el “realismo escandinavo ha influido en el pensamiento y la educación legal
en gran parte del siglo
Carlos
Santiago Nino en su obra Introducción al Análisis del Derecho considera al
abordar el trabajo de Olivecrona que “Los desarrollos que acabamos de ver sobre
el concepto de propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas
contribuciones respecto al punto.” Y
Genaro Carrió, en Notas sobre el Derecho y Lenguaje opina que “Olivecrona se
empeña en atribuir a los enunciados operativos un innecesario ‘sentido mágico’,
cosa que no beneficia su análisis.”
Farrell en una interesante obra sobre la
metodología del positivismo lógico, opina, que el primero que intentó realizar
una traducción del lenguaje jurídico al lenguaje fisicalista fue karl
Olivecrona, aun sin tener conciencia de ello.
Esta concepción fisicalista surgió de varios integrantes del Circulo de
Viena, el ala más radical del círculo (Carnap, Neurath), y postula que el
lenguaje fisicalista es un lenguaje universal, esto es, un lenguaje al cual
puede traducirse cualquier proposición.
Toda proposición del lenguaje protocolar de una persona determinada
puede traducirse en alguna proposición de lenguaje fisicalista, a saber, en una
proposición acerca del estado físico de la persona en cuestión; los distintos
lenguajes protocolares se convierten así en sublenguajes del leguaje
fisicalista.
Su línea o basamento filosófico es el empirismo,
que concluye en el realismo jurídico
a través de los estudios que se enmarcan entre el lenguaje jurídico y la
realidad.
Explica Farrell, en su obra citada, que el
pensamiento de la escuela del realismo jurídico ha sido difundido en la obra de
autores que pertenecen indistintamente a sus dos vertientes: la del realismo
conductista, representado principalmente por los norteamericanos Holmes, Frank,
Llewellyn, y la del realismo psicologista representados por Lunstedt y
Olivecrona. Ante todo, los realistas no
tropiezan con el inconveniente metodológico de la Teoría Pura para relacionar
el derecho con los hechos. Al contrario,
y como su nombre mismo lo indica, la escuela se preocupó por vincular el
derecho con la realidad, manteniendo –eso sí- la depuración de todo elemento
metafísico. Defienden con firmeza la
pretensión de identificar el derecho con las ciencias de la naturaleza, de
relacionar las normas de la naturaleza con el mundo empírico.
Durante el curso de la investigación realizada
sobre el autor, queda patentizado el poco conocimiento del mismo en nuestro
medio. Inclusive, su nombre como clave
de búsqueda en Internet (buscadores: Alta Vista y Goglee) llama unos pocos
archivos en español, mientras que en otros idiomas llama a varios cientos.
Obras como Introducción al Derecho de Aftalión y
Vilanova, al mencionar la Escuela Upsala, la identifica únicamente con Alf
Ross, y no mencionan la participación ni los conceptos de Olivecrona. Es de
anotar que el mismo Alf Ross reconoce los aportes de Karl Olivecrona.
Tal como se ha dicho anteriormente, Hägerström fue
el pionero en concebir una postura realista sobre el lenguaje y la fuerza de su
significado en el campo jurídico, a pesar de que vincula el poder de tales
expresiones a una herencia mágica recibida de la forma como se estructuraba el
derecho en la antigüedad y durante ciertos períodos históricos.
Olivecrona acepta tales consideraciones de una
forma sutil, pero que desluce su análisis como bien lo ha señalado Genaro
Carrió. Y es que la postura del misticismo
mágico como el generador de la fuerza de las expresiones jurídicas no la
considero como una postura acertada. Yo
pienso, que la expresión ‘A tiene derecho de propiedad sobre el lote’
indudablemente tiene una fuerza especial, logra una concepción mental
(extensión) sobre ciertos actos.
No considero que esta elaboración mental se
generalice, es decir, que la asimilen todos los que escuchen esta frase, ni que
sea idéntica entre los que conciban la extensión. Pienso que la consideración generalizada será
la posibilidad de que otros consideren al menos lo esencial de esa concepción:
El terreno es de A, no es tuyo, ni mío.
Otras consideraciones (extensiones) que se puedan
plantear sobre lo que implica el derecho de A (usar, abusar), o los límites de
los demás frente a la propiedad, variarán de acuerdo al conocimiento que el
sujeto tenga de estos aspectos.
Me encuentro de acuerdo con que el concepto que se
relaciona en cada sujeto con estas expresiones concuerda y conviene, en lo
esencial, con un conocimiento social, pero salvando el criterio de que tal
concordancia se concretará siempre que las personas califiquen en un cierto
nivel educativo. Es decir, que no todo participante del conglomerado social
responderá a las expresiones de la misma manera, sin importar, claro está que
se hayan realizado con las formalidades requeridas para su confirmación
jurídica.
Las reacciones, según Karl Olivecrona son enseñadas
a los miembros sociales desde chicos “Las reacciones han sido inculcadas desde
la primera infancia y son luego refinadas y fortalecidas de diversas maneras.”
Considero que desde cualquier edad puede someterse a una persona al aprendizaje
de ciertos patrones sociales, como efectivamente sería, el patrón de distinguir
dentro de la sociedad los bienes propios y los bienes ajenos. Conceptos de enorme importancia para la
convivencia en sociedad.
No creo, por lo tanto, que haya nada de mágico en
la fuerza de estas expresiones, sino más bien, en que para algunos, estas
expresiones constituyen una conceptualización de estatus (en el caso de la
propiedad, sobre bienes) que una persona tiene dentro de un orden social
establecido. Es parte de nuestro conocimiento para convivir. Y apreciamos, que
en esencia, otros consideren lo mismo que nosotros, porque, gracias a ellos,
podemos desenvolvernos adecuadamente y con relativa seguridad en el marco
social, esperando que nadie choque nuestro vehículo porque en el hogar o en el
colegio se le enseñó que la luz roja no es para detenerse, sino para seguir
adelante.