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Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 1

PEÑA FREIRE, A. M.: La Garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Editorial Trota, 1997, 303 pp.

El libro que reseñamos, en su origen fue presentado como tesis doctoral en la Universidad de Granada, lo que, de cierta forma, justifica que siga algunas vicisitudes propias de este género académico. Así por ejemplo, nos encontramos con una intrincada tesitura expositiva derivada del tratamiento de distintos y complejos temas, así como de constantes matizaciones; además de que, muchas veces, dado el núcleo central que anima la investigación, se incurre en repeticiones de ideas. Por otro lado, muestra también una confianza, tal vez, excesiva en los mecanismos del garantismo como solución a la crisis tanto de los sistemas jurídicos como políticos. Lo dicho no significa, en absoluto, una evaluación negativa o descalificadora de la obra. Ésta tiene grandes méritos y virtudes y, sin duda, una gran calidad científica, lo cual la hace acreedora de atención en el mundo jurídico-académico.

Puestos a resumir el contenido de la obra, se podría decir que se trata básicamente de una lectura en clave garantista del actual modelo normativo denominado Estado constitucional de derecho. El autor denota claramente su afiliación a la orientación que desde hace algún tiempo se conoce con el nombre de garantimo. Tal orientación aunque originaria del mundo penal, ha encontrado una gran acogida en la filosofía política y, poco a poco, también esta siendo asimilada por la filosofía del derecho. Justamente la intención del autor es conseguir "un acercamiento a la garantía como macroconcepto de teoría general del derecho y como elemento y función de sistemas jurídicos complejos" (p.19). De tal forma, que establece como objetivo concreto de la investigación "la construcción y análisis de la garantía como una categoría jurídica objeto de la teoría general del derecho" (p.20).

Tal meta conduce a una necesaria desviación o reinterpretación de los estándares tradicionales de la teoría general del Derecho, dado, como literalmente afirma, que "El aislamiento conceptual, la pureza, la taxonomía, el monismo, etc., comienzan a no ser condiciones de idoneidad del conocimiento o presupuestos metodológicos necesarios y pasan a ser observados, cada vez más, como obstáculos epistemológicos al despliegue del saber conforme a las nuevas coordenadas" (pp.22-23). Estás nuevas coordenadas paradigmáticas no son otra que la apertura a la interdiciplinariedad, o sea, el uso en la investigación jurídica de elementos dimanantes de otras áreas de conocimiento o, simplemente, de la propia realidad social.

Estas observaciones preliminares sirven para justificar la concepción de la garantía como una categoría jurídica abierta, flexible y plural, cuya definición y entendimiento sólo es posible en su dimensión constitutiva, o sea, en su propia operatividad y en los procedimientos jurídicos (sean legislativos, judiciales o de ejecución) en que nace y adquiere una configuración precisa. Este entendimiento es lo que motiva a Peña Freire a realizar un minucioso estudio de los diferentes contextos o ámbitos jurídicos donde se inserta la categoría jurídica de la garantía.

Esbozadas las líneas directrices de la obra, es hora de especificar el contenido de las tres partes que la componen. La parte primera del libro está dedicada al estudio de la garantía en el marco del Estado constitucional de derecho, considerado como el contexto de sentido de dicha categoría. Precisamente porque la configuración del derecho como sistema de garantías es la clave que permite articular un nuevo paradigma normativo de Estado. Diversos razona mientos esgrimidos en la obra conducen a la conclusión de que el Estado constitucional de derecho es el resultado de una evolución del Estado de derecho o, lo que es casi lo mismo, un perfeccionamiento de éste, en gran parte motivada por la erosión o desintegración de los caracteres definitorios y de la propia capacidad funcional de este modelo normativo. En este sentido el Estado constitucional de derecho representa una modelación o reestructuración de los postulados más característicos del Estado de derecho, sin que esto signifique, como estima el autor, ninguna ruptura o superación radical de los principios básicos del Estado de derecho.

