I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 1
¿CUANDO CAMBIAN LOS ORDENES JURIDICOS?1
Josep M. Vilajosana
UniversitatPompeu Fabra
Introducción
Actualmente es ya un lugar común entre los iusfilósofos considerar que el Derecho es un sistema normativo dinámico (Cfr. Kelsen 1945 y Kelsen 1960). Sin embargo, el análisis del Derecho desde una perspectiva dinámica presenta algunos problemas no siempre fáciles de resolver (Cfr. Gianformaggio 1991). En el presente trabajo trataré una de estas cuestiones. En concreto, me propongo analizar la problemática relativa a la identidad de los órdenes jurídicos contemplada desde una perspectiva diacrónica. Para ello, en primer lugar, precisaré el significado con el que voy a usar ciertas expresiones; en segundo lugar, analizaré distintos criterios de identidad y sostendré que no resultan satisfactorios debido básicamente a su carácter formal»; y, por último, apuntaré la necesidad de hallar un criterio material de identidad de los órdenes jurídicos que ayude a corregir las carencias de los criterios formales (Cfr. Vilajosana 1996).
1. Algunas definiciones
Antes de proceder a la reconstrucción y crítica de distintos criterios formales de identidad de los órdenes jurídicos, resulta imprescindible explicitar en qué sentido serán utilizadas las expresiones orden jurídico» y criterios formales de identidad». Con este fin, procederé, primero, a realizar una serie de distinciones relativas a los niveles y perspectivas que permiten concretar el tema genérico de la identidad de los sistemas jurídicos, para después especificar qué se entiende en este trabajo por criterios formales» de identidad.
a) Identidad de los órdenes jurídicos
Es posible tratar el tema de la identidad de los sistemas jurídicos a distintos niveles y desde diversas perspectivas (para mayores detalles, cfr. Vilajosana 1995). A continuación me limitaré tan sólo a distinguir tres niveles (sistema jurídico, orden jurídico, orden estatal) y dos perspectivas (sincrónica y diacrónica).
Por sistema jurídico» entenderé un conjunto de normas jurídicas que tienen una determinada propiedad P (que puede ser, por ejemplo, la fuerza obligatoria, la vigencia, o la aplicabilidad) en un tiempo t (primer nivel)2
.
Por orden jurídico» entenderé una secuencia de sistemas jurídicos (segundo nivel) (Cfr. Raz 1970:34 y ss; Alchourrón y Bulygin 1976).
Por orden estatal» entenderé una secuencia de órdenes jurídicos (tercer nivel).
Desde la perspectiva sincrónica, el problema consiste en hallar un criterio que permita distinguir entre distintos sistemas jurídicos, órdenes jurídicos u órdenes estatales válidos, vigentes o aplicables en un mismo intervalo de tiempo.
Desde la perspectiva diacrónica, el problema consiste en hallar un criterio que establezca las condiciones necesarias y/o suficientes del cambio de sistemas jurídicos, órdenes jurídicos u órdenes estatales válidos, vigentes o aplicables en un mismo espacio.
La combinación entre niveles y perspectivas permite concretar el tema genérico de la identidad de los sistemas jurídicos en seis posibles ámbitos, con su especial problemática cada uno. Concentraré mi atención, como dije antes, en los problemas que plantea la identidad de los órdenes jurídicos desde una perspectiva diacrónica. Por tanto, se trata de establecer, manteniendo constante un orden estatal, cuáles son las condiciones necesarias y/o suficientes de un cambio de orden jurídico. Un sistema jurídico, al definirse como conjunto de normas, cambiará cada vez que se incorpora o se elimina una norma jurídica. Pero un orden jurídico, al ser una sucesión de sistemas jurídicos, puede mantener su identidad a pesar de los continuos cambios de sistemas jurídicos. Por eso, la identidad de un orden jurídico viene345
dada por la identidad de los criterios usados para la identificación de los conjuntos normativos pertenecientes a la secuencia (Alchourrón y Bulygin 1971:72 y ss.).
b) Criterios formales y criterios materiales
Para comparar diversos criterios de identidad de los órdenes jurídicos distinguiré entre criterios formales y materiales. La elección no es casual. Pretendo mostrar que algunas de las perplejidades a las que se llega usando ciertos criterios de identidad de los órdenes jurídicos son debidas básicamente a su carácter formal.
Llamaré material» a todo criterio que no sea formal. Llamaré formal» a un criterio si cumple al menos una de las siguientes condiciones:
1. Si lo relevante es la satisfacción del procedimiento de creación y derogación de normas jurídicas y no la importancia del contenido de las normas creadas o derogadas. Llamaré procedimental» al criterio que cumpla esta condición.
2. Si lo determinante a la hora de establecer la identidad de un orden jurídico radica en el origen de las normas jurídicas. Es decir, si lo que importa es la actividad de creación del legislador y no los actos de aplicación. Llamaré de origen» al criterio que cumpla esta condición (Cfr. Raz 1970:108).
3. Si pretende establecer el comienzo y el final de un orden jurídico atendiendo únicamente a consideraciones jurídicas. Entenderé que ello es así, si no se toman en cuenta consideraciones sociológicas o políticas. Llamaré independiente» al criterio que cumpla esta condición.
