Blockchain y Derecho público: perspectiva general

Gustavo Manuel Díaz González
Profesor ayudante doctor de Derecho Administrativo
Universidad de Oviedo

1.- Introducción: principales características de la tecnología blockchain

En los últimos tiempos, la tecnología blockchain -base de funcionamiento, como es de todos sabido, de la criptomoneda Bitcoin- ha acaparado la atención de numerosos actores de la esfera tanto pública como privada. De acuerdo con algunas destacadas exposiciones, esta modalidad tecnológica se encontraría destinada a operar profundas transformaciones en el funcionamiento de múltiples sectores de actividad, no solo en el ámbito empresarial y financiero, en el que se sitúa su origen, sino que también incidiría en un futuro casi inmediato sobre la actividad de las Administraciones Públicas de forma decisiva. La promesa de una radical renovación de la forma de ejercicio de las potestades administrativas ha alentado, así, la puesta en marcha de muy importantes iniciativas, también en nuestro país.

El funcionamiento de esta tecnología es habitualmente explicado a partir de la toma en consideración de las características propias de la red blockchain prototípica -de naturaleza pública y no permisionada-, que cabe sintetizar como sigue:

• Principios de distribución y de descentralización. La red pública sin permisos puede ser descrita como un libro mayor distribuido, lo que implica que los nodos o servidores que la integran poseen una copia auténtica de todas las transacciones incorporadas a la misma, sin que, por consiguiente, exista una autoridad central encargada de su custodia, mantenimiento y actualización. Ello posibilitaría, idealmente, la desintermediación de enteros sectores de actividad, como, por ejemplo, el bancario. Las implicaciones reales de estos principios, sin embargo, son discutibles -y discutidas-, puesto que no todas las redes blockchain sitúan tendencialmente en un plano de igualdad al conjunto de participantes y que incluso en las redes públicas sin permisos existen agentes encargados de la elaboración del código de funcionamiento, lo que supone, como ha podido decirse expresivamente, que blockchain no facilita una plena desintermediación, sino que crea nuevas categorías de intermediarios. 

• Encriptación y criptografía asimétrica. Las redes blockchain se caracterizan por el empleo de una criptografía de tipo asimétrico, esto es, basada en un sistema de doble clave, pública y privada, que permite el intercambio de mensajes e información entre los usuarios intervinientes en las correspondientes transacciones con un elevado nivel de seguridad, posibilitando, al mismo tiempo, la gestión autónoma de la identidad digital -cuestión que se sitúa en el centro de la propuesta, presentada por la Comisión Europea el pasado 3 de junio de 2021, de reforma del Reglamento (UE) nº 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Reglamento eIDAS)-.

• El empleo de mecanismos de consenso. Blockchain funciona sobre la base del consenso -algorítmico- de los nodos, a los que se atribuye la función de validación de las transacciones que se integran en la cadena de bloques a través del mecanismo definido con carácter previo en la propia red, que, entre otros extremos, articula la forma de retribución de dicha labor. Los mecanismos más conocidos son la prueba de trabajo -proof of work (POW), empleada en la red Bitcoin y cuyo elevadísimo impacto medioambiental, consecuencia de la priorización de la retribución de los nodos cuyos equipos informáticos poseen una mayor capacidad computacional, ha provocado dudas acerca de su sostenibilidad e incluso la propuesta de prohibición de la misma en el seno de las instituciones europeas- y la prueba de participación -proof of stake (POS), base de funcionamiento de la red Ethereum, cuyo impacto medioambiental es significativamente menor, si bien no deja de presentar desventajas, en la medida en que determina la prioridad de los nodos que poseen un mayor volumen de los criptoactivos utilizados en la red correspondiente, lo que implica fomentar la consolidación de prácticas monopolísticas, notoriamente alejadas del ideario igualitario que subyace a la tecnología blockchain-.

• La dificultad de la introducción de modificaciones en la cadena de bloques. De lo anterior resulta que la rectificación de una transacción ya validada exigirá de nuevo el consenso de los nodos con respecto no solo a la operación concretamente afectada, sino a todas aquellas que se hayan incorporado sucesivamente, lo que otorga una elevada dosis de seguridad al tráfico en la red blockchain. Esta característica, sin embargo, es identificada habitualmente con la inmutabilidad absoluta de la red, cualidad que dista de resultar predicable incluso de las redes públicas no permisionadas, como evidenció el hard fork de la red Ethereum en 2016, que motivaría la escisión de un importante grupo de servidores, que continuaría su actividad de manera independiente. 

