ACTOS PROCESALES

MARTIN AGUDELO RAMÍREZ

Juez y
Docente Universitario en Colombia.
Magíster en Derecho Procesal por la Universidad de
Medellín.  Doctorado en
Filosofía por Universidad Pontificia Bolivariana

1.
SIGNIFICADO DE LA
ACTIVIDAD PROCESAL

La actividad procesal se plasma por medio de
manifestaciones de voluntad concretas emitidas por los sujetos procesales
(director, partes y terceros) en el desarrollo del proceso.   Se expresa por medio de actos coordinados,
sucesivos y escalonados que avanzan en medio de un instrumento que va dirigido
a la realización del derecho objetivo material.  Esta actividad debe cumplir en su
totalidad con los requisitos impuestos desde el debido proceso, porque de lo contrario
puede generarse nulidad en la correspondiente actuación procesal.   Su continuidad se revela a
través de una serie continua de etapas integradas por actos procesales,
y su desarrollo ordenado es garantizado con la preclusión de los
mismos.  Los actos procesales deben
ser realizados voluntariamente y deben ser lícitos, pertinentes y
útiles.

Son dos momentos básicos que se comprenden en
el desarrollo de toda la actividad procesal:

(a)
Un momento liminar: dirigido a la integración del contradictorio
y a la fijación de los extremos litigiosos o del tema de decisión.  Comprende la afirmación de la
pretensión procesal, el auto admisorio, la notificación al
opositor y la fase  en la que se le
posibilita al opositor que resista
frente a la pretensión planteada, para lo cual se le da un
término específico para su respuesta (que es contingente y no
dato necesario del proceso jurisdiccional).

(b)
Momento
para las etapas sustanciales del proceso:
Comprende
la instrucción o etapa probatoria, la fase de alegaciones o de conclusiones y, finalmente, la sentencia.

2. IDENTIFICACION
DE DIVERSOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales pueden ser variados.  Su clasificación, como lo precisa
el maestro Francesco Carnelutti (1), es sumamente compleja y presenta
numerosas dificultades.  El
procesalista italiano acude a una distinción técnica y
jurídica.  La primera atiende
a la función que a cada uno de ellos concurre en aras de obtener la
justa composición del litigio.
La segunda responde a la red de situaciones jurídicas que se
encuentran en el Derecho.  Desde el
punto de vista técnico, Carnelutti identifica los siguientes actos: de
gobierno procesal (disposiciones, órdenes e instancias), de
adquisición procesal (afirmaciones, exhibiciones, aprehensión),
de elaboración procesal (inspección, administración,
notificación y documentación), y actos de composición
procesal (conminación, transformación).  En cuanto a la clasificación por
las situaciones jurídicas, Carnelutti los clasifica según el
efecto (hechos procesales constitutivos, extintivos), según la finalidad
(actos procesales facultativos, negocios procesales, proveimientos procesales,
cumplimientos procesales, actos procesales necesarios, actos procesales debidos
e ilícitos), y según la estructura (operaciones procesales,
inspecciones procesales, declaraciones procesales, actos procesales simples y
compuestos, continuados, colegiados, convenciones procesales, acuerdos
procesales, contratos procesales).

No es el propósito en este escrito presentar
una explicación detallada sobre este aspecto, pero se sugiere sobre el
particular el estudio detenido de la obra carneluttiana, en la que igualmente
se ofrece un análisis exhaustivo sobre los requisitos de los actos
procesales (capacidad, legitimación, forma, de la voluntad, de la causa,
del tiempo, sobre el lugar y presupuestos) y sobre los remedios de los actos
procesales (nulidades e impugnación).

A
continuación se presenta un esbozo sencillo sobre  las clases de actos procesales, sin
entrar en detalles teniendo en cuenta que esta es una obra meramente
introductoria:

2.1.  Por los sujetos

2.1.1.
Actos del director del proceso: Se
distinguen los diversos proveídos jurisdiccionales y las distintas
resoluciones judiciales emitidas por el juez a título de autos o de
sentencias.  Los autos son
generalmente providencias que deciden cuestiones diferentes al tema de
decisión, como aquellas que resuelven sobre la admisión,
inadmisión o rechazo de la demanda, sobre la admisibilidad de una
reconvención, sobre la procedencia de una acumulación de pretensiones,
sobre una nulidad procesal, sobre una cuestión incidental, las que
aprueban u homologan un acuerdo autocompositivo emanados de las partes, una
providencia por la que se decrete la práctica de una prueba, una
resolución que dé un traslado, y, en general, cualquier tipo de
actuación emanada del director sin haberse agotado toda la serie
lógica y consecuencial de etapas propia del proceso.  De otro lado, las sentencias son
resoluciones definitivas por las que se pone fin al trámite normal del
proceso, en primera instancia, mediante el estudio del tema de decisión,
tras haberse agotado un juicio previo de admisibilidad sobre los requisitos
formales; e igualmente, se tienen en cuenta como especies de este tipo de
actuaciones aquellas resoluciones que decidan los recursos interpuestos frente
a las sentencias de primera instancia.   Téngase en cuenta que la
mal denominada sentencia inhibitoria no es una auténtica sentencia, sino
un auto, “... porque carece del elemento necesario de esta, el acto de
decisión.  Es una providencia
que centra su atención en cuestiones de orden: delata la existencia de
una anomalía o irregularidad material (de contenido) de la
pretensión que ocluye cualquier juicio de favorabilidad” (2).

Salvo los autos de mero trámite, las
resoluciones judiciales deben contener una parte motiva y otra resolutiva o
dispositiva.  Su expresión
debe  ajustarse a las reglas
procesales que existen sobre el particular en el ordenamiento jurídico,
teniendo en cuenta el lugar y el tiempo en el cual deba realizarse,
además de las formas que deben observarse en su realización.  Téngase en cuenta que la
motivación se constituye en exigencia básica del debido
proceso.  Una vez se notifiquen, los
demás sujetos participantes afectados con la resolución pueden
impugnar, pero para la interposición del recurso se deberán tener
en cuenta los plazos establecidos sobre el particular.