2. Criterios formales de identidad
Puede decirse, por tanto, que un determinado criterio de identidad de los órdenes jurídicos es formal en la medida que cumpla alguna de las anteriores condiciones. A continuación reconstruiré dos criterios formales de identidad. El primer criterio (legalidad) cumple las condiciones 1, 2 y 3. El segundo criterio (regla de reconocimiento) cumple las condiciones 1 y 3. Se tomarán como modelos de estos criterios los sustentados en las obras de Kelsen y Hart, respectivamente. Una vez reconstruido cada criterio añadiré las razones por las que lo considero insatisfactorio.
a) El criterio de la legalidad
El criterio de la legalidad puede formularse como sigue: un sistema normativo St pertenece al orden jurídico Oj si, y sólo si: a) las normas inéditas de St, con respecto al contenido del sistema anterior St-1 que pertenece a Oj, han sido emitidas mediante actos autorizados por normas que pertenecen a St-1; b) las normas de St-1 que no pertenecen a St han sido derogadas por actos autorizados por normas de St-1 (Caracciolo 1988:68). Como dice Caracciolo, la aplicación de ambos requisitos asegura la legalidad del cambio temporal de sistemas pertenecientes al orden jurídico y conduce a la idea de un sistema originario cuya pertenencia al orden no puede establecerse mediante el mismo criterio de legalidad (Caracciolo ibid.).
La teoría del derecho de Kelsen podría ofrecer un buen ejemplo de este criterio. Según Kelsen, un sistema jurídico es el conjunto de todas las normas creadas mediante el ejercicio de facultades conferidas directa o indirectamente por una norma básica. En sus propias palabras:
Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. (Kelsen 1960:202).
De lo cual se desprende que el criterio de identidad propuesto por Kelsen habrá de buscarse a través del análisis del concepto de norma básica y del concepto de cadena de validez .
Kelsen empieza preguntándose por qué vale una norma individual (una sentencia judicial). Su respuesta es que esa norma individual fue dictada en aplicación del código penal. Y así se puede continuar:
Si se preguntara por el fundamento de validez de ese código penal, se obtendría la respuesta: (...) vale por haber sido promulgado por un organismo legislativo, facultado por una norma de la constitución del Estado, a imponer normas generales. (...) Si se pregunta por el fundamento de validez de las normas que regulan la producción de normas generales, (...) se llegaría quizás a una constitución del Estado más antigua. (...) Y así se continuaría hasta llegar por fin a una primera constitución histórica del Estado (...), cuya validez no puede ser referida a una norma positiva implantada por una autoridad jurídica, (...) [sino a] una norma presupuesta: (...) la norma básica (Kelsen 1945 y Kelsen 1960:207-8 ).
La validez de cada norma deriva de otra norma válida que autoriza su creación. Para evitar el regreso al infinito, es indispensable un último eslabón. Este último eslabón no puede ser una norma positiva, puesto que siempre podríamos preguntar acerca del fundamento de su validez. Por tanto, según Kelsen, sólo una norma no positiva puede ser la norma última de un orden jurídico, ya que es la única que no presupone otra norma de la cual derive su normatividad. Esta norma es la norma básica.
Algunas precisiones relativas al criterio de identidad de los órdenes jurídicos sustentado por Kelsen serían las siguientes:
- Dos normas jurídicas, una de las cuales autoriza, directa o indirectamente, la creación de la otra, pertenecen a un sistema del mismo orden jurídico. De lo que se sigue que si una norma autoriza la creación de otra, o si ambas son autorizadas por una tercera, entonces ambas pertenecen a sistemas que pertenecen al mismo orden jurídico.
- La creación de todas las normas que componen cada uno de los sistemas que integran un orden jurídico está autorizada directa o indirectamente por una norma jurídica (norma básica). De lo cual se sigue que dos normas, ninguna de las cuales autorice la creación de la otra, no pertenecen a un sistema del mismo orden si no existe una norma que autorice directa o indirectamente la creación de ambas (Cfr. Raz 1974).
Cabe, pues, afirmar que una cadena de validez es un conjunto de todas aquellas normas tales que:
- Cada una de ellas autoriza la creación de una de las otras normas del conjunto, con excepción al menos de una, la cual no autoriza la creación de ninguna norma (norma individual en la terminología kelseniana).
- La creación de cada una de ellas está autorizada por una norma de ese conjunto, con excepción de una norma cuya creación no se encuentra autorizada por ninguna norma de la cadena (norma básica6
).
De todo lo anterior se deduce que:
- Hay al menos una norma común en dos cadenas de validez que pertenezcan a sistemas del mismo orden jurídico.
- Hay una norma que es parte de todas las cadenas de validez de un orden.
- En todo orden jurídico la norma que pertenece a todas las cadenas de validez del mismo es la norma básica, la cual supone el punto final de todas las cadenas.
Después de la anterior reconstrucción, puede afirmarse que el criterio de la legalidad, representado en Kelsen, es un criterio procedimental, de origen e independiente. Veamos a continuación cada una de estas características seguidas de las críticas correspondientes.
1. El criterio de la legalidad concede más relevancia al procedimiento de creación de normas que al contenido de las mismas. El hecho de que dos sistemas jurídicos contengan muchas normas idénticas en contenido no es prueba de que pertenezcan al mismo orden jurídico. De igual modo, el cambio en el contenido de las normas jurídicas no supone necesariamente un cambio en el orden jurídico. La mayor o menor relevancia de la materia regulada por la norma que cambia no es tenida en cuenta por este criterio. Se mantiene el mismo orden jurídico mientras los cambios normativos se lleven a cabo a través del procedimiento establecido.
Esta posición conduce a resultados contraintuitivos. Por un lado, podría modificarse por completo el contenido de las normas jurídicas de un sistema perteneciente a un orden jurídico. Si esa modificación se ha llevado a cabo siguiendo el procedimiento establecido no podría hablarse de cambio de orden jurídico. Por otro lado, un cambio ilegal en cualquier materia sin importancia» bastaría para dar lugar a un cambio de orden jurídico.
