Un punto de partida

Cuando en 1986 España se sumaba a las Comunidades Europeas resultaba evidente que con ello sujetaba en buena medida su soberanía; pero era opinión común que el ius puniendi no resultaba afectado y no se comprometía en esta empresa. Sin embargo, hoy es a todas luces evidente que sucede precisamente lo contrario; y no sólo porque las Comunidades tengan ius non puniendi (en expresión de Cuerda Riezu); ni porque el TJCE consagrara el llamado ‘principio de asimilación'. El Derecho comunitario derivado ha llegado al punto de armonizar los Derechos penales nacionales en diversas materias; y si los primeros intentos encontraron fuerte oposición, la evolución posterior ha superado con creces este punto. En efecto, a partir de las previsiones de Ámsterdam los Tratados exigen cierta uniformización en materia penal (Palazzo, Terradillos Basoco, Tiedemann), y ésta se ha buscado a través del sistema de las Decisiones-marco (por cierto no exentas de graves peligros de alteración de la separación de poderes, de déficit de legitimidad legislativa y de ‘lagunas de control' (por todos, Vogel) que evidencian la necesidad de mejorar el actual sistema (Terradillos Basoco, Ferré Olivé)), aunque el Tribunal de Justicia se ha cuidado después de dar entrada a la armonización penal también directamente en el primer pilar; lo que convierte la armonización penal en una cuestión, en cierta medida, común al primero y al tercero de los pilares. Pues bien, el sistema de armonización implica en definitiva que la eficacia de la previsión europea quede al albur de un acto nacional de transposición; y son trasladables aquí las consideraciones generalmente vertidas respecto de otras normas de esta naturaleza que carecen de los requisitos que podrían permitir otorgarles eficacia directa (como evidentemente sucede en este caso). El proyecto que se plantea propone analizar estas cuestiones a la luz del análisis de una cuestión muy concreta (las estructuras pluripersonales en el ámbito delictivo y la respuesta penal frente a ellas) que ha sido objeto de atención preferente por normas armonizadoras (vid. v.gr. respecto de las responsabilidades de personas jurídicas las Decisiones marco de fecha 29-V-2000, 28-V-2001, 13-VI-2002, 19-VII-2002, 28-XI-2002, 27-I-2003 y 22-VII-2003...). En concreto, el análisis que se propone recoge tres elementos que, integrándose en torno al núcleo común de las estructuras criminales o criminógenas pluripersonales, pretenden servir al equipo investigador de hilo conductor para analizar la transposición de las Decisiones-marco, con especial referencia al actual Anteproyecto de reforma del Código penal español:

Criminalidad organizada

La lucha contra la criminalidad organizada, y especialmente la de carácter transnacional (definida, sin embargo, en términos tales que basta un consorcio temporal de tres personas para integrarla), ha merecido la atención no sólo de la Unión Europea sino de la Asamblea General de Naciones Unidas. Sea en ámbitos específicos (prostitución, tráfico de personas e inmigración clandestiina...), sea como circunstancia cualificadora de delitos graves, el carácter estructurado de la actividad delictiva (definido con frecuencia en términos que a fuerza de incidir en la posibilidad de carácter transitorio y poco formalizado no pocas veces permiten cuestionar si estamos verdaderamente ante actividades organizadas o ante meras coautorías –acaso accesorias-) es, en previsiones diversas de Decisiones-marco, un elemento de importancia. Nuestro Derecho nacional prevé, junto al tipo de recogida de asociación ilícita para delinquir, diferentes modalidades específicas que atienden a estas circunstancias (no pocas veces insistiendo en recoger supuestos de asociación transitoria y poco estructurada que quizá hacen pensar más bien en la agravante segunda del art. 20 del código penal que en una asociación criminal); y el Anteproyecto de reforma incide en estas materias, reformando el comiso, previendo nuevos supuestos que atienden a la organización criminal e intentando garantizar que le sean aplicables las responsabilidades penales previstas para personas jurídicas.