2.1.2.
Actos de parte:  Hace referencia a todo tipo de
actuación que presenten los sujetos parciales en ejercicio de su derecho
constitucional y abstracto de acción, en perfecta situación de
igualdad (principio de isonomía procesal). Pueden ser actos de instancia
o actos de postulación. Como ejemplos se presentan los siguientes: la
pretensión (acto contenido generalmente en acto continente, ya sea
demanda o acusación), excepción de fondo o de mérito (acto
emanado del opositor y generalmente incorporado en la respuesta que realiza
frente a la demanda), interposición de un determinado recurso frente a
una determinada resolución judicial, una solicitud incidental derivada
de la parte, un acto de un interviniente que se involucra en el proceso como
parte, etc.

2.1.3.
Actos de terceros que no se convierten en partes procesales: Se tienen en cuenta actuaciones de intervinientes
que no se involucran en el proceso en calidad de sujetos parciales, y que no
sean juez director, como los actos propios de un mero coadyuvante y de los
auxiliares o colaboradores  de la
justicia (testigos, peritos, liquidadores, partidores, secuestres, traductores
e intérpretes, etc.).

2.2.
Diversidad de actos procesales que pueden manifestarse en el desarrollo del
proceso

2.2.1.
Actos de iniciación: Son
actuaciones propias de la etapa liminar del proceso jurisdiccional, previas al
decreto y práctica de pruebas.
Como ejemplos se presentan:
(a) La  demanda: Acto del
pretensor presentado ante el órgano competente, en el que se identifican
las partes, se narran hechos fundantes y se expone el petitorio con
precisión; contiene generalmente la pretensión procesal, aunque
esta puede ser ajustada  durante la fase
liminar del proceso);  (b)
Admisión: Auto contralor sobre la demanda, emitido tras el estudio de
los requisitos o condiciones que debe cumplir un escrito como el de
afirmación; cuando la demanda no cumple con los requisitos, se rechaza o
se concede un término para que se subsanen determinados defectos. (c)
Notificación al opositor o resistente: Por este acto se integra el
contradictorio, con la comunicación que se hace de la existencia de la
afirmación y del correspondiente auto admisorio.  (d) La respuesta por el opositor o
contestación: Acto emitido por el resistente o demandado en el que se
pronuncia sobre la veracidad o la certeza de los hechos expuestos en la demanda
o sobre la autenticidad de los documentos que se aportan con la misma.  Igualmente con la
respuesta se pueden expresar hechos exceptivos.

2.2.2.
Actos de comunicación:
Mediante estos actos el
Despacho dispone de un contacto permanente con los demás sujetos
procesales en la dirección del
procedimiento jurisdiccional, ya sea en la modalidad de notificaciones o
en la de requerimientos.  Como
ejemplos se presentan:
notificaciones para dar a conocer el contenido de una resolución,
de una diligencia o actuación concreta, emplazamientos para que sujetos
distintos del juez puedan personarse y actuar dentro de un plazo determinado
dentro del proceso, citaciones para comparecer y actuar en el despacho,
requerimientos para ordenar una conducta o inactividad, mandamientos para
ordenar el libramiento de certificaciones, testimonios, etc.  Téngase en cuenta que las
diligencias de ordenación ya son propias de los secretarios judiciales,
para darle a ciertos autos el curso que la ley establezca y se limitarán
a la expresión de lo que se disponga con el nombre del secretario judicial
que las dicte.

2.2.3.
Actos de instrucción:  Son los propios de la etapa de
confirmación, requeridos para acreditar la certeza de las afirmaciones y
negaciones realizadas por las partes; se destacan los siguientes: solicitud de
pruebas, decreto y práctica de pruebas, autos para mejor proveer.  Estos actos deben limitarse por el tema
de decisión planteado en la afirmación y en la oposición,
no siendo viable disponer actuaciones para la práctica de pruebas
inútiles (las que no contribuyen a esclarecer los hechos debatidos) e
impertinentes (las que no guarden relación con lo que sea objeto del
proceso).  Están exentos de
prueba hechos notorios, evidentes y los presumidos por la ley.
En cuanto a los autos para mejor proveer, debe
precisarse que la distribución de la carga de la prueba entre las
partes, no obsta la iniciativa probatoria del juez director del proceso.  Como pruebas que se pueden decretar y
practicar se destacan las siguientes: testimonial, inspección judicial,
documental, pericial, inspección judicial, etc.

2.2.4.
Actos de conclusión:   Concluida la etapa probatoria se pasa a la fase de
alegaciones en la que se destacan los siguientes actos: el traslado a las
partes para que realicen la evaluación correspondiente y los alegatos
presentados por aquéllas a modo de conclusión.  Por los alegatos las partes
evalúan si las pruebas practicadas confirman sus hechos afirmados (en el
caso del actor) o sus hechos negados (en el caso del resistente), cuestionando
igualmente los hechos fundantes expuestos en contra de las mismas.  Un buen alegato debe limitarse
exclusivamente a cotejar el hecho con la prueba, buscando la convicción
en juez acerca del derecho que deberá proteger o tutelar finalmente a
quien tenga la razón.

2.2.5.
Actos de impugnación: Por
regla general, los actos del juez son impugnables.  La impugnación expresa un derecho
en cabeza de los sujetos distintos al director, como las partes, los terceros
intervinientes en el proceso y otros sujetos que puedan ser afectados por una
determinada resolución judicial.  Como actos de impugnación se
destacan los recursos ordinarios y extraordinarios frente a los
proveídos emitidos por el juez (reposición, apelación o
alzada, hecho o queja, casación, recurso de oposición de tercero)
y las nulidades procesales.

2.2.6.
Actos incidentales: Estos actos son
propios de procedimientos que se desarrollan junto al proceso jurisdiccional y
que no tienen por cometido estimar o desestimar pretensión
procesal.  Por trámites
incidentales se conocen y resuelven asuntos distintos del tema de
decisión, aunque son dependientes en su formulación y ordenados
en su decisión a las cuestiones principales propias del proceso, siempre
que no proceda otro medio de tramitación. Como regla general, los
incidentes no suspenden el trámite del procedimiento jurisdiccional
principal, salvo disposición en contrario. Como ejemplos se presentan
los siguientes: recusación, levantamiento de medida cautelar,
oposición frente a una medida cautelar, excepciones formales, etc.