Este nuevo modelo normativo presenta como característica fundamental tres importantes rasgos: a) la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, sean de naturaleza liberal o social; b) la consagración del principio de legalidad como sometimiento efectivo a derecho de todos los poderes públicos, sin excepción, c) la funcionalización de todos los poderes del Estado a la garantía del disfrute de los derechos de carácter liberal y de la efectividad de los derechos de carácter social (p.37). En estos tres rasgos se localiza la idea-núcleo que caracteriza o configura a este modelo como sistema garantista por excelencia: la primacía a la forma constitucional, colocándola en un plano de juridicidad superior, vinculante e indisponible, en línea de principio, para todos los poderes del Estado (p.59), además de la aserción de vínculos y límites jurídico-constitucionales, tanto de carácter formal como substancial, que condicionan y subordinan todos los actos de producción o ejecución jurídicas.

Pero no sólo eso, sino que en el Estado constitucional de derecho las constituciones crean un referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder político: "su propia forma de ejercicio - sometida a derecho, democrática, de ejecución y de garantía - y los ámbitos de exclusión que le afectan, como sería el caso de los derechos fundamentales" (p.59). De ahí que este carácter constringente y subordinante de la Constitución, como dice el autor, "se muestra como un expediente tendencialmente válido para la limitación del poder" (p.62).

Por otro lado, el diseño teórico de este modelo de Estado opera un redimensionamiento del principio de legalidad. La premisa de esta operación deriva del reconocimiento de que el substrato del principio de legalidad en el Estado constitucional de derecho no es ya sólo formal sino también sustancial. Por ello en esta nueva formulación "todos los actos de producción y ejecución jurídica llevados a cabo por cualesquiera poderes del Estado están, de diversos modos, sometidos al derecho en todos sus aspectos, esto es, tanto en los aspectos formales o procedimentales, como materiales y de sentido" (p.58). Aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad: la regulación de la producción y ejecución del derecho positivo no sólo en cuanto a las formas sino también en cuanto a los contenidos producidos.

Ahora, y según esta nueva formulación, el principio de legalidad es entendido como fuente jurídica tanto de los modelos de legalidad (lata y estricta) como del modelo de legitimación (formal o sustancial), razón por la cual en él descansa la función garantista del derecho. El principio de legalidad, en la teoría del garantismo, presenta dos sentidos o dimensiones: el de la mera legalidad, en virtud de la cual la ley es condicionante, determinando que el ejercicio de cualquier poder debe tener por fuente la ley como condición formal de legitimidad; y el de la estricta legalidad, en razón de la cual la ley se encuentra condicionada, o sea, exige que la propia ley condicione a determinados contenidos sustanciales la legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido.

Cabría argüir aún que este cambio paradigmático operado por el Estado constitucional supone, además, una drástica revisión del sentido de la validez. Ésta deja de ser una característica o atributo estable de las normas que responden a una lógica binaria de presencia/no presencia, válidas/inválidas, para pasar a convertirse en una relación compleja (p.96). La validez, entonces, actuaría "como una función integrante del sistema jurídico complejo y fragmentado en distintos planos de normatividad, entre los que se establecen relaciones que van más allá de la simple atribución de competencia por la norma superior, la determinación de un procedimiento para la producción normativa o la reiteración de determinados aspectos materiales vinculantes desde los planos superiores" (p. 96). El autor también trae a colación la escisión garantista en el concepto de validez, que disocia dos dimensiones conceptuales: la validez propiamente dicha y la vigencia. Esta última es considerada en relación con las condiciones o procedimientos formales de los actos productivos de normas. Es "un juicio de hecho o técnico, pues se limita a constatar que la norma cumple con los requisitos formales que le son exigibles y, como tal, susceptible de ser declarado como verdadero o falso" (p.98). Por su parte, la validez es vista como una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel normativo superior. Así que "el juicio de validez va referido no a la forma de la norma, sino a su contenido, y afecta a la relación de la norma con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento: su vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que, en todo caso, sea un juicio complejo pero de carácter jurídico, interno al ordenamiento, y no moral o político" (p.98).