2.- Criterios de clasificación de las redes blockchain

Como ya ha habido ocasión de señalar, las características brevemente referidas son predicables de una categoría específica de redes blockchain -las redes públicas sin permisos-. Sin embargo, resulta posible diferenciar un abanico relativamente amplio de redes, a partir de la aplicación de dos criterios de clasificación esenciales:

• En función de la forma de acceso a la información, cabe distinguir entre:

1. Redes públicas: aquellas en las que la accesibilidad a los datos es universal, de forma que cualquier persona puede consultar el contenido de las transacciones, y en las que no existen tampoco limitaciones para la adquisición de la condición de usuario.

2. Redes privadas: aquellas en las que se imponen restricciones tanto para el acceso a la información como a la posibilidad de envío de nuevas transacciones a la cadena.

3. Redes híbridas, federadas o de consorcio: combinan características de las dos categorías anteriores, toda vez que el acceso a la información es público, pero la posibilidad de incorporar nuevos bloques se reserva a una categoría específica de usuarios.

• En función del condicionamiento de la participación en la red consistente en la validación de las transacciones, es posible diferenciar las siguientes categorías:

1. Redes permisionadas: aquellas en las que la posibilidad de desarrollo de la labor de validación se condiciona a la previa obtención del permiso correspondiente.

2. Redes no permisionadas: aquellas en las que cualquier usuario puede desarrollar la labor de validación.

Consecuencia de lo anterior es que toda red privada será forzosamente permisionada, pero cabrá la articulación de redes públicas permisionadas o no -en las que el acceso a los datos será en todo caso libre, pero podrá o no limitarse la capacidad de desarrollo de la labor de validación-. Ello comporta la existencia de múltiples opciones para la configuración de las redes blockchain y posibilita, consiguientemente, el recurso a esta tecnología por parte de las Administraciones Públicas.

3.- Retos y posibles enfoques a adoptar desde la perspectiva regulatoria

El diseño de la disciplina jurídica aplicable a la tecnología blockchain se enfrenta, por razón de las propias características de la misma, a retos significativos:

• Mutabilidad de la tecnología, consecuencia de su relativa inmadurez y de su constante avance. Ello determina la variación permanente del objeto de regulación, pero puede ser visto, al mismo tiempo, como una oportunidad para orientar el desarrollo de blockchain a la satisfacción del interés general desde una fase temprana.

• La supranacionalidad del fenómeno. La posibilidad de que los nodos o usuarios se sitúen en cualquier punto del globo plantea problemas desde la perspectiva de la sujeción de su actividad a un ordenamiento institucional determinado, toda vez que favorece la huida hacia las jurisdicciones más permisivas. Con todo, esta es una dificultad que ya se planteó con el auge de Internet, como puso de manifiesto entre nosotros hace ya más de dos décadas el profesor Santiago Muñoz Machado (La regulación de la red, 2000), y que puede solventarse, cuando menos parcialmente, a través de la adopción de estrategias de regulación de alcance igualmente supranacional, del impulso de la autorregulación regulada y de la correcta selección de los puntos de conexión (privilegiando la limitación de la actividad de los destinatarios finales de las aplicaciones de la tecnología blockchain, cuya capacidad real de deslocalización será significativamente menor).

• Los usos delictivos. Consecuencia de lo recién referido es, como señalan diversas instituciones, el favorecimiento del desarrollo de determinadas actividades ilegales en las redes blockchain -por citar uno de los temores más recientemente expresados, la evitación de las consecuencias de las sanciones impuestas a los oligarcas que apoyan la invasión rusa de Ucrania a través de la retribución de los mismos mediante criptomonedas-. También este aspecto entronca con la amenaza cypherpunk, formulada al calor de la aparición y consolidación de Internet a finales de la década de los ochenta del pasado siglo.

• El difícil encaje de la tecnología blockchain en los sistemas normativos vigentes. Los criptoactivos y, más en general, el funcionamiento de las redes blockchain plantean problemas específicos desde la perspectiva de la aplicación de las categorías jurídicas tradicionales; en este sentido, entre otros aspectos, cabe citar la cuestión relativa a la determinación de la naturaleza de las criptomonedas a efectos fiscales o las dificultades en la aplicación de algunas de las garantías que integran el derecho a la protección de datos de carácter personal.