Si no se quiere llegar a tales resultados, hay que proponer un criterio que tenga en cuenta la relevancia del contenido que se modifica. Así, pues, el elemento que hay que tener en cuenta para establecer la distinción aquí propuesta es que mientras un criterio procedimental atiende más a la legalidad o ilegalidad del cambio (si se ha cumplido o no con el procedimiento establecido), un criterio no procedimental tendría en cuenta la importancia de la norma que cambia con independencia de que la variación se haya producido siguiendo o no el procedimiento establecido. Creo que con ello se describe mejor lo que los juristas habitualmente entienden por cambio de orden jurídico: la variación (aunque sea legal) de un sector fundamental del mismo; no la modificación (incluso ilegal) de la constitución, si afecta tan sólo a materias sin importancia. Por descontado, ahora la cuestión pasa a ser cuál es el criterio que permite discernir entre la mayor o menor importancia del cambio. Mi propuesta, tal como más adelante especificaré, es la de considerar que la relevancia que cuenta en estos casos es la relevancia política.
2. El criterio de la legalidad, además de ser procedimental, es de origen. Se trata de la legalidad de la creación de las normas de un sistema jurídico en relación a otro. No se contemplan hechos tales como la aceptación o el reconocimiento del orden, ni se tienen en cuenta cuestiones relativas al poder de hecho, sino sólo si el origen de la validez de las normas deriva directamente, o de forma indirecta a través de las cadenas de validez, de una misma norma, que por tanto puede llamarse norma originaria.
Una norma originaria del primer sistema jurídico de un orden jurídico es aquella cuya creación no está autorizada por otra norma. Que esa norma originaria sea la primera constitución histórica o la norma básica no tiene mayor trascendencia para este tema (Bulygin 1987:513).
Privilegiar la creación de las normas, frente a la aplicación, presenta algunos problemas. Puede ocurrir que el parlamento apruebe una norma inconstitucional y que ésta sea aceptada por la población y el gobierno, al tiempo que la aplican los tribunales. Si se supone que la norma en cuestión regula una norma de poca importancia constitucional, parecería absurdo predicar de ella que ha instaurado un nuevo orden jurídico por el simple hecho de que rompió la cadena de validez. (Raz 1970:108-109).
Como es sabido, Kelsen intenta eludir esta consecuencia no deseada, proponiendo la llamada cláusula alternativa tácita» (Cfr. Kelsen 1960:279.). Pero, como han dicho distintos autores, esta solución no es satisfactoria: ¿cómo podría saberse si una determinada norma se contrapone a lo dispuesto por normas superiores (y, por tanto, si ha dado lugar eventualmente a un cambio ilegal) si en realidad, en virtud de la cláusula alternativa tácita, toda norma jurídica es analíticamente constitucional? (Para más críticas, cfr. Vernengo1960:17; Nino 1985:32-34; Moreso1993:98-100).
3. Por último, el criterio de la legalidad es un criterio independiente. En efecto, el criterio propuesto por Kelsen supone, en definitiva, un intento de explicar la identidad de los órdenes jurídicos pura y exclusivamente en virtud de elementos jurídicos. ¿Cómo si no sería una teoría pura» del derecho?
Todas las normas jurídicas que pertenezcan a una misma cadena de validez son parte de sistemas jurídicos pertenecientes a un mismo orden jurídico. De lo cual se infiere que sólo mediante una ruptura de la cadena de validez tiene sentido hablar de cambio de los órdenes jurídicos.
Sin embargo, es plausible hablar de cambio de orden jurídico sin que se haya producido esa ruptura en la cadena de validez. Piénsese, por ejemplo, en los casos en que un mismo país pasa constitucionalmente» de un régimen democrático a uno de tipo autoritario (en Alemania, por ejemplo, el paso de la república de Weimar al régimen nazi), o al revés (en España, el paso del régimen franquista a la monarquía parlamentaria actual). Esto muestra que los juristas suelen vincular el cambio de orden jurídico con el de régimen político, lo cual justifica abogar en favor de un criterio material de identidad tal como lo haré más adelante.
El criterio de la legalidad, en suma, postula que la ilegalidad de los cambios normativos es condición necesaria y suficiente del cambio de orden jurídico. Pero, con las anteriores críticas he intentado mostrar lo poco plausible que resulta esta tesis (En el mismo sentido, cfr. Finnis 1973).
En primer lugar, la ilegalidad no es condición suficiente del cambio de orden jurídico. Las críticas al rasgo procedimental del criterio de identidad de Kelsen así lo muestran. Hay que atender de alguna forma a la importancia» de las normas que se modifican. Y esta importancia no tiene por qué coincidir con la noción de superioridad procedimental de Kelsen (norma superior que confiere validez a las inferiores). Parece que, de alguna manera, hay que tomar en consideración la importancia del contenido de las normas (tanto constitucionales, como de rango inferior) que se modifican ilegalmente. No parece tener la misma importancia, por ejemplo, la modificación inconstitucional de una ley que regula la cría caballar en un determinado Estado, que la modificación inconstitucional del régimen de propiedad del mismo. Y no la tiene, porque la importancia en estos cas7
os se suele juzgar atendiendo al contenido político de la norma en cuestión y no necesariamente al lugar que la misma ocupa en la cadena de validez.
En efecto, normalmente consideramos que es máspolíticamente el cambio de régimen de propiedad imperante en un determinado Estado (por ejemplo, el paso de un Estado en el que se reconozca la propiedad privada a otro en el que no se admita), porque puede ser un indicio, que, junto a otros, conduzca a pensar que ha habido un cambio de régimen político. Y ello con independencia de que el régimen de propiedad esté regulado por normas constitucionales o por normas de rango inferior. Este razonamiento puede ayudar a mostrar el carácter intuitivamente plausible de la correspondencia entre la identidad de un orden jurídico y la identidad de un régimen político que propondré más tarde.