3. LA
SENTENCIA

3.1.  La sentencia como momento definitivo del
proceso

La sentencia es un acto procesal que pone fin al
proceso jurisdiccional tras haberse superado todas sus etapas, tanto las de la
fase liminar y de integración del contradictorio, como el momento
confirmatorio y de evaluación o de alegaciones.  La regla de la congruencia exige que su
estudio y la norma jurisdiccional que se genere tengan por límites el
tema de decisión presentado en el proceso, en últimas, la
pretensión y la excepción; por esto no puede considerarse como verdadera
sentencia aquella providencia que sólo realice un estudio sobre los
requisitos formales del proceso, sin hacer un juicio de favorabilidad sobre los
extremos litigiosos planteados, sobre el tema de decisión.  Por medio de este acto final del proceso
se concluye la primera instancia o se deciden los recursos interpuestos frente
a ella (el ordinario de alzada o apelación y extraordinarios como el de
casación).

La
sentencia es el acto que da unidad teleológica al proceso
jurisdiccional.  El proceso es un método de
creación de una norma jurídica particular, la sentencia.  Todo otro acto procesal tiene sentido en cuanto es
preparatorio de la
sentencia.   Todo
acto procesal tiene sentido en cuanto es preparatorio de la sentencia.  Todas las fases del proceso
se definen en función de la sentencia, en razón de su grado de
participación en la tarea de construir el acto de juzgamiento, el juicio
prudencial....; en ese punto definitivo se produce el juicio de
fundabilidad, que es la norma que regla los intereses sometidos a la
composición judicial (3).

Las sentencias
deben cumplir con una forma y con un contenido.  En cuanto a lo primero, se debe tener en
cuenta la estructura previamente establecida por el ordenamiento procesal sobre
los requisitos y condiciones de orden formal y las circunstancias de tiempo,
modo y lugar.  Pero, además
de la forma, debe observarse el contenido que se revela en su motivación
y en su parte resolutiva. En la sentencia declarativa estimatoria de la
pretensión procesal se genera una norma jurisdiccional que puede ser de
tres tipos: merodeclarativa o declaración pura (limitada a la sola
declaración del derecho), constitutiva (crea, modifica o extingue un
estado jurídico), y, por último, de condena (por la que se impone
una prestación).  Pero por la
sentencia también puede desestimarse la pretensión presentada por
el actor, por medio de una declaración pura emitida por la
jurisdicción a través de la cual declara su improcedencia.   Otra análisis merece la
sentencia de ejecución y la cautelar.

3.2.  La sentencia como momento creador de
derecho

La sentencia es un acto realmente productivo y
generador de derecho, emitido por un juez que interpreta el ordenamiento
jurídico de forma creadora, así se esté refiriendo a una
sentencia puramente declarativa.  El
juez no puede concebir la sentencia como un acto de mera aplicación, de
acuerdo a las reglas de la subsunción y del silogismo, apoyándose
en una lógica deductiva y matemática que sacrifica la justicia.  Al concebir la
sentencia como acto de creación no se está desconociendo la
sujeción del juez al ordenamiento jurídico estructurado.  Este aspecto es sumamente controvertido.
Existe literatura abundante sobre el particular, lo que confirma la riqueza en
el estudio del debate (4).
Sobre la creación de derecho, en el ámbito de la
filosofía del derecho contemporánea, se advierte en la polémica
Hart-Dworkin un punto ineludible para la reflexión (5).   Hart, desde una propuesta
positivista moderada, postula la tesis de un juez creador de derecho en los
casos difíciles, al acudir a la discrecionalidad judicial.  Justamente la distinción entre
caso fácil y caso difícil, en los términos expuestos desde
esta postura, es sumamente discutible.
Por su parte, Dworkin no considera posible la creación de derecho
por parte de los jueces, por cuanto siempre, además de las reglas, el
Derecho está integrado por principios jurídicos (proposiciones
morales que tienen fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado).  Desde esta última perspectiva existirán
siempre pautas para la aplicación que evitan la posibilidad de
creación; los principios y las reglas son el material que utiliza el
juez para resolver los conflictos jurídicos.  Las tesis dworkinianas y las hartianas
no son  incompatibles con la idea de
un juez creador de derecho, por cuanto en ningún momento se está
considerando a aquel sujeto que resuelve un determinado asunto apoyado en su
mero capricho o en consideraciones subjetivas.  Lo importante es no caer en una
concepción mecanicista y hermética sobre el derecho que termine
sacrificando la justicia del caso.     Así, se
comprenderá que no existe un desacuerdo real, siempre y cuando se
considere que no puede ser comprometida la eiségesis.   Es imposible
obtener una solución sustancialmente justa frente a un caso que desde
parámetros superficiales sea calificado como fácil, aplicando
criterios de racionalidad formal desprovistos  de la lógica de lo razonable, en los términos expuestos por
Recasens Siches.  En tal sentido,
resultan sabios los consejos dados por Don Quijote a Sancho Panza antes de que
fuese a gobernar la ínsula de Barataria (6);  en últimas se trata de emitir una
solución en la que se opte por el hombre, como lo sostiene Carnelutti,
el juez debe ser “un centro de amor” (7).

De esta forma lógica formal y lógica
de lo razonable deben ser tenidas en cuenta en la sentencia.  En el referido acto el
juez, con gran inteligencia y prudencia, procura que se encuentre el hombre del
caso con el hombre concebido desde la norma.  Se
reclama de un contenido creador, pero
igualmente debe tenerse en cuenta una forma por la que se advierta
coherencia en los planteamientos.
Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes.  Por esto no puede generarse una norma
jurisdiccional que no tenga en cuenta los límites propios de la
pretensión procesal deprecada por el actor y de la excepción
formulada por el opositor.  Por esta
razón se impone una motivación previa a la parte dispositiva, por
medio de la cual el juez director del proceso explica las razones de su
decisión definitiva, teniendo en cuenta que los fundamentos de hecho
afirmados y negados por las partes han de ser confrontados con los fundamentos
de derecho que debe analizar.

3.3.  Momentos de la sentencia

En la sentencia el juez debe, en primer lugar,
narrar los antecedentes, es decir, explica en qué consistieron los
extremos propios del tema decisión (extremos litigiosos: estructura de
la pretensión procesal y de la excepción).  Posteriormente, debe estudiar si se
cumplieron o no los requisitos formales del proceso.  No podrá sentenciarse de fondo o
de mérito, cuando no se cumplan con los presupuestos procesales y
materiales para la sentencia de fondo. Una vez se supere este examen inicial el
juez distribuye su resolución de fondo en dos partes bien
diferenciadas:  una motiva o
considerativa y otra resolutiva.

