A atipicidade dos delitos
cometidos na internet

Mário Antônio Lobato
de Paiva

Assessor da Organização Mundial de
Direito e Informática

Presidente da Comissão de estudos em Direito
da Informática da OAB/PA

Membro da Federação Iberoamericana de
Associações de Direito e Informática

Membro da Associação de Direito e
Informática do Chile

Membro do Instituto Brasileiro de Política e
Direito da Informática

Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Eletrônico

E-mail: [email-masked]

Sumário: I- Intróito; II- Sentença
Argentina; III- Situação nacional; IV- Tendência mundial;
V- Conclusão; VI- Bibliografia

I-
Intróito

Em recente projeto que estamos desenvolvendo com
organizações internacionais como o Instituto de
Investigación para la Justicia Argentina (www.iijusticia.edu.ar) e The
Association for Progressive Communications – Internet and ICTs for Social
Justice and Development (www.apc.org) intitulado “Estado de los Derechos Humanos despues de la expansión de
internet” fomos informados pelo investigador sobre decisão de
juiz argentino que absolveu vários hackers
sob o argumento de que uma página web violada não pode assimilar-se ao significado de “coisa” previsto no crime de dano e
que portanto, a figura não pode ser equiparada legalmente e assim
torna-se atípica e não suscetível de
punição.

Ficamos de certa forma
assustados com a decisão apesar de termos alertado em artigo publicado
intitulado “Delitos Virtuais” sobre a necessidade da
formulação e promulgação de leis que visem dar
tipificação e punição a esses delitos. Sendo assim
resolvemos comentar o julgado argentino para demonstrar o perigo legal que
estamos correndo.

II- Sentença Argentina

Na
sentença publicada no site http://www.lexpenal.com.ar o juiz federal Sergio Gabriel
Torres na parte que aborda a qualificação penal relata que os
réus violaram o sistema da página web da Suprema Corte de Justiça da Nação
substituindo-a por outra alusiva ao aniversário de falecimento do
jornalista José Luis Cabazes e que, teoricamente, implicaria nas
sansões do artigo 183 do Código Penal Argentino com a agravante
do artigo 184 inciso 5º do mesmo corpo legal.

Entendeu o
juiz que os artigos referem-se especificamente a ataques a materialidade,
utilidade ou disponibilidade de coisas encontrando com isso obstáculo no
enquadramento da conduta em epígrafe como crime o que culmina na
atipicidade do feito sob julgamento. Para ele não é
possível considerar a página web
da Corte Suprema de Justiça da Nação, como uma coisa, nos termos em que esta deve ser
entendida. “Coisa” definida no artigo 2311 do Código Civil
da Nação são objetos materiais suscetíveis de ter
um valor.

Sendo assim,
a página web por sua natureza
não é um objeto corpóreo, nem pode ser detectado
materialmente e adverte ainda que o país se encontra em um claro
vácuo legal somente com previsões em projetos e anteprojetos de
lei que tentam criar uma figura penal similar ao de dano e tendo como objeto
não mais a “coisa”e sim dados ou sistemas
informáticos

O juiz destaca
que uma interpretação extensiva do conceito de coisa, ao ponto de
permitir inclusão da página web
dentro do mesmo tipo legal compreenderia em uma acepção
forçada que implicaria em claro menoscabo ao princípio da
legalidade estabelecido no artigo 18 da Constituição Nacional da
Argentina.

Por fim,
conclui o magistrado que o fato não constitui crime e que atualmente a
legislação em vigor não permite sansão penal uma
vez que estes tipos de delitos não tem enquadramento legal em nenhuma
figura penal prevista no Código Penal Argentino da Nação e
nem mesmo nas leis complementares.

III- Situação nacional

O resumo da
sentença proferida pelo juiz argentino demonstra o perigo que estamos
passando e a falta de estabilidade legal que vivemos levando o cidadão a
total insegurança e desproteção jurídica que pode
levar a sociedade a ter sérios prejuízos, sem falar na
intranqüilidade permanente que pode ser e esta sendo gerada pela falte de
legislação.

Uma das questões
que mais provocam perplexidade é justamente, a que diz respeito a
punição dos delitos cometidos pela via eletrônica. A
leitura de alguns artigos e livros sobre o assunto refletem a imaturidade
intelectual em que nos encontramos pois nem sequer sabemos se há
possibilidade de punir ou não este tipo de crime.