Para hacer frente a los retos sintéticamente referidos, la doctrina especializada (por todos, Michèle Finck, Blockchain Regulation and Governance in Europe, 2019) ha analizado con detenimiento las diversas alternativas regulatorias de que disponen las autoridades tanto nacionales como supranacionales, que pueden sintetizarse como sigue:

• Prohibicionismo: como cabe intuir con facilidad, este enfoque implica la adopción de una política restrictiva en relación con concretos casos de uso, ya con vocación de permanencia, ya con carácter en principio solo temporal -como ocurre, en el caso español, con la Disposición adicional sexta de la LPAC, que prohíbe el empleo de sistemas de identificación y firma basados en tecnologías de registro distribuido “en tanto que no sean objeto de regulación específica por el Estado en el marco del Derecho de la Unión Europea”-.

• Abstencionismo: comporta ignorar deliberadamente el fenómeno, adoptando una actitud pasiva frente a los retos que el mismo plantea y “fiándolo todo” a la aplicación del marco normativo vigente -con exclusiva adaptación del mismo por vía interpretativa, allá donde resulte posible-.

• Wait and see: supone la adopción de una postura cautelosa con respecto al fenómeno, posponiendo la introducción de modificaciones en el ordenamiento jurídico vigente, pero desarrollando simultáneamente consultas con los principales operadores del mercado y/o estudiando los avances experimentados en otras jurisdicciones.

• La autorregulación regulada: en extrema síntesis, esta técnica consiste en la determinación por parte de los poderes públicos de los estándares mínimos que habrán de observar los operadores privados a la hora de fijar sus propias normas de comportamiento como condición para el reconocimiento de eficacia jurídico-pública a las mismas. En contra de lo que cabría pensar a partir de una primera aproximación, esta opción permite un mayor grado de intervención pública en muchos de los sectores afectados, tal y como argumenta en detalle Mercè Darnaculleta -cuya tesis es referencia indiscutible en la materia-, y se adecua hoy a las exigencias regulatorias de la tecnología blockchain.

• Los sandboxes regulatorios: también denominados “espacios controlados de pruebas”, consisten en la aplicación temporal a una actividad sujeta a autorización de un régimen más flexible, pero controlado, a fin de favorecer la experimentación y el avance tecnológico en sectores específicos. Su regulación, centrada en el caso español en la digitalización del sistema financiero, se encuentra recogida en la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, cuya Disposición final primera prevé la toma en consideración del desarrollo y resultados de las pruebas con vistas, entre otros objetivos, a la simplificación de los respectivos regímenes.

4.- El empleo de la tecnología blockchain por las Administraciones Públicas: una visión panorámica

La flexibilidad de la tecnología blockchain facilita, como ha habido ocasión de señalar, su utilización por parte de las Administraciones Públicas, toda vez que les permite preservar la función servicial del interés general que la Constitución les atribuye y las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce y aprovechar, al mismo tiempo, muchas de las ventajas que aquella posibilita. Seguidamente se hará referencia a las mismas, con mención de algunos de los casos de uso más destacados de la tecnología blockchain por parte del sector público:

• En primer lugar, la tecnología blockchain facilita significativos avances en materia de transparencia, lucha contra el fraude y confianza ciudadana. Al permitir el acceso a la información contenida a la red a los usuarios de la misma, blockchain favorece el cumplimiento del principio de transparencia y la consecución de los efectos positivos asociados al mismo.

Ello se ha puesto de manifiesto especialmente mediante el empleo de blockchain en el ámbito de la contratación pública, aplicación que se sitúa en el centro de la conocida iniciativa del Gobierno de Aragón y que se ha desarrollado al amparo de la Disposición adicional decimosexta [apartado 1.h)] de la LCSP. Como es sabido, la citada disposición admite el envío en dos fases de las ofertas por medios electrónicos, con identificación inicial del licitador y anuncio de la oferta en el sistema y la posterior remisión de esta última en el plazo de veinticuatro horas. Como resulta evidente, esta opción plantea importantes ventajas desde la perspectiva de la trazabilidad de los procedimientos de adjudicación de los contratos.

• En segundo lugar, como ya habido ocasión de subrayar más arriba, la tecnología blockchain favorece importantes avances desde la perspectiva de la gestión autónoma de la propia identidad en el ámbito digital, aspecto objeto de específica consideración en la propuesta de reforma del Reglamento eIDAS presentada por la Comisión Europea el 3 de junio de 2021.