En segundo lugar, la ilegalidad del cambio normativo no es condición necesaria del cambio de orden jurídico. Las críticas al carácter independiente del criterio de identidad de Kelsen así lo ponen de manifiesto. Si se admite que casos como el paso de la República de Weimar al nazismo en el orden estatal alemán o el paso del régimen franquista a la democracia parlamentaria en el orden estatal español constituyen cambios de orden jurídico, y, al mismo tiempo, se admite que en ambos casos se siguió el procedimiento jurídico establecido, habrá que concluir que la ilegalidad no es una condición necesaria del cambio de orden jurídico. De nuevo, sólo postulando un criterio material de identidad que vincule el cambio de orden jurídico al cambio de régimen político es posible dar cuenta de estos casos.
b) El criterio de la regla de reconocimiento
Se ha visto el énfasis que Kelsen otorga al hecho de la creación de las normas como fundamento de su criterio de identidad de los órdenes jurídicos. Este, sin embargo, es sólo uno de los posibles enfoques de la cuestión. Otro enfoque es el que subraya la importancia de los órganos jurídico-aplicadores a la hora de establecer el criterio de identidad de los órdenes jurídicos. Se trata ahora no ya de privilegiar el origen de las normas jurídicas, sino el reconocimiento o la aceptación de las mismas por parte de las personas que ocupan un determinado status dentro de la sociedad. Este enfoque alcanza su formulación más acabada en Hart.
Para Hart, la aceptación de la misma regla de reconocimiento por parte de los funcionarios del sistema es lo que dota de identidad a éste. Hart lo expresa de este modo:
If only some judges acted "for their part only" on the footing that what the Queen in Parliament enacts is law, and made no criticisms of those who did not respect this rule of recognition, the characteristic unity and continuity of a legal system would have disappeared. For this depends on the acceptance, at this crucial point, of common standards of legal validity (Hart 1961:113).
La regla de reconocimiento ocupa un lugar central en la determinación del criterio de identidad de un orden jurídico por parte de Hart. Puede afirmarse que, según este autor, un sistema jurídico consiste en una regla de reconocimiento más todas las normas identificadas por esa regla. Es, pues, de la máxima importancia saber en qué consiste este tipo de regla.
La regla de reconocimiento de Hart es concebida como una regla necesaria. Necesaria en el sentido de que todo sistema jurídico tiene una y sólo una regla de reconocimiento y también porque el conjunto de normas que no contengan una regla de este tipo no constituye un sistema jurídico. Esta es la función de unidad reservada a dicha regla. Su presencia hace que las normas no sean un conjunto inconexo, sino que estén unificadas.
Además, la regla de reconocimiento debe contener un criterio de validez que sea supremo. Esto significa que, a pesar de que una regla de reconocimiento pueda contener diversos criterios, si pretende cumplir con su función de identificación de las normas pertenecientes a un mismo sistema, aquellos criterios deben estar jerarquizados, de tal forma que uno de ellos prevalezca en caso de conflicto. En palabras de Hart:
We may say that a criterion of legal validity or source of law is supreme if rules identified by reference to it are still recognized as rules of the system, even if they conflict with rules identified by reference to the other criteria, whereas rules identified by reference to the latter are not so recognized if they conflict with the rules identified by reference to the supreme criterion (Hart 1961:103).
Aparece aquí una diferencia respecto a la norma básica kelseniana que es importante subrayar. Hart dice:
We only need the word "validity", and commonly only use it, to answer questions which arise within a system of rules where the status of a rule as a member of the system depends on its satisfying certain criteria provided by the rule of recognition (Hart 1961:105).
Por tanto, no puede plantearse una cuestión relativa a la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios. En Kelsen hay que dar por admitida la validez de la norma básica, la cual hace las veces de regla última». A la concepción kelseniana de una última regla hipotética» o supuesta» que existe en la conciencia jurídica», Hart opondrá una regla que existe como cuestión de hecho, es decir, existe en la medida en que es aceptada como la regla de reconocimiento de un orden jurídico.
Las normas de un sistema existen (pertenecen al mismo), si satisfacen las condiciones establecidas en la regla de reconocimiento. Pero la existencia de la propia regla de reconocimiento no puede determinarse de la misma manera, sino que es a matter of fact» (Hart 1961:107). Esta circunstancia significa que Hart concibe la regla de reconocimiento como una regla social (Hart 1961:54-56), cuya existencia se debe a una práctica social. Para que exista una regla social en un grupo de personas se requiere una serie de conductas convergentes, una crítica que se considere legítima a las conductas desviadas y que, por lo menos, algunos vean en la conducta de que se trate una pauta o criterio general de comportamiento a seguir por los destinatarios de la norma.
Ahora es posible reconstruir el criterio de identidad que ap8
arece en The Concept of Law, a partir de los siguientes puntos:
- En un orden jurídico debe haber una y sólo una regla de reconocimiento. Para ser más precisos, cabría decir que, aunque la regla de reconocimiento contenga distintos criterios de validez, uno de ellos debe ser considerado último y supremo. Si no hay regla de reconocimiento, no hay orden jurídico (de una sociedad desarrollada). Si hay más de una regla de reconocimiento, hay más de un orden jurídico: tantos como reglas de reconocimiento haya.
- La identidad de un orden jurídico se mantiene mientras existe la misma regla de reconocimiento.
- La regla de reconocimiento existe cuando es aceptada por los officials del sistema.