3.3.1  De los considerandos:  En la
motiva el juez de forma ordenada debe expresar sus argumentos, sin sujetarse a
un criterio gramatical o literal de aplicación, procurando convencer.  Por la parte motiva se procura que el
texto normativo se concilie con la vida misma, estudiando de forma responsable
la prueba, sin que se puedan desconocer los parámetros que de orden,
consistencia lógica y de coherencia brinda la racionalidad formal.   En los considerandos es necesario
que se expresen con claridad las premisas que son indispensables para la
obtención de la posterior conclusión.  Dichas premisas son la norma y la
determinación de los hechos relevantes (causa de la pretensión y
la excepción), y desde ellas se deben construir los argumentos que
permitan entender el sentido de la conclusión.  Sobre la norma,
el  juez no tiene que estar atado a
los elementos jurídicos citados por las partes.  Y en cuanto la determinación de
los hechos relevantes, se deben evitar los fallos sobre casos no
justiciables.  El juez no debe
desbordar las temáticas propias de lo pedido y de los hechos alegados,
estos últimos, confrontados con una valoración precisa y
coherente a realizar  desde la
prueba y con la aplicación e interpretación que realice sobre el
derecho.  En primer lugar se
estudian los presupuestos axiológicos de la pretensión procesal.    Una vez se supere este
análisis y se consideren como viables los argumentos esbozados por el
actor, debe estudiarse  la
excepción de fondo o de mérito.

3.3.2.  De la parte resolutiva:  En la parte final de la sentencia de fondo o de mérito, tras la
presentación de las razones que apoyan la emisión de la
resolución proferida,
deberá explicitarse la conclusión que obtiene el
juez.   En dicha parte, de
manera específica se expresa que se merodeclara, que se constituye, que
se condena, que se absuelve, o que se desestima una determina pretensión.  Luego de la argumentación
ofrecida en la parte motiva, el juez plasma en su providencia la norma
jurisdiccional que debe regir la relación de las partes.    Generalmente esta parte
resolutiva se expresa en una norma individual, cuya reconstrucción se logra
a partir del razonamiento judicial expresado en argumentos cuyas premisas se
hallan en los considerandos. Si los hechos afirmados por el actor no son
probados, se emite una sentencia desfavorable al pretensor.  Sólo la excepción de fondo
o de mérito es estudiada, teniendo en cuenta la prueba, cuando los
elementos axiológicos de la pretensión están llamados a
ser estimados.  Si el hecho
exceptivo es acreditado, se declara probada la correspondiente excepción
sustantiva; si no se prueba el hecho de la excepción, se
proferirá una sentencia de fondo favorable a la parte actora.   Es posible que el juez declare
probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones
procesales, pudiendo abstenerse de analizar las demás.

4.      LA COSA JUZGADA

La sentencia se encuentra en firme cuando no se
pueda interponer recurso alguno una vez ha transcurrido el término
previsto en el ordenamiento procesal.
Dicha resolución en firme pasa en autoridad de cosa juzgada, por
lo que el Juez director y las partes afectadas con la decisión han de
estar a lo dispuesto en la
misma.  La cosa
juzgada de las sentencias firmes excluye un proceso posterior cuyo objeto (tema
de decisión) sea idéntico al del proceso en que aquélla se
produjo.  Básicamente cobija
la (s) pretensión (es) deprecada (s) en un proceso anterior y
afectará, en principio, a las partes del proceso en que se profiera,
así como también a sus herederos y causahabientes.  De otra parte, también
estará a lo dispuesto en la sentencia firme todo juez que dirija un
proceso posterior en cuanto en éste pueda procesar una pretensión
procesal idéntica que ya fuera estimada o desestimada en un proceso
jurisdiccional anterior.

4.1.
Replanteamiento la cosa juzgada desde la relación justicia- seguridad
jurídica

La cosa juzgada se refiere al efecto o cualidad que
tiene el  juicio contenido en la
sentencia, es decir, atañe exclusivamente al litigio, suministrando la
regla de conducta para los destinatarios de esa decisión.  La estabilidad es el atributo propio de
lo que se llama cosa juzgada y se ha asociado a la inmodificabilidad de la norma
jurisdiccional, una vez se adquiera firmeza procesal, evitando que se profieran
decisiones contradictorias en sede de nuevos procedimientos.  El juez que dirija el nuevo proceso, se
encuentra  vinculado en su
pronunciamiento de fondo a la consideración de una cuestión
previa, toda vez que no puede realizar un nuevo examen sobre una
pretensión idéntica ya estudiada en proceso anterior cuyos hechos
hayan sido comprobados.  El director
del proceso debe rechazar la pretensión procesal por inadmisible, debido
a que la jurisdicción no puede ofrecer  protección jurídica en un
asunto carente de tutela debido a que ya se había generado anteriormente
la regla concreta que permitió solucionar un conflicto afirmado o
definir un cierto estado de insatisfacción o de incertidumbre entre las
mismas partes.

Se ha señalado por cierto sector de la
doctrina que la cosa juzgada se erige como un atributo esencial de la
jurisdicción.   Enrico
Allorio estima que para la existencia de un verdadero proceso
jurisdiccional la cosa juzgada es un requisito indispensable, no
encontrándose dicho efecto en los actos administrativos.   Al respecto sostiene:

... hay una correlación necesaria
e indisoluble entre jurisdicción y cosa juzgada: la actividad
jurisdiccional, entre las actividades del Estado, debe ser definida como
aquella de la cual resulta la formación de la cosa juzgada; la
función jurisdiccional es esencialmente función declarativa,
función certificadora (8).