Otra importante innovación de este nuevo modelo normativo es la asignación de una dimensión axiológica a la democracia como modelo de organización política del Estado constitucional de derecho. Pues bien, el punto de partida es la distinción entre dos dimensiones o modelos de democracia: la democracia formal, en que el principio mayoritario es fuente absoluta de legalidad, donde se establece la validez de cualquier decisión, sea del contenido que sea, así adoptada; y la democracia sustancial, que está formada por el conjunto de reglas que determinan cómo y quién decide, en el marco de un Estado de derecho y, por tanto, vinculada estructural y funcionalmente a la tutela y garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos. Estas reglas condicionan la validez de las normas jurídicas y las posibilidades de decisión democrática. Se enuncia primero aquello sobre lo que no se puede decidir así como aquello sobre lo que no se puede dejar de decidir y, en definitiva, lo que sí podrá se objeto de decisión (p.74). Precisa el autor que este último modelo es el que "corresponde a las exigencias y principios del Estado constitucional de derecho, pues asume estructuralmente la existencia de límites respecto del poder de decisión y, por tanto, hace posible la síntesis de los principios que exigen la limitación del poder del Estado y, por otro lado, la legitimidad de sus decisiones democráticas" (p.74).

En definitiva, la conexión continua de la dimensión formal y sustancial, tanto en lo referente al modelo jurídico como al modelo político del Estado constitucional, es el vector básico que permite controlar tanto la producción y ejecución formal como sustancial de los patrones normativos.

La segunda parte del libro se centra en el tema de la garantía, analizando los elementos básicos englobados en la función de garantía adscrita al sistema jurídico. Uno de los principales elementos a través de los cuales se hace efectiva en el ordenamiento esta función de garantía, son los derechos humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente (p.107). La afirmación de que los derechos fundamentales son los principales factores de la garantía de un sistema jurídico, lleva el autor a la necesidad de analizar los mismos desde una perspectiva interna, como un elemento jurídico con una estructura y unas funciones precisas, dado que es de aquí de donde "se derivará su idoneidad concreta para garantizar las pretensiones y valores externos de los que el propio derecho es un efecto" (p.112).

En este particular, el autor formula un análisis de la configuración y estructura de las normas jurídicas que expresan los derechos fundamentales. Caracterizando las normas fundamentales como normas que pueden manifestarse estructuralmente como reglas, como principios o en ambas formas de modo simultáneo. Esta naturaleza bifronte de los derechos fundamentales (como expresión de los valores externos y como normas de garantías internas), también obliga, según Peña Freire, a tomar en consideración la vertiente dinámica de las normas fundamentales, o sea, a analizar los procesos y dinámicas que determinan la efectividad de las normas como garantía de los propios derechos fundamentales y de su carga axiológica en la medida en que representan los vectores de incidencia de cada derecho en el ordenamiento (pp.121-122). Esto permitirá una interpenetración y una interacción recíproca entre valores y principios: las normas constitucionales expresan valores cuya pretensión es la de determinar la formulación de principio o su dinámica y, "al hacerlo, redefinen e inciden en el contenido histórico que va adquiriendo el principio, es decir, pasan a ser condiciones formales del mismo, con lo que la dinámica y la evolución están siempre aseguradas"(p.121). Es de esta forma como la dimensión valorativa va introduciéndose en el marco jurídico, conformando principios y referentes jurídicos, garantizando así la flexibilidad, modulación y dinamicidad del propio sistema. Ahora bien, la estructura de los derechos y sus niveles de garantías tienen que estar en la base de cualquier valoración axiológica, ya que "estos criterios, expresivos de la centralidad de la persona y la intrumentalidad del Estado y del derecho, son el contenido básico de la función de garantía jurídica que obliga a la maximización de la libertad e igualdad personal y, en general, de todos los valores que inspiraron el pacto" (p.126).