En definitiva, el criterio de identidad de los órdenes jurídicos propuesto por Hart se caracterizaría por los siguientes rasgos:
1. Pueden haber dudas acerca de si la regla de reconocimiento es un criterio de identidad procedimental o no. Por un lado, para que subsista la misma regla de reconocimiento, se concede importancia a que los cambios de normas jurídicas tengan lugar de acuerdo con lo dispuesto en las reglas de cambio identificadas por la regla de reconocimiento. Sin embargo, por otro lado, Hart parece admitir que pueden haber cambios que no respeten la regla, pero que tales cambios deben ser importantes y continuados para que quepa hablar de cambio de regla de reconocimiento y, por tanto, de cambio de orden jurídico. En el primer caso, da la impresión de que la regla de reconocimiento es un criterio procedimental; en el segundo caso, parece constituir un criterio no procedimental.
Pero lo que inclina la balanza a favor de considerar el criterio de Hart como procedimental es que las formulaciones que propone como candidatas prescinden del contenido. Una formulación tal como Lo que la reina sanciona en Parlamento es Derecho» es compatible, por ejemplo, tanto con un régimen democrático como con otro no democrático. Decidir entre uno u otro, dependerá, entre otras cosas, de qué es lo que la Reina sanciona en el Parlamento; es decir, del contenido de las normas, pero no exclusivamente del procedimiento que se siga. Dicho de otro modo, siguiendo el mismo procedimiento se pueden instituir regímenes políticos alternativos sin cambiar la regla de reconocimiento.
La poca claridad de Hart en este punto permite ulteriores interpretaciones en las que se dice que la regla de reconocimiento es siempre compleja (e) incluye no sólo las disposiciones legales sino también los principios, ideologías y criterios de aplicación» (Garzón 1987:61). Podríamos decir que Garzón ha materializado» la regla de reconocimiento, con lo cual se acercaría a la tesis que voy a sostener en este trabajo. De acuerdo con esta idea, si el Parlamento modifica el régimen político mediante una ley y ésta se acepta habría que concluir que hay un cambio en la propia regla de reconocimiento a pesar de que se haya realizado a través del procedimiento establecido.
2. Como ya he dicho, frente al criterio kelseniano basado en el principio de origen, Hart sustenta el suyo en el principio de aceptación. Lo que importa ahora no es tanto la presupuesta validez de una norma hipotética que confiera validez al conjunto, sino el hecho de la aceptación de una regla que es tal, precisamente, porque se produce esta aceptación. Esto permite subsanar los defectos que sobre este punto tenía el criterio de la legalidad.
No obstante, el concepto de regla de reconocimiento ha recibido numerosas críticas. A continuación me interesa destacar solamente las críticas que apuntan a la dificultad que existe para establecer la variación de la regla de reconocimiento, por ser éste el tema relacionado más directamente con la problemática de la identidad de los órdenes jurídicos desde la perspectiva diacrónica.
Para empezar, ¿qué cambios de las normas que satisfacen el criterio de la regla de reconocimiento son compatibles con la existencia continuada de la misma regla? O, expresado en términos de cambio de orden jurídico, ¿qué cambios obligan a admitir que una nueva regla de reconocimiento (y, con ella, un nuevo orden jurídico) ha reemplazado a la anterior? Siempre existirán dudas acerca de cómo distinguir las conductas que suponen violación de la regla de aquellas otras que representan los primeros pasos de una nueva regla (Cfr. Harris 1971).
En tal sentido se han ofrecido diversas críticas (por ejemplo, cfr. Ramos Pascua, 1989). Así, Raz niega que la regla de reconocimiento sea el elemento unificador de un orden jurídico apoyándose en el hecho de que no siempre los jueces se ajustan a lo preceptuado en ella a la hora de identificar las normas jurídicas válidas (Cfr. Raz 1971:96).
Estas críticas no parecen convincentes, ya que las desviaciones de la regla de reconocimiento o bien son aisladas e individuales, en cuyo caso se trata de conductas susceptibles de crítica y generalmente revocables (no introducen nuevas normas jurídicas en el sistema), o bien son desviaciones que consiguen la adhesión de los tribunales en su conjunto, en cuyo caso se habrá modificado la regla de reconocimiento en el sentido de acoger como correcta la nueva práctica de identificación normativa.
En cambio, sí me parece que la doctrina de la regla de reconocimiento es acreedora en este punto a otra crítica. Si no se desea considerar que cada cambio interpretativo da lugar a un cambio de orden jurídico, se requiere un criterio de relevancia que sirva para distinguir los cambios fundamentales de aquellos que no lo son. Más adelante intentaré mostrar una vía posible para hallar este criterio de relevancia. Consideraré la identidad de los órdenes jurídicos como una función de la identidad de los regímenes políticos. Si se parte de tipologías rigurosas de regímenes, las propiedades definitorias de cada clase ofrecen un criterio válido para saber si las variaciones acaecidas en un determinado régimen político suponen o no la pérdida de identidad del mismo y, por tanto, del orden jurídico.
3. El criterio de la regla de reconocimiento sigue siendo, al igual que el criterio de la legalidad, un criterio independiente. Según Raz (1971:97 y ss.), Hart no da respuesta al problema de la identidad de los órdenes jurídicos porque no se plantea el problema que está en la base. Su teoría tiene respuestas completas (aceptables o no) para los problemas que parecen preocuparle, tales como el papel de los tribunales en un orden jurídico, la variedad de las normas jurídicas y su mutua relación, la verdad en cuanto al escepticismo de las normas jurídicas, la relación entre eficacia y existencia, etc. Si Hart no da respuesta completa al tema de la identidad es porque pasa por alto no sólo parte del mismo sino toda una cuestión entera, que es la relación entre Derecho y Estado. Esta relación afecta tanto al alcance de los sistemas jurídicos como a la continuidad de los mismos. Todo Estado (entendido como forma de sistema político) tiene un orden jurídico que forma el Derecho del Estado. Como aquí interesa en especial el tema de la continuidad, hay que decir que, en virtud de que la desaparición de un Estado conlleva la desaparición de su orden jurídico y puesto que una norma jurídica que no lo es del Estado no es parte de su orden jurídico (o, mejor dicho, de los sistemas jurídicos que pertenecen al mismo), la cuestión de la continuidad se ve afectada también por aquella relación entre Estado y Derecho.