Allorio asigna a la cosa juzgada un efecto
declarativo, al permitir que las decisiones judiciales obtengan eficacia
normativa de la declaración de certeza jurisdiccional.   Plantea el contraste existente
entre la concepción sustancial y la concepción procesal de la
cosa juzgada.  El ilustre profesor
italiano considera que la doctrina procesal de la cosa juzgada proviene de  considerar el proceso como instrumento
para la actuación del derecho, mientras que la doctrina sustancial
concibe el proceso como instrumento destinado al logro de la composición
de la litis.  Esta última
tesis puede conciliarse con la primera, siempre y cuando a la teoría de
la actuación del derecho como meta del proceso se le dé una
determinada interpretación en relación con el problema de la
sentencia injusta, fenómeno que es frecuente y debido a una
multiplicidad de causas: errónea valoración de los hechos e
interpretación y valoración errónea de las normas
jurídicas por el juez, por la existencia de normas procesales que
obstruyen el camino hacia la declaración de la certeza de los hechos
conforme a la verdad (9).

De otra parte, para Eduardo J. Couture la cosa
juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla” (10).  La
considera como una calidad o un atributo propio del fallo emanado del
órgano jurisdiccional cuando adquiere carácter definitivo. En
cuanto a su naturaleza considera que debe suministrarse una respuesta al
planteamiento problemático acerca de si la cosa juzgada es el mismo
derecho sustancial que existía antes del proceso transformado en
indiscutible y ejecutable, o si la cosa juzgada es otro derecho independiente
del anterior nacido en función del proceso y de la sentencia.

Es
necesario, pues, orientar el examen hacia el problema de la esencia de la cosa
juzgada.  Ese problema propone la
dificultad de determinar la naturaleza vinculativa de la declaración
judicial.  Reducida a sus
términos más simples se renueva aquí la cuestión de
determinar si la cosa juzgada obliga bajo la forma de derecho nuevo, no
existente antes de la sentencia (función creativa), o si, por el
contrario, eso ocurre por la mera declaración (función
declarativa) de los mismos derechos que se hallaban instituidos en el orden
jurídico de la demanda y de la sentencia (11).

La cosa juzgada ha sido asociada a la
garantía de la seguridad jurídica, aunque tal
identificación debe replantearse en términos de justicia. Para
Clariá Olmedo la cosa juzgada no es efecto sino una calidad atribuida a la
firmeza adquirida por la sentencia al no poder ser ya impugnada.   Al respecto sostiene:

...la
cosa juzgada no es la sentencia misma ni el efecto de ella, sino un atributo
que la ley asigna a la sentencia, además de su pronunciamiento se dan
los requisitos necesarios para que quede firme y sea intangible (inmutable,
indiscutible).  El ordenamiento
jurídico es el que impone la prohibición de revisar y de repetir
la consideración y decisión (nueva) de un caso ya resuelto por la
jurisdicción (Imaz).  De aquí que la vigencia de la
cosa juzgada tenga su fundamento en razones de seguridad, de estabilidad y de
orden en las relaciones jurídicas, aun en desmedro de una estricta
justicia.  Este es el alcance que
corresponde otorgar a la llamada “certeza jurídica”  como referencia al problema probatorio (12).

No
puede seguirse analizando la institución de la cosa juzgada desde una
postura mecanicista y rígida, toda vez que es necesario interpelarla
desde la
estimativa.   Sin
dicha carga valorativa no puede sostenerse dicho instituto, so pretexto de
argüir la eventualidad y rareza de la sentencia injusta, puesto que si
esto fuera cierto tampoco se haría operante el Estado social de derecho
que clama por la protección de los derechos de las minorías.

La teoría de la cosa juzgada debe ser
entendida desde la justicia, ya que no puede seguirse absolutizando en  la vida humana un valor funcional como
el de seguridad jurídica, que no es el valor supremo que el Derecho ha
de tener por norte, sobre el cual se ha exagerado y sigue impregnando las
mentalidades de diversos operadores jurídicos.  Lo que sucede es que se ha dogmatizado
una concepción errada sobre la seguridad, ante la equivocidad que ha
predominado en la
doctrina. Ya Couture advertía de los peligros de
sacrificar justicia desde la asignación de unos efectos de certeza que
eran dados a una decisión judicial en la que no imperaba la verdad :

... la
necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad
que triunfe la
verdad.  La cosa
juzgada no es de razón natural.
Antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo
contrario: que el escrúpulo de certeza; y que siempre, en presencia de
una nueva prueba o de un nuevo hecho
fundamental antes desconocido, pudiera recorrerse de nuevo el camino andado
para restablecer el imperio de la justicia (13).

En un Estado social de
derecho no puede rendirse un culto ciego a la certidumbre y seguridad sin
verificar la medida de proporcionalidad que también se requiere en los
diferentes fallos, del justo medio que ha de traducirse en términos de
dignidad humana.  La certeza y
seguridad deben ser medios de realización de la justicia por medio del
ejercicio de la función jurisdiccional, siendo una necesidad sentida de
orden antropológico, no solo de los sujetos del proceso sino,
también, de toda la
comunidad.  El
proceso ofrece empatía entre los elementos subjetivos que advienen a
él, y, por esto, la cosa juzgada no puede ser considerada como un sello
que patrocine las injusticias,  por
vulneración de derechos fundamentales, toda vez que no puede tolerarse
la producción de una norma jurisdiccional que haya emanado del coste a
las exigencias ético-materiales de la justicia. No puede
evocarse una vieja postura ya superada en el ámbito filosófico,
acerca del culto que ha de brindarse hacia un concepto limitado de la seguridad
y de la obediencia a la ley como obligación ineludible, como lo advierte
el filósofo del derecho Antonio Enrique Pérez Luño:

La
experiencia cotidiana del jurista le muestra que el problema central de todo
proceso consiste en evitar el peligro de la sentencia injusta.  Este riesgo no puede ser evitado con el
sacrificio de la verdad material a la verdad formal que representa la cosa
juzgada.  Cuando en aras de la
seguridad, el carácter irrevocable de la cosa juzgada se lleva hasta sus
últimas consecuencias se identifica el resultado formal del proceso con
la verdad (14).