Otro importante y destacado elemento jurídico objeto de la garantía es el "derecho subjetivo". Dado que dicha categoría se presta a difusas, imprecisas y distorsionadas definiciones o conceptualizaciones, propone el autor su entendimiento a partir de tres elementos básicos. En primer lugar, el derecho subjetivo se define por ser una relación jurídica ternaria entre su titular, el destinatario respecto del titular y el objeto del derecho. En segundo lugar, el derecho subjetivo, desde un punto de vista interno y estructural, es una categoría deóntica que tiene como correlativo un deber del destinatario u obligado, mientras que el objeto del derecho estará compuesto tanto de acciones positivas como de omisivas (abstenerse de actuar). El último de los elementos caracterizadores es la existencia de un respaldo jurídico a la realización por el obligado del deber correlativo al derecho, o sea, la existencia de una determinada norma o institución jurídica, destinada a la satisfacción de dicho derecho (p.128).

Tras esta definición el autor trata de verificar la posibilidad de convertir el derecho subjetivo en eje de la garantía. Tarea que le exige realizar un acercamiento histórico al proceso de formalización del derecho subjetivo. Esto tiene como resultado la percepción de que el derecho subjetivo, como mecanismo técnico jurídico, se encuentra completamente cerrado sobre su propio referente jurídico, siendo, por tanto, inadecuado o poco apropiado para expresar las potencialidades requeridas para la garantía de los valores centrales del sistema (p.141). Además, apunta una serie de dificultades adicionales, límites e inconvenientes de la asignación de los derechos subjetivos como expediente óptimo para la construcción del sistema de garantías.

Otro de los conceptos jurídicos que el autor cree conveniente resaltar es el de interés legítimo. Valiéndose de la definición de Nigro, lo conceptúa como "aquella posición de ventaja otorgada a un sujeto por el ordenamiento en orden a un bien concreto, objeto de una potestad administrativa y que consiste en la atribución al referido sujeto de poderes dirigidos a influir sobre el correcto ejercicio de la potestad administrativa, para así hacer efectivo el interés sobre el bien" (pp.171-172). Por otro lado, Peña Freire se propone razonar sobre la interrelación interés/garantía con un doble objetivo: verificar la potencialidad que el interés pueda tener para optimizar la función de garantía; y, de manera inversa, su posible funcionamiento como factor de desviación o ilegitimidad en que puedan incurrir tanto la actuación de los poderes públicos como los diversos desarrollos normativos de los que aquéllos son responsables. Tras discurrir sobre algunas cuestiones específicas relacionadas con la tendencia doctrinal que niega o resta relevancia jurídica a los intereses, concluye afirmando que el modelo de los intereses parece más idóneo a los efectos de acoger ciertas modalidades de situaciones, caracterizadas por mayor flexibilidad, complejidad y dinamicidad, que la categoría del derecho subjetivo. En este sentido, afirma, el interés legítimo "encuentra su razón de ser jurídica» en normas plurales, abiertas al entorno e indisponibles al propio poder legislativo, como son las constitucionales, que admiten, por su propia generalidad, numerosas interpretaciones y desarrollos políticos que darán como resultado diversas formas de expresión del interés general. La conexión con lo externo, con los valores constitucionales y los derechos fundamentales, dado el carácter informal y negativo de los intereses legítimos, son ventajas del modelo de los intereses frente a la dificultad para conciliar axiológicamente igualdad y derechos subjetivos" (pp.188-189).