Autores apontam algumas
premissas legais e doutrinárias tradicionais que não possibilitam
a aplicação da legislação penal em condutas
delituosas cometidas através de um computador. O primeiro argumento é
baseado no princípio da reserva legal que obriga que a
legislação tipifique determinado fato como criminoso, uma vez que
sem lei, não há crime. (art. 1º do CPP e 5º, XXXIX da
CF)

Além disso a
doutrina tradicional na área penal é majoritária ao dizer
que não é possível a construção de
interpretações extensivas e analógicas (salvo
exceção), muito menos se estas trouxerem
considerações que venham a trazer prejuízo no julgamento
do acusado. A analogia é aceita portanto, apenas in bonam partem e mesmo assim com sérias
restrições feitas pela doutrina e jurisprudência conforme
permissão legal do artigo 3º.Código de Processo Penal.
Levando em consideração essas afirmações podermos
chegar a conclusão de que os crimes chamados virtuais são atípicos
e não poderão ser punidos com base na legislação
penal vigente.

A corrente que defende a
punição baseia-se no fato de que os crimes praticados pela via
eletrônica são os mesmos tratados pelo Código Penal, com a
peculiaridade de serem apenas versões modernas dos tipos, ou seja, a
modificação ocorreria apenas no modus operandi e portanto não teria o condão de mudar
o tipo penal que enseja punição penal.

A nosso ver nenhuma das
afirmações traz segurança suficiente para o julgamento e
é por isso que devemos desenvolver mais institutos que visem tipificar
estas figuras delituosas viabilizando uma correta e justa
aplicação do Direito Penal. Cabe ainda o estudo do direito
alienígena de alguns países que tenham estudos mais
avançados sobre o assunto.

IV- Tendência mundial

Podemos perceber a
nível mundial duas tendências. A primeira delas é a de
adoção da interpretação extensiva como forma mais
adequada de abarcar os delitos provenientes das relações virtuais
e a segunda é a promulgação de leis específicas
para combate e punição desses tipos de delitos como é o
caso da Alemanha, que 1986 promulgou
lei contra a criminalidade econômica que contempla os delitos de
espionagem e falsificação de dados e a fraude eletrônica; da Austria
na lei de reforma do Código Penal de 22 de dezembro de 1987 que
prevê os delitos de destruição de dados (art 126) e fraude
eletrônica (art. 148); da França
na lei n 88-19 de 05 de janeiro de 1988 dispõe sobre o acesso
fraudulento a sistema de elaboração de dados (462-2), sabotagem
(462-3), destruição de dados (462-4); falsificação
de documentos eletrônicos (462-5) e uso de documentos informatizados
falsos (462-6) e; dos Estados Unidos
com a adoção de Ata Federal de Abuso Computacional que modificou
a Ata de Fraude e Abuso Computacional de 1986 direcionada a atos de
transmissão de vírus.

V- Conclusão

Diante do apresentado
podemos perceber que estamos passando por um processo de mudança e
evolução mundial que deve ser acompanhado pelo estudioso da
área jurídica que, de maneira alguma, poderá ficar alheio
aos desafios que a Sociedade Informatizada impõe. Não devemos,
portanto, medir esforços para desenvolver respostas coerentes, gerar
modelos de conhecimento, métodos de análises inovadores que
alcancem fórmulas que permitam um correto e justo desenvolvimento da
Justiça Penal.

A solução
passa necessariamente pela criação de leis específicas que
venham trazer tipicidade a essas condutas perpetradas pelo uso das novas
tecnologias acompanhadas de sansões penais específicas que
coíbam a prática do chamados delitos virtuais que podem causar
graves danos a comunidade.

Vale ressaltar por fim
que estes tipos de crimes não fazem mais parte de nossa
imaginação ou de um suposto futuro e sim da realidade atual que
assola a todos e que portanto deve ser levada a sério pelas autoridades
competentes no sentido de realizar de forma efetiva as mudanças
necessárias para tentar acabar como o território sem lei
instalado no universo virtual.

V- Bibliografia

CARRION,
Hugo Daniel. Presupuestos para la incriminacion del hacking. [on line] [capturado em
24 de janeiro de 2001] (<www.alfa-redi>)

Site
Consultado: http://tiny.uasnet.mx/prof/cln/der/silvia/leyint.htm