Corrupción

En torno a la lucha contra la corrupción, se advierte en los últimos años una suerte de cruzada a nivel internacional -no exenta, como toda cruzada, de ciertos riesgos de incurrir en fundamentalismos (Foffani)-, a juzgar por el elevado número de instrumentos supranacionales destinados ya a combatirla (especialmente, aunque no de forma exclusiva, en el seno de la OCDE y la UE). A tal proliferación, acaecida especialmente a partir de la segunda mitad de los años 90, no ha sido ajena la legislación española. En esa línea, y sin perjuicio de las adecuaciones que pudieran estimarse preexistentes en el terreno de la corrupción pública, se inscribió la reforma operada por la L.O. 3/2000 (y posterior modificación mediante L.O. 15/2003) que introdujo en nuestro Derecho el entonces art. 445 bis CP, al adaptar el Convenio OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (Instrumento de ratificación publicado en el BOE nº 46, de 22 de febrero de 2002). Manteniendo como hilo conductor el de la atención al novedoso Anteproyecto de Modificación Parcial del CP de julio de 2006, que abre el camino de una amplia y fundamental modernización de nuestro Derecho Punitivo, el Proyecto que se presenta no pretende tanto prestar atención a todo el amplio abanico de cuestiones que la corrupción suscita en el terreno punitivo –y aun económico- (desde perspectivas más globalizadoras la cuestión ha sido abordada por equipos como el Grupo de estudios contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca o en proyectos financiados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología –'Corrupción y Estado de Derecho' (2003-2005)-) sino centrarse prioritariamente en la que, sin duda, constituye la novedad más sobresaliente de la nueva iniciativa legislativa en este terreno. Así, y aunque sin orillar las adaptaciones que en el recién mencionado artículo 445 realiza la nueva regulación en ciernes (en cuanto da una más completa cobertura a determinadas conductas a la vez que interviene en la más precisa regulación en ellas de la responsabilidad de las personas jurídicas, a la que más adelante se aludirá), la atención de esta rama de la investigación se dirigirá prioritariamente hacia la regulación, ex novo, del delito de corrupción privada (nuevo art. 286 bis). En relación con esta nueva figura, de nula tradición en nuestro Derecho (y, en realidad, hasta hace poco en todo el ámbito meridional europeo), está todo por determinar. Y ello empezando por la propia legitimación de la intervención penal desde consideraciones atentas al carácter de ultima ratio de esta rama del ordenamiento, análisis que este trabajo se propone abordar y para el que no ha de ser óbice el hecho de que su implantación, consolidado el desarrollo del Tercer Pilar comunitario, venga impuesta en adaptación de la Decisión Marco 2003/568 JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. En realidad, sólo tres articulistas se han ocupado hasta el momento del tema en España, cuestionando dos la conveniencia de la figura en nuestro Derecho (Nieto; De la Cuesta/Blanco Cordero) y aceptándola el tercero (Faraldo) al presumirle (pues faltan datos empíricos) deseables efectos preventivo-generales, y todo ello al amparo de la anterior previsión comunitaria, (la Acción Común 1998/742/JAI, de 22 de diciembre, sobre corrupción en el sector privado) que vino a derogar la DM citada conforme a las modificaciones operadas por el Tratado de Ámsterdam en el sistema de fuentes. Es significativo notar que dicha Acción Común consumió su plazo de adaptación con nula repercusión legal y con la escasa de carácter doctrinal aludida. Al respecto, habrán de ser objeto de atención:

• La precisión de la competencia como bien jurídico penal,
• La efectiva consecución de la tutela de la competencia pretendida por la UE a través de la redacción española prevista,
• Relaciones con el ámbito de tutela en otras ramas del ordenamiento (particularmente, Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, arts. 5º ss., y art. 14 en especial)
• El componente de infracción de deberes incluido en la tipicidad,
• Relación con el ámbito de cobertura típica conferido a la corrupción pública. Consecuencias de la nueva figura en la concepción jurisprudencial del concepto de funcionario. Repercusión en el tratamiento penal de comportamientos afectados por procesos de privatización.
• Competencia procesal y Fiscalía Anticorrupción.
• Responsabilidad penal de personas jurídicas.

Este estudio, ante la marcada ausencia de precedentes en España, deberá discurrir particularmente atento al Derecho Comparado, fijándose tanto en modelos que, a priori, pueden parecer más afines a (sino indirectamente inspiradores de) nuestra figura, -como es el caso del Derecho alemán (§299 StGB), cuestión que habrá de llevar a remontarnos a su precedente en la Ley de Competencia desleal alemana (§12 UWG)- como en otros en principio más alejados (como el francés, cuya regulación se contiene en el Derecho Laboral –art. L 152.6 Código de Trabajo-), pero con los que a la postre la efectiva redacción seleccionada puede presentar mayores afinidades que las conscientemente introducidas. Otras tipificaciones recientes, en fin, (sin tan larga tradición en Europa), deberán ser también referente imprescindible, como es el caso del modelo portugués (con líneas de lesividad alternativamente previstas, Ley nº 108, 28 nov. 2001) o el de corte más nítidamente patrimonialista italiano, que introdujo en el 2.635 C.Civil la figura de la infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, cuya adecuación a las exigencias europeas fue ya inmediatamente cuestionada.