En esta argumentación Raz tiene razón, pero hay que añadir algo más. No se trata sólo de descuidar la relación entre Derecho y Estado (lo cual afectaría en primer término al dominio de problemas relativos al orden estatal), sino que también se olvida la relación entre Derecho y régimen político. Es en este último punto donde hay que hallar la razón de la falta de respuesta satisfactoria a los problemas de identidad de los órdenes jurídicos. Dar cabida a cuestiones relativas al sistema político o al régimen político supondría abandonar la concepción de un criterio independiente de identidad, que es precisamente lo que pretendo hacer a continuación.
3. Hacia un criterio material de identidad
Si se aceptan las objeciones formuladas en el apartado anterior a los criterios formales, la solución del problema planteado pasará por intentar construir un criterio material de identidad de los órdenes jurídicos. En otro lugar he tratado de explorar más detalladamente esta posibilidad (Vilajosana 1997). A continuación sólo voy a dar algunas indicaciones de un camino a seguir.
Pero antes, una observación preliminar. No hay que entender la propuesta de criterio material que aquí se sostendrá como una cuestión esencialista. Quien lo desee puede seguir manteniendo un criterio formal de identidad. Pero, como ya vimos, al usar criterios formales aparecen ciertas perplejidades que son las que los autores discuten. Y se discuten seguramente porque dejan sin respuesta problemas que parecen relevantes. El criterio material que propondré va encaminado a dar cuenta de los problemas que están en el origen de esas perplejidades.
a) Derecho y política
Nadie parece negar que Derecho y política están estrechamente conectados, pero, en ocasiones, no se está dispuesto a sacar las oportunas consecuencias de esta admitida relación. El presente trabajo es un intento de mostrar que esa vinculación debe tener repercusiones a la hora de teorizar sobre la identidad de un orden jurídico. La división de niveles que he establecido permite precisar tal vinculación con correspondencias de nivel a nivel. Así, al segundo nivel normativo (orden jurídico) le correspondería un nivel político (régimen político), mientras que al tercer nivel normativo (orden estatal) le correspondería otro nivel político (Estado, entendido como sistema político independiente).
Propongo que esta relación entre Derecho y política se entienda conectada con el tema de la identidad de los órdenes jurídicos del siguiente modo. Los cambios de orden jurídico dependerían del contexto político. A su vez, los cambios de contexto político no dependen del procedimiento sino del contenido: que un cambio normativo sea legal o ilegal no es determinante para este tema a menos que afecte a la identidad del régimen político. Visto desde la teoría política, a cada régimen político le corresponde una secuencia de conjuntos de normas (orden jurídico). Si esto es así, queda abierta la vía para la conexión.
En concreto, mi propuesta consiste en definir lo que hasta ahora he llamado identidad de los órdenes jurídicos en términos de identidad de los regímenes políticos. De este modo se podrá aplicar los instrumentos analíticos que la teoría política ha generado para el estudio de los regímenes políticos. Así, estipularé que un orden jurídico se mantiene si y sólo si se mantiene el régimen político (segundo nivel). O, dicho de otro modo, un cambio de sistema jurídico equivale a un cambio de orden jurídico cuando supone un cambio de régimen político. Por otro lado, propongo definir la identidad de los órdenes estatales en términos de la identidad de los Estados, entendidos como sistemas políticos independientes. Así, estipularé que un orden estatal se mantiene (o cambia) si y sólo si se mantiene (o cambia) el Estado (tercer nivel). No obstante, puesto que los problemas de tercer nivel no son el objeto específico del presente trabajo, voy a dar por supuesto que existen criterios para discernir cuándo en una determinada sociedad se ha constituido un sistema político independiente y voy a concentrar mi atención a partir de ahora en los problemas relativos a la identidad de los regímenes políticos desde la perspectiva diacrónica.
b) Orden jurídico y régimen político
Cabe pensar al menos en tres soluciones para establecer cuándo un cambio en el régimen supone un cambio de régimen:
a) Sólo hay cambio de régimen cuando los cambios en el régimen se producen por métodos violentos.
b) Según Easton, un sistema político se compone de tres elementos: comunidad política, autoridades y régimen político. A su vez, el régimen político está constituido por los principios, las normas jurídicas y las estructuras de autoridad (Para más detalles, cfr. Easton 1953 y 1965; Morlino 1985). Si nos interesan los regímenes políticos vigentes, podría decirse que un régimen político determinado existe cuando, dentro de un sistema político independiente (Estado), sus miembros apoyan (aceptan» en terminología hartiana) unos determinados principios, así como unas determinadas normas y estructuras de autoridad, y tales elementos logran imponerse efectivamente. A partir de ahí cabe formular un criterio de identidad: hay cambio de régimen cuando cambian conjuntamente los tres elementos de apoyo que lo componen.
c) Como sostiene Morton A. Kaplan, la duración de un sistema político varía según nuestra definición del mismo. Podemos usar definiciones tan amplias que casi todos los cambios, incluyendo el reemplazo de una civilización por otra, satisfagan sus requisitos (y no implique un cambio de sistema). Por tanto, la propuesta de este autor es la de entender que se da el cambio de sistema cuando las modificaciones de los elementos del sistema es tal que se necesite una teoría diferente para explicar su comportamiento (Kaplan 1967:162). Esta idea podría aplicarse al cambio de régimen político y sostener que sólo hay cambio de régimen cuando el régimen que surge como consecuencia requiere una clasificación diferente dentro de una tipología preestablecida.