Sólo desde esta
dimensión, la tensión entre justicia y seguridad jurídica
puede ser superada, en pro de considerar la cosa juzgada como un sello de la
norma jurisdiccional que ha emanado de un proceso en el que se procuró
asegurar los parámetros de una justicia procedimental, sin desconocer la
realidad de los derechos fundamentales que deban ser asegurados.  Esta sería la vía adecuada
para enfrentar las problemáticas de las posibles sentencias injustas. La
norma jurisdiccional no puede elaborarse simplemente en términos de
validez, previo el cumplimiento de los presupuestos procesales y materiales
para la sentencia de fondo;  su
firmeza e inmutabilidad debe abordarse desde la justicia, con el afianzamiento
de los derechos fundamentales y de los principios  mediatizadores del debido proceso.  El calificativo de derecho fundamental
para la cosa juzgada, solamente podrá constatarse cuando  aquel sello formal se mida en
términos de justicia material.   Su carácter de fundamental
se comprende desde la idea de la efectividad en las resoluciones judiciales a
la que tienen derecho las personas que participen en un proceso,  dado el  núcleo fundamental de la tutela
judicial efectiva.  El derecho a la
inmodificabilidad se funde con la seguridad jurídica; pero es preciso
conciliar este aspecto con el otro referente que desde el orden estimativo ha
generado cierta tensión: la justicia.  Para Pérez
Luño, el salvar la antinomia que se ha presentado entre seguridad
jurídica y justicia exige de una revisión del concepto de
justicia tendente a acentuar su componente formal.  “Entendida la justicia como garantía
de sometimiento a un procedimiento jurídico imparcial, no existe obstáculo
para establecer una coincidencia básica entre sus exigencias
prioritarias y las de la seguridad” (15).

4.2.
Problemática sobre los límites subjetivos de la cosa juzgada
desde el horizonte de la bilateralidad de la audiencia

El presupuesto de ausencia de cosa juzgada impide la
modificación de una norma jurisdiccional ya emitida en proceso anterior
y evita la generación de decisiones contradictorias, al rechazar la
posibilidad de discusión de una cuestión ya tratada y decidida.  No sólo es necesario que una
decisión jurisdiccional se plasme a través de un contenido
vinculante entre las partes, sino que también se requiere proteger el
contenido interno, evitándose que posteriormente se genere una nueva
decisión contradictoria.
Para determinar el alcance de este presupuesto es preciso definir sus
límites subjetivos, uno de los puntos más difíciles de
abordar en el ámbito de los estudios procesales, por cuanto aunque a
través de este presupuesto se prohíbe el estudio de una
controversia que ya fue decidida entre partes idénticas, es posible
encontrar ciertas situaciones problemáticas como las referentes a la
legitimación extraordinaria o a aquellas en las que los terceros son
juntamente con las partes titulares de la relación material subyacente
que se procesa o como cuando el tercero tiene con una parte procesal una
relación que es dependiente de aquella otra que se ha afirmado en el
proceso (v. gr. una relación de garantía como la derivada de un
contrato de seguro o de un contrato de compraventa).

Deben diferenciarse dos tipos de terceros:  Unos que deben respetar totalmente el
contenido de la sentencia que se pronunció frente a las partes, en
cuanto se ha decidido una controversia entre otros y que por esto ha de
respetarse, en cuanto no afectan sus derechos.  Existen otros que pueden estar
interesados por el contenido de la sentencia pronunciada inter alios y que han de reconocer su eficacia:

...
aquellos que son, o creen, o pretenden ser titulares de una relación que
está con la de las partes en un orden de dependencia lógica y
jurídica, por lo cual la decisión sobre la relación que
fue objeto del juicio influye sobre la relación de tercero, determinando
su existencia o inexistencia, o bien su contenido.  Más precisamente, es relevante en
estos casos una relación de prejudicialidad,
en cuanto la sentencia ha decidido una o más cuestiones determinantes
para la decisión sobre la relación condicionada del
tercero...  Si también ellos
deben respetar y reconocer la sentencia que se pronunció entre las partes
de la relación prejuzgante, también su relación queda de
reflejo modelada en armonía con lo que la sentencia ha dispuesto (16).

Se contempla de esta forma la posibilidad de
afectación de terceros, en la medida en que una norma jurisdiccional que
les es ajena total o parcialmente pueda influir sobre sus relaciones
materiales. Autores como Liebman sostienen frente a estas problemáticas
que es preciso distinguir entre eficacia refleja de la sentencia y cosa
juzgada,  por cuanto estar sometido
a la primera no implica sujeción necesaria frente a la segunda, ya que
está en juego el principio del contradictorio.  Se afirma que la sentencia emitida sin
su participación puede ser eficaz frente a terceros más no
cubierta de la autoridad de cosa juzgada.
El referido maestro anota sobre el particular lo siguiente:

... los
terceros, al no haber participado en el proceso, no han podido hacer conocer al
juez sus razones y sus pruebas; en otros términos, no han podido
defenderse.  La sentencia,
pronunciada sin su participación, puede ser eficaz también
respecto de ellos, aunque no esté -para ellos- cubierta por la autoridad
de la cosa juzgada, esto es, a condición de que se conceda a los mismos
hacer valer, aunque sea con retardo y en otra sede, las razones habrían
podido plantear y eventualmente probar en el juicio en defensa de su derecho,
con la consecuencia de que, si la discusión resulta convincente, la
sentencia, con respecto a ellos, sea desaplicada y la demanda que se fundaba
sobre la misma sea rechazada (17).

Como exigencia del debido proceso, se ha considerado
que la cosa juzgada sólo puede cobijar las partes del proceso, entre las
que ha sido definido un estado de inseguridad, insatisfacción e
incertidumbre, sin que puedan afectarse otras personas que no sean partes (lo
que se remonta a la regla del derecho romano de Res inter alios iudicata tertio non nocet); de lo contrario se
lesionaría el derecho constitucional a ser oído.  La cosa juzgada sólo cobija a los
sujetos que se involucraron en el proceso jurisdiccional a título de
parte (es decir, como sujeto activo o pasivo de la pretensión o de las
pretensiones procesales que se cumularon en el mismo). Sin embargo,  en los ordenamientos jurídicos
procesales  -como el caso
colombiano-, por mandato expreso de ley, se prevé cierta
extensión de la cosa juzgada a terceros en diversos casos especiales, lo
que resulta discutible, como en el caso del litisconsorcio cuasinecesario, de
la solidaridad, de la sustitución procesal y en los de las sentencias erga omnes, para todos (v.gr. estado
civil de las personas), por las que se declara un derecho
“absoluto”, en donde desaparece la regla de la relatividad de la
cosa juzgada y, además, en las situaciones de terceros que estén
ligados a una parte procesal por otra relación material que aunque no es
la procesada pueda ser afectada indirectamente por la cosa juzgada.   Según el maestro
alemán Leible:

Por
encima de tales casos legalmente reglados de la extensión de la fuerza
de cosa juzgada está controvertido, si aún puede existir un
llamado -legalmente no reglado- tercer efecto de la cosa juzgada.  En ello se trata especialmente de casos,
en los que el carácter determinante de una sentencia entre A y B en un
procedimiento ulterior entre A y C o B y C es deseable (18).