• En tercer lugar, la tecnología blockchain, combinada con los conocidos como smart contracts -en extrema síntesis, programas informáticos que permiten la realización automática de determinadas actuaciones una vez verificado un concreto hecho externo-, facilita mejoras significativas en términos de automatización de la actividad administrativa en ámbitos tales como la valoración de las ofertas en la contratación pública -aplicación ensayada en Aragón en el marco del procedimiento abierto simplificado abreviado, al amparo del artículo 159.6.d) de la LCSP- o, más en general, en cualesquiera procedimientos de concurrencia competitiva, en la gestión de los servicios públicos o en la ejecución o cumplimiento de determinadas prestaciones.

Con todo, deben tomarse en consideración las características, ya referidas supra, de la tecnología blockchain -en concreto, el hecho de que se funcionamiento se base en el consenso algorítmico de los nodos o usuarios y las consiguientes dificultades añadidas para la introducción de modificaciones en la cadena de bloques- al evaluar el interés de su empleo para la automatización de la actuación administrativa. En este sentido, algunos autores sostienen que blockchain posee un interés específico o cualificado en los ámbitos en los que no sea necesaria la realización de valoraciones cualitativas y han alertado sobre los problemas que podrían plantearse en los supuestos de funcionamiento incorrecto de las aplicaciones algorítmicas en que se basan las redes correspondientes.

Al margen de esta última cuestión, no deben infravalorarse las dificultades que, desde una perspectiva más amplia, presenta el empleo de la tecnología blockchain por parte de las Administraciones Públicas. Algunas de ellas, ciertamente, poseen un alcance tan solo relativo, como habrá ocasión de comprobar seguidamente; sin embargo, la entidad de los retos que puede plantear el uso de esta tecnología en el sector público fuerza, en nuestra opinión, a la adopción de una postura prudente o, en el mejor de los casos, tan solo moderadamente entusiasta al respecto:

• En primer lugar, como ya se ha destacado, blockchain se encuentra en una fase aún incipiente, lo que, se argumenta, podría generar dudas en relación con el empleo de medios tecnológicos en constante -y necesaria- evolución. Frente a dicha comprensión, sin embargo, parece más acertado poner el acento en la posibilidad de experimentación tecnológica en el ámbito del sector público, mediante la consideración de casos de uso de impacto económico y social limitado, con el fin no solo de fomentar el avance de esta modalidad de tecnología de registro distribuido, sino también de garantizar que el mismo se orienta a la satisfacción de los intereses generales.

• En segundo lugar, blockchain ha de acomodarse necesariamente a los principios que disciplinan la actuación administrativa, en particular, desde la perspectiva del mantenimiento de las prerrogativas que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración para el cumplimiento de su fin constitucional. En este contexto, se advierte una significativa división doctrinal, que enfrenta a quienes consideran, de una parte, que la tecnología blockchain impulsará el ejercicio compartido de las potestades públicas entre aquella y los agentes privados, y a quienes defienden, de otra, que en el sector público tan solo podrá plantearse en términos realistas la utilización de redes privadas o no permisionadas, que son las que, precisamente, representan un menor avance desde la perspectiva tecnológica.

• En tercer lugar, el funcionamiento de la tecnología blockchain plantea dificultades específicas desde el punto de vista de la observancia de las garantías que integran el derecho a la protección de los datos de carácter personal -en concreto, de los derechos de rectificación y supresión-. También esta observación, sin embargo, ha de ser matizada, por cuanto resulta técnicamente posible cohonestar el funcionamiento de la tecnología blockchain con el fundamento último de las referidas garantías.

• En cuarto lugar, desde el punto de vista normativo, no puede dejar de tenerse presente el importante obstáculo que hoy representa en nuestro ordenamiento la Disposición adicional sexta de la LPAC, a la que ya nos hemos referido supra.

• En quinto y último lugar, en fin, ha de tenerse en cuenta que la implantación de la tecnología blockchain en el sector público exigirá con seguridad la realización de muy relevantes inversiones, tanto en medios materiales como para la capacitación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, es necesaria una correcta identificación de los casos de uso, con específica consideración del valor añadido real de las correspondientes aplicaciones, para determinar si, en el caso concreto, el uso de blockchain resulta o no aconsejable.

A modo de conclusión, sobre estas y otras cuestiones, con específica consideración de la perspectiva local, me permito remitirme a las diversas contribuciones de la obra colectiva Blockchain y Gobiernos locales, cuyo índice puede consultarse en esta página de la Fundación Democracia y Gobierno Local.

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Profesor ayudante doctor de Derecho Administrativo
Universidad de Oviedo
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