El bloque de cierre del libro (tercera parte) está dedicada a la garantía en los procesos jurídicos, donde aborda los tres procesos jurídicos básicos en los que la garantía se manifiesta (tanto en el sentido positivo/afirmativo como negativo/vulnerador), que son: el legislativo, el judicial y el administrativo o ejecutivo. Las tesis fundamentales defendidas en relación con cada uno de estos poderes del sistema jurídico constitucional pueden ser esquematizadas de la siguiente forma:

a) La garantía en el momento legislativo. Partiendo de la idea que la única fuente de legitimidad de los sistemas jurídicos y políticos son los derechos fundamentales contenidos en la constitución, defiende que también el legislador, tanto en los procesos normativos como ejecutivos, está condicionado al sometimiento a las normas constitucionales, y, por tanto, en los supuestos de vulneración de dicho principio (tanto por acción como por omisión) es perfectamente susceptible de impugnación por los órganos encargados del control de constitu cionalidad.

b) La garantía en el momento judicial. La función jurisdiccional es uno de los puntos clave de la teoría del garantismo, ya que, frente a los otros poderes, el judicial está precisamente caracterizado por su exclusiva vinculación al derecho, a la tutela de los derechos e intereses lesionados. También interesa destacar que en este contexto la función jurisdiccional se convierte el guardián por excelencia del derecho en su expresión constitucional. Dos son los vectores a través de los cuales se opera la garantía jurisdiccional: mediante la corrección jurídica del ordenamiento conforme a su sentido constitucional y mediante la garantía de una solución desde el derecho para cada conflicto entre derecho e interés legítimo que se plantee (p.233). El punto más conflictivo de la exposición es el del control o límite de la acción jurisdiccional, dado que, por un lado, se afirma la independencia del poder judicial de cualquier otra instancia de legitimación que no sea el derecho, y, por otro, se defiende que la única forma de control de la legitimidad de la actividad jurisdiccional es el control social. Así, resulta que si el vínculo epistemológico del juez está condicionado únicamente al derecho, más allá de las determinaciones políticas o sociales mayoritarias, parece discutible que la legitimidad de las decisiones normativas esté a cargo justamente del control social.

c) La garantía frente a los actos de la Administración. Al igual que los demás poderes, la Administración pública también se encuentra rigurosamente sometida al derecho. La importancia de éste vínculo está en que este poder tiene un mayor margen de permeabilidad a la incidencia de intereses particulares o sectoriales no generalizables, además de una fuerte propensión a la desviación de las determinaciones jurídicas que lo afectan. De ahí la necesidad de eficaces mecanismos de control y garantía del mismo. Éste (el control) es arrogado mayormente al poder judicial basándose en dos premisas: la primera es que el control de los actos de la Administración es incumbencia del poder judicial; la segunda es la vinculación de la Administración a la tutela de los derechos fundamentales e intereses legítimos de los ciudadanos. Este control jurisdiccional de la administración podrá asumir cualquier forma o procedimiento que haga efectivo el fin para el que existe, presuponiendo, incluso, "la posibilidad de sustituir la decisión administrativa por otra cuando cuente con elementos suficientes para ello y cuando la efectividad de la tutela de los derechos e intereses legítimos lo exija: lo contrario sería vulnerar un derecho fundamental" (p.296).

Como reflexión final sobre la obra, diría que la misma no descubre una novedad sustancial, dado que su fuente inspiradora y norteadora es el garantismo, teoría ya desarrollada y consolidada. Sin embargo el gran mérito de Peña Freire, y aquí sí se puede decir que presenta un aspecto novedoso, está en que intenta analizar y conectar una serie de categorías operativas de la teoría del derecho con los presupuestos de la teoría del garantismo, lo cual exige un gran esfuerzo de imaginación, tiendo en cuenta que pone el tela de juicio viejos y arraigados fundamentos dogmáticos enclaustrados en el "monismo epistemológico". Además, a efectos prácticos, la obra representa un intento de respuesta frente a la crisis de la propia capacidad reguladora del derecho que esta llevando a una vasta fenomenología de ilegalidad y a un continuo y creciente fenómeno de irresponsabilidad y incontrolabilidad los poderes públicos.

En suma, estamos ante una obra importante que merece atención y discusión en los medios teóricos y académicos.

Maria de Lourdes Souza.

Universidad de León

CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 1

I.S.S.N.: 1138-9877

Fecha de publicación: diciembre de 1998