Los terceros pueden ser titulares de relaciones
dependientes con las procesadas.  Es
posible encontrar una serie de relaciones que se cruzan o que son
interdependientes o interferidas entre sí, lo que puede implicar la
afectación directa e indirecta de terceros.  Se extiende de esta forma la cosa
juzgada como consecuencia lógica de las relaciones sustanciales
procesadas que se conectan a otras, siendo inevitable la afectación de
terceros.  Estos se constituyen en
sujetos plenamente legitimados para desplegar una oposición manifiesta
frente a una decisión que los involucra y los afecta reflejamente, toda
vez que no resulta admisible tolerar el sacrificio del derecho de defensa de
los mismos.

La
situación del tercero es esencialmente diversa de la situación de
la parte: en efecto, no ha participado en el proceso y, consiguientemente, no
ha podido desarrollar sus defensas; habría podido intervenir en el
proceso por adhesión..., para apoyar o suplir la defensa de la parte a
la que se adhiere, pero -independientemente de que no había una carga de
la intervención que pueda justificar una consecuencia dañosa por
el hecho de no haber intervenido- él puede haber ignorado la existencia
del proceso mientras estaba pendiente.
En esta situación, al ser ahora el tercero demandado en juicio
sobre la relación dependiente con fundamento en la sentencia
prejudicial, su sujeción a la eficacia refleja de la sentencia es
aceptable solamente si es una sentencia justa,
esto es, si ha aplicado exactamente la ley al hecho específico.  Esta legitimación subordinada...
que consentía al tercero intervenir por adhesión en el proceso
pendiente sobre una relación ajena, le consiente “ver” la
sentencia que ahora refleja la eficacia sobre la propia relación, esto
es discutirla en hipótesis como injusta, haciendo valer las razones que
existían para echar por tierra la decisión entonces pronunciada
y, si la demostración le da resultado, obtener la desaplicación a su respecto de la decisión ajena, con
las obvias consecuencias que de ello derivarán para la propia lite (19).

Teniendo en cuenta
los postulados teóricos que se han venido desarrollando, se impone la
exigencia clara de unos mecanismos de publicidad en las diversas series
procedimentales, que estarían justificados  desde el valor justicia como meta
preponderante a la que debe llegar el Derecho, claro está precisando la
idea de justicia en los términos ya explicados, es decir, teniendo en
cuenta elementos procesales que no obvien la dimensión de los derechos
fundamentales y sin “sacralizar” hasta sus últimas
consecuencias el valor de certeza y seguridad jurídica para que
éste no se convierta en categoría absoluta.   Desde estas premisas, es posible
presentar unas disquisiciones más reales en torno a las soluciones que
deben suministrarse a los diversos problemas que pueden ser planteados en torno
a la temática de los límites subjetivos de la cosa juzgada.

La inserción de la cualidad de la cosa
juzgada dentro de parámetros de certeza y seguridad jurídica que
exige la norma jurisdiccional,  no puede
tener caracteres de inevitables y absolutos, toda vez que certeza y seguridad
jurídica no son los valores supremos a los que se dirige el
Derecho.   La bilateralidad de
la audiencia, como exigencia de justicia, impide que sujetos que no lleguen al
proceso sean afectados al lesionarse el derecho constitucional de ser
oído.  Una extensión
de la cosa juzgada sobre terceros ha de estar condicionada por la existencia de
unos mecanismos suficientes de publicidad en el proceso, para que se les
permita hacer valer sus derechos e intereses en el proceso, sosteniendo una
posición jurídica concreta; porque de lo contrario,
estarían exentos de la cosa juzgada, por lo que debe darse la
posibilidad de impugnar la decisión por medio de recursos como el de
oposición de terceros, en aquellas situaciones de afectación de
sujetos que no se involucraron como participantes del proceso.  Es conveniente tener en cuenta que si se
ha verificado la participación del tercero, no existiría
legitimación para la oposición, en cuanto ya está cobijado
íntegramente por la cosa juzgada, siempre y cuando no se restrinjan las
posibilidades de intervención.

La seguridad que propicie la cosa juzgada solamente
se debe pregonar de una relación procesal en la que se surtieron
mecanismos de publicidad suficientes para que la justicia no sea vulnerada en
el ámbito estimativo en cada caso concreto; es así como resulta
compatible conciliar ambas realidades de justicia y seguridad
jurídica.   Sólo
podrá afectarse con la sentencia aquel sujeto al que se le
ofreció de forma clara la oportunidad de llegar al proceso, por los
medios claros de publicidad con los que contaba éste instrumento, haya o
no estado presente en el mismo desplegando actos concretos, siempre y cuando
haya tenido interés en perseguir la sentencia.  Si no
participó, se verá cobijado por los efectos de la sentencia
cuando se asume dicha actitud sin justificación.

Haya
estado o no en el proceso, como el ofendido que no pretendió la
reparación del daño, el caso fue juzgado también para
él, si tuvo interés en perseguir la sentencia y no lo hizo sin
justificación... Interés jurídico, interés para
obrar; esto es lo que viene a dar la pauta para resolver el problema de los
límites: objetivos y subjetivos del juzgamiento (20).

En la actuación procesal no se debe
establecer limitación en su intervención para los sujetos que
pueden versen afectados por los efectos de la norma jurisdiccional.  Esos terceros alcanzados por el efecto reflejo, deben contar con la posibilidad
de intervenir en el proceso, para defender sus derechos materiales, aunque no
sean llamados en virtud de citación de oficio o a instancia de una parte
original, porque de lo contrario se emitiría una sentencia injusta como
consecuencia de un proceso en el que se ha vulnerado el derecho constitucional
de la defensa. Debe
procurarse que al proceso puedan llegar las personas  por medio de intervenciones activas,
sólo limitadas por el interés; porque el desconocimiento de tal
actividad conlleva a que se permitan recursos extraordinarios como el de
oposición de tercero y la inoponibilidad a la ejecución de la sentencia.   Desde estas
consideraciones, puede colegirse que no puede incoar oposición ordinaria
(por vía principal) el tercero que esté cobijado por la cosa
juzgada que tuvo posibilidad de participar en el proceso ante los medios de
publicitación suficientes.
Solamente acude a dicha vía el tercero que esté afectado
por la eficacia refleja y que no participó en el proceso, porque de
lo  contrario se lesionaría
su defensa.