Vamos a ver las posibilidades de cada una de estas propuestas.
La solución a) no parece muy aceptable, ya que olvida la posibilidad de la violencia adaptativa (Cfr. Nieburg 1970:5), así como el hecho de que en ciertos países la violencia es el método habitual de resolución de conflictos. Esta solución, además, no permite dar cuenta de los cambios pacíficos de régimen.
En cuanto a la solución b), desde una perspectiva diacrónica (la que interesa en este trabajo), a medida que pasa el tiempo es difícil pensar que en un determinado régimen no sucedan cambios de principios, de normas y de estructuras de autoridad. Tomemos un ejemplo de la reciente historia política española. No hay duda que a lo largo del régimen franquista» hubo cambio de normas jurídicas. También puede entenderse que se dieron cambios de principios (con el paso de una visión autárquica de la política y de la economía a una apertura al exterior) y de estructuras de autoridad (en algún momento se concedieron mayores competencias al Parlamento). Aplicando a este ejemplo la solución b) habría que concluir que al cambiar las normas, los principios y las estructuras de autoridad, hubo un cambio de régimen político. Sin embargo, esta conclusión es poco plausible. Estas variaciones no parecen ser tan relevantes como para sostener que ha habido cambio de régimen. Por ejemplo, en relación a los principios, más que la apertura al exterior interesa saber si se reconocen una serie de derechos y libertades que antes no se reconocían. Por lo que hace a las estructuras de autoridad, poco importará que el Parlamento tenga más competencias, si sus miembros siguen sin ser elegidos por sufragio universal. En suma, parece que lo significativo para nuestro tema es si se ha pasado de un régimen autoritario a uno democrático.
Para la solución b), a diferencia de los criterios formales examinados anteriormente, el cambio de normas es una condición necesaria pero no suficiente del cambio de régimen político. Pero quedarse en este punto supone aceptar que cada vez que se produce la modificación conjunta de los principios, normas y estructuras de autoridad, aunque sea de poca importancia, se ha cambiado de régimen político. Con lo cual se reproducen algunos de los problemas que tienen, tal como vimos, los criterios formales de identidad. Por eso se requiere un criterio de relevancia.
La solución c) incorpora ese criterio de relevancia. Lo que debe variar para que se produzca un cambio de régimen político no son los elementos que lo definen sino una propiedad de esos elementos (el hecho de pasar, por ejemplo, de principios autoritarios a principios democráticos).
Si esto es así, resulta indispensable recurrir a una tipología de regímenes. De ella surgirán los criterios para identificar los principios, normas y estructuras de autoridad que colocan al régimen en una clase o en otra. Tales tipologías proporcionarán un criterio para atribuir importancia a las variaciones que tienen lugar en los elementos que componen un régimen político determinado, de tal suerte que quepa considerar que tales variaciones han dado lugar a un cambio de régimen. Propongo, para ello, trazar la gran división entre regímenes democráticos y no democráticos. Dentro de los democráticos puede tomarse en consideración la caracterización que de ellos hace Dahl (Dahl 1971), mientras que para los regímenes no democráticos (dictatoriales, totalitarios, autoritarios) puede usarse la tipología aportada por Linz (Linz 1975). Ambas son lo suficientemente completas e incorporan los pertinentes indicadores empíricos como para que puedan resultar útiles para nuestros fines (para mayores detalles, cfr. Vilajosana, 1997).
Llegados a este punto resulta posible formular un criterio material de identidad de los órdenes jurídicos: un determinado orden jurídico se mantiene mientras se mantiene el mismo régimen político. A su vez, un régimen político mantiene su identidad hasta que las modificaciones en sus elementos obliguen a inscribirlo en otro tipo dentro de una clasificación dada. En tal sentido, he propuesto las clasificaciones de Dahl y Linz.
El criterio propuesto, en definitiva, es material, por cuanto, en contraposición a los criterios formales:
1. Presta atención prioritaria a la importancia del contenido de las normas que se modifican. Las normas jurídicas relevantes serán aquellas que caracterizan a un régimen político como tal. Para establecer si ha habido o no un cambio en la identidad de un régimen político, de poco sirve cerciorarse de que las variaciones dentro de una determinada sociedad política independiente se han producido siguiendo el procedimiento establecido o apartándose del mismo. La ilegalidad puede servir tan sólo como índice de una posible pérdida de identidad de un régimen político (y, por tanto, de un orden jurídico), pero no es ni condición necesaria ni suficiente, como ya mostré en su momento.
Lo decisivo es determinar si las modificaciones suponen un cambio de régimen. Para ello, hay que partir de una tipología precisa de regímenes, en la que se establezcan las propiedades características de cada régimen. A partir de ahí, hay que constatar si el cambio en cuestión ha supuesto una variación en alguna de estas características hasta el punto de que se ha pasado de una propiedad definitoria de un régimen a otra definitoria de otro régimen. No es una cuestión sencilla, pero a través de los indicadores empíricos que los propios autores de las clasificaciones proponen, se puede llegar a resultados satisfactorios.