Responsabilidad penal de personas jurídicas

En tercer lugar, aunque no en orden de importancia, debe notarse que en el trasfondo de las cuestiones que el presente Proyecto de Investigación se propone abordar aparece a modo de materia común la de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, última de las cuestiones a la que es obligado referirse en esta sumaria presentación. Desde que, en 1994, uno de los miembros del equipo de investigación fuera becado por el Ministerio de Asuntos Exteriores para cursar estudios doctorales en el Instituto Universitario Europeo (Florencia) planteando precisamente ésta como línea de investigación en el marco de la armonización penal europea, lo cierto es que el consabido dogma societas delinquere non potest -que se sigue considerando que rige en el Derecho penal español- ha recibido diversas y destacadas atenciones y envites, tanto doctrinales como legales. Desde el punto de vista legal, si bien se ha podido decir que el Código de 1995 perdió la oportunidad de afrontar con determinación esta cuestión ya por entonces acuciante (Gómez Benítez), no es menos cierto que no por ello el Derecho español ha escapado de la presión que las necesidades pragmáticas de atajar la peligrosidad criminal de las empresas representa. Ya originariamente, con la intencionadamente ambigua previsión de las medidas del artículo 129 como consecuencias accesorias. Posteriormente, evidenciando grietas en el sistema, a través de determinados e imperfectos retoques (art. 31.2 CP, ex L.O. 15/2003). Por otra parte, y desde el punto de vista doctrinal, el ininterrumpido goteo de contribuciones (vg., la segunda edición de la monografía de L. Zúñiga, prologada por K. Tiedemann (2004) ) habla por sí solo de la trascendencia de la cuestión, dispensando de mayores justificaciones sobre su actualidad y relevancia. Pues bien, en el anterior marco, la investigación planteada presenta contornos bien precisos, alejándose de ser una mera propuesta de abundamiento en un tema que, por lo demás, lleva años abierto (en aspectos como, vg., determinación de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP). Esa focalización precisa es la que deriva de las dos coordenadas siguientes:

• En consonancia con el hilo conductor aludido, el análisis se centrará, a partir del status quaestionis existente, en el concreto sistema de responsabilidad diseñado por el Anteproyecto de 2006, atendiendo a las exigencias dimanantes de las DM 2005/667, 2005/222, 2004/757, 2004/68.
• La cuestión se aborda, en segundo lugar, en tanto que trasfondo de las demás cuestiones penales estudiadas (el sistema de incriminación específica diseñado por el prelegislador lleva a preverla, así, para la corrupción entre particulares del nuevo art. 286 bis –art. 288- o en el artículo 445 CP), huyendo de poco realistas pretensiones de teorización general sobre el sistema de imputación de los entes colectivos, habida cuenta del tipo de estudio en el que se inserta.

De este modo, y sin perjuicio de afrontar en un momento inicial la fijación del estado de la cuestión en España, -también a la luz de los avances y experiencias recientes del Derecho Comparado (interesante, al respecto, el Decreto Legislativo 231, de 8 de junio de 2001, en Italia)-, la investigación debe centrarse en los siguientes aspectos que vienen en buena medida marcados por la legislación actualmente en fase de Anteproyecto:

• Compatibilidad del derecho penal de culpabilidad con la eficacia del principio de libertad de empresa
• Exclusión del sistema de responsabilidad de las administraciones públicas, partidos y sindicatos.
• Adecuación político-criminal del sistema de incriminación específica
• Sistema de medición y determinación de la pena, así como la extinción de la responsabilidad (vg. , prescripción)
• Eficacia político-criminal del sistema, en particular de la previsión de traslado de la responsabilidad hacia las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida la responsable.
• El carácter propio de la responsabilidad en relación con la paralela incriminación de las personas físicas actuantes
• Precisión de los criterios de imputación del nuevo artículo 31 bis ( 'actividades por cuenta o en provecho de la persona jurídica'; 'poder de dirección'; etc.)
• Ampliación del favorecimiento personal (451 bis) al auxilio prestado para la continuación de las actividades de la persona jurídica sancionada, línea que entronca con la de protección penal de la Administración de Justicia ya trabajada por algunos de los integrantes del equipo (vid. GILI PASCUAL (1999)).

Y...

Otras vertientes de la investigación se han previsto para cubrir el amplio espectro que semejante innovación legislativa está llamada a suponer. Así, desde el punto de vista procesal, la cuestión de la eventual superación de las dificultades procesales que podía suponer la aplicación del contenido precipitadamente incorporado con el art. 31.2, o la relativa a la aplicación como medida cautelar por el órgano instructor de las penas aplicables a personas jurídicas del art. 33.7 (art. 129.3, nueva redacción).