La bilateralidad de la audiencia delimita los
contornos y alcances de la cosa juzgada.
Por esto, se requiere que todos los procesos jurisdiccionales
estén “irradiados” de garantías constitucionales
claras e  implementen mecanismos que
garanticen la viabilidad de la defensa, no limitados a la mera posibilidad que
se llegue a los mismos solamente con las notificaciones; adicionalmente,  se deben permitir intervenciones
activas.   Por ejemplo, en las
intervenciones adhesivas, cuando la norma jurisdiccional decida sobre una
relación jurídica conexa con la del tercero, se suscita la
posibilidad de provocarse la intervención de la función
jurisdiccional para que modifique dicha norma dentro del marco de su
interés, sin que se conculque su participación, toda vez que restricciones
que el legislador establezca al respecto impiden una posibilidad real de
defensa.  Adicionalmente, la
existencia de figuras como la intervención del litisconsorcio
cuasinecesario y la legitimación por categorías o legitimaciones
grupales, depende del establecimiento de medios reales de publicidad que
garanticen la bilateralidad de la audiencia; por esto son procedentes ciertos
mecanismos correctivos a la legislación ante la falta de
comunicación sobre la existencia del proceso.

______________________________

NOTAS

(1)    Cfr.
CARNELUTTI, Francesco.  Sistema de
Derecho Procesal Civil. Tr. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y
Santiago Sentís Melendo.
Buenos Aires: UTEHA (Unión Tipográfica Editorial Hispano
América), 1944.  T. III,
parte segunda: De la Estructura del Proceso.  787p.

(2)
CEBALLOS VELASQUEZ, Alberto.  El tema de decisión.  En: Temas procesales.  Medellín. No. 21 (Octubre 1997);
p. 79.

(3)
Ibid., p. 85.

(4)
Se sugiere:
FULLER, Lon L.  El caso de
los exploradores de las cavernas.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993.

(5)
Cfr.
DWORKIN, Ronald.  Los
derechos en serio.  Barcelona:
Ariel, S. A., 1984.  508p.
DWORKIN, Ronald.  ¿Realmente
no hay respuesta correcta en los casos difíciles?  En:
Pompeu Casanovas y José Juan
Moreso.  El ámbito de lo
jurídico.  Barcelona:
Crítica, 1993. HART, H. L. A.
El Concepto de Derecho.  Tr.
de Genaro R. Carrió.  Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1995.   333p. HART- DWORKIN.  La decisión judicial; el
debate Hart-Dworkin.  Tr. de
Magdalena Holguín y Juan
Manuel Pombo.  Bogotá: Siglo
del Hombre, 1997.

(6)
Cfr.
DWORKIN, Ronald.  Los
derechos en serio.  Barcelona:
Ariel, S. A., 1984.  508p.
DWORKIN, Ronald.  ¿Realmente
no hay respuesta correcta en los casos difíciles?  En:
Pompeu Casanovas y José Juan
Moreso.  El ámbito de lo
jurídico.  Barcelona:
Crítica, 1993. HART, H. L. A.
El Concepto de Derecho.  Tr.
de Genaro R. Carrió.  Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1995.   333p. HART- DWORKIN.  La decisión judicial; el
debate Hart-Dworkin.  Tr. de
Magdalena Holguín y Juan
Manuel Pombo.  Bogotá: Siglo
del Hombre, 1997.

(7)
Expresa Don Quijote: “Cuando pudiere y
debiere  tener lugar la equidad no
cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del
juez riguroso, que la del compasivo”.  De otra parte le aconseja a Sancho:
“Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la
dádiva, sino con el de la misericordia”.

(8)
“El juez, sobre todo, debería ser
centro de amor.  Lo cual,..., no
excluye en modo alguno su poder y su deber de castigar, ya que el castigo del
padre es su más puro acto de amor.
Pero una cosa es el castigo de quien se cree bueno frente al malo, y
otra cosa de quien se siente igual y hermano suyo.  Así, el juez juzga con amor, no
solo su juicio se aproximará todo lo humanamente posible a la verdad,
sino que irradiará de él un ejemplo que, en una sociedad cada vez
menos dominada por el egoísmo, hará cada vez menos necesario su
triste oficio”. CARNELUTTI, Francesco.  Cómo se hace un Proceso.   Tr. de Santiago Sentís
Melendo y Marino Ayerra Redín. Bogotá: Temis, 1994.  p. 165.

(9)
Cfr. ALLORIO, Enrico.  Problemas de Derecho Procesal.  Tomo  II.
Tr. de Santiago Sentís Melendo.  Buenos Aires: EJEA, 1963.

(10)
Ibid., p.
137

(11)
COUTURE,
Eduardo J.  Fundamentos
del Derecho Procesal Civil.
3ed.  Buenos Aires: Depalma,
1958. p. 401.

(12)
Ibid. p. 409.

(13)
CLARIÁ OLMEDO, Jorge.  Derecho Procesal.  T.
II.  Estructura del Proceso.  Buenos Aires: Depalma, 1991.  p. 258.

(14)
COUTURE,
Eduardo J.  Op. cit., p. 406.PÉREZ
LUÑO, Antonio- Enrique.  La
seguridad jurídica.
Barcelona: Ariel,  1994.  p. 114..

(15)
Ibid.,
pp. 114-115.

(16)
LIEBMAN, Enrico Tullio.  Manual de Derecho Procesal Civil.  Tr. de Santiago Sentís
Melendo.  Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1980.  p.
587.

(17)
Ibid., p.
603.

(18)
LEIBLE,
Stefan. Proceso Civil Alemán.  Konrad-Adenauer Stiftung y Dike,
1999.  p. 358.

(19)
LIEBMAN, Enrico Tullio.  Op. cit., p. 588.

(20)
BRISEÑO SIERRA, Humberto.  Derecho Procesal.  México: Harla, 1995.  p. 1456.