Huelga decir que ésta no es una cuestión matemática. Toda clasificación que emplee el lenguaje natural, por muy tecnificado que éste sea, tendrá límites imprecisos debido a la vaguedad y textura abierta de este tipo de lenguaje. Pero si la clasificación, además de ser útil, cumple con los requisitos de exclusión y exhaustividad (como creo que puede sostenerse respecto a las propuestas por Dahl y Linz), nada habrá que objetar según el estándar académico al uso.
2. Se fundamenta en última instancia en la aceptación. No interesa tanto el origen de las normas, sino el comportamiento y las actitudes de los miembros de la comunidad política y de las autoridades. En este sentido, pasar del principio de origen (Kelsen) al de aceptación (Hart) es ya un avance. Pero esta aceptación habría que hacerla extensiva no sólo a las normas jurídicas, sino también a los principios que inspiran un determinado régimen y a las estructuras de autoridad. Por tanto, debería hablarse de aceptación de los tres elementos que componen todo régimen: principios, normas y estructuras de autoridad. El cambio de régimen se produce cuando, en una determinada sociedad política independiente, se pasa del apoyo a (y eficacia de) determinados principios, normas y estructuras de autoridad al apoyo a (y eficacia de) otros principios, normas y estructuras de autoridad. Ahora bien, si no se quiere concluir que cualquier cambio en los mismos supone un cambio de régimen, hay que ofrecer un criterio de relevancia del cambio. Como dije antes, este criterio sólo lo puede proporcionar, desde el punto de vista teórico, una tipología de regímenes políticos.
Creo que carecen de este criterio de relevancia tanto la regla de reconocimiento hartiana, como la versión materializada» que de la misma ofrece Garzón Valdés. Ello hace que, por ejemplo, no tengan respuesta satisfactoria a la pregunta de cuándo los cambios interpretativos de las normas suponen un cambio de regla de reconocimiento.
El concepto de régimen político (RP) puede ayudar a solventar estas carencias. Partimos de un conjunto de tres elementos, que son los principios (P), las normas (N) y las estructuras de autoridad (EA). Así, cada tipo de RP (democrático, dictatorial, autoritario, totalitario) suministra un criterio de tipos de P, N y EA. El insumo de apoyo se refiere a un conjunto específico que pertenece a una clase de P, N y EA. De este modo, cambia el RP [y con él el orden jurídico] cuando se acepta, y logra imponerse, otro conjunto que pertenece a otra clase, o, lo que es lo mismo, cuando el insumo de apoyo se transfiere a otro tipo de P, N y EA. Si no se admite esto, no se pueden distinguir satisfactoriamente los cambios en el régimen de los cambios de régimen.
3. Es dependiente. Con todo lo que he dicho resulta claro que el criterio propuesto no es independiente. La propuesta de definir la identidad de los órdenes jurídicos en términos de la identidad de los regímenes políticos ha ido encaminada precisamente a dar cabida a otras cuestiones más allá de las normas jurídicas, sin negar por ello que éstas tengan también su importancia.
BIBLIOGRAFIA CITADA
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NOTAS
Este es el texto de la ponencia presentada en el Congreso de Filosofía del Derecho, celebrado en Vaquerías, Córdoba (Argentina), en agosto de 1997.
No voy a discutir aquí las razones que puedan darse en favor de cuál debe ser la propiedad P.
En general, parto de la base de que una propuesta teórica es más satisfactoria» que otra si se adecúa mejor a un uso del lenguaje vigente en la comunidad teórica de que se trate, siempre que la conceptualización no deje sin explicar cuestiones que parezcan relevantes, según los criterios de la propia comunidad. En tal sentido, a lo largo de este trabajo pretendo poner de manifiesto las perplejidades que surgen a raíz de la utilización de criterios formales de identidad de los órdenes jurídicos.
Hay que precisar que ni Kelsen ni Hart trazaron la distinción entre sistema jurídico y orden jurídico, pero no creo que sea falsear su pensamiento realizar las sucesivas reconstruccines que aquí se proponen.
La expresión cadena de validez» no es de Kelsen, sino de Raz (Raz 1970:105 y ss), pero lo que ella denota está perfectamente reflejado en los escritos kelsenianos. Von Wright ha hablado, en este sentido, de cadena de subordinación» (Cfr. Von Wright 1979:203 y ss.).
Por supuesto, como dice el propio Bulygin sólo si estamos interesados en el orden jurídico que es usado de hecho en algún lugar, vamos a exigir que sus normas primitivas [constitución originaria en el sentido de Kelsen] tengan existencia fáctica». Pero resulta ser que los juristas normalmente se interesan por órdenes jurídicos fácticamente existentes (en los distintos sentidos que pueda darse a tal expresión: eficacia» en Kelsen, vigencia» en Ross, aceptación» en Hart). Y precisamente esta es una de las razones por las que no resulta enteramente satisfactoria la propuesta de Bulygin de usar la expresión constitución originaria» de un determinado orden jurídico sin tener en cuenta si se trata o no de la constitución vigente (Cfr. Bulygin 1991a:263-264). Sobre el papel que puede jugar el concepto de vigencia en este punto, cfr. Moreso y Navarro 1993.
Para las cuestiones relativas al carácter de la regla de reconocimiento, cfr. Ruiz Manero 1991; Bulygin 1976 y 1991b; Caracciolo 1991. Para los problemas del concepto de aceptación, cfr. Macbride 1965. Para la circularidad en la que se basa el argumento de Hart, cfr. MacCormik 1981; Nino 1987; Ruiz Manero 1990; Caracciolo 1988 y Vilajosana 1997.
Ver, por ejemplo, el resultado en la clasificación exhaustiva de Dahl. Cfr. Dahl 1971, Apéndices A y B, y Dahl 1989, pp. 239-243.
CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 1
I.S.S.N.: 1138-9877
Fecha de publicación: 1 de julio de 1998