I.S.S.N.: 1138-9877

Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 1

EL RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES EN LA LEY DE UNIONES ESTABLES DE PAREJA» DE CATALUNYA

Pedro A. Talavera Fernández.

Profesor de Filosofía del Derecho. Universitat de València.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

Uniones homosexuales: problemas abiertos.

II. EL CONTEXTO INTERNACIONAL.

1. Precedentes legislativos europeos.

2. Problemas de Derecho internacional.

III. EL CONTEXTO DEL ESTADO ESPAÑOL.

1. La proposición de Ley de Coalición Canaria.

2. La Proposición de Ley del Partido Popular.

IV. LA LEY DE UNIONES ESTABLES DE PAREJA.

1. El Proyecto de Ley presentado por el Govern català.

2. La Ley de uniones estables de pareja.

V. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN.

Uniones homosexuales: problemas abiertos.

Me parece oportuno recordar, al comienzo de este estudio, las célebres palabras de Von Kirchmann: la ciencia llega siempre tarde respecto de los procesos evolutivos sociales, de forma que jamás ha conseguido captar el presente. La ciencia jurídica se asemeja al caminante en el desierto. Delante de él tiene cármenes florecientes, lagos con movido oleaje; pero a pesar de que camina todo el día, todos ellos se hallan tan distantes de él como lo estaban por la mañana» (1).

Esta certera intuición del famoso fiscal prusiano resulta especialmente válida para el complejo ámbito del Derecho de familia y no debería perderse de vista en nuestra actual situación. En efecto, cuando las uniones extramatrimoniales llevan bastantes años planteando problemas judiciales y provocando resoluciones jurisprudenciales en el ámbito ordinario y en el constitucional; el Parlamento del Estado, en primer lugar, y más tarde el Parlament de Catalunya se apresuran a provocar la aparición de una norma reguladora, dejándose llevar más por la presión social de determinados colectivos y grupos políticos (causante de carencias y deficiencias en sus propuestas) que por una reflexión mesurada y honda sobre los fundamentos y presupuestos de tales normativas.

Cabría, como contrapunto al pensamiento de von Kirchmann, recordar también la no menos famosa sentencia de Hegel: la filosofía, como el buho de minerva, alza su vuelo al atardecer». En otras palabras: aunque se corra el peligro de retardar las decisiones, no se puede afrontar una cuestión de tanto calado, de manera superficial o paresurada. Aquí no se está planteando la oportunidad o conveniencia social y política de una determinada legislación; la verdadera cuestión latente es lo que debe entenderse por familia, por matrimonio o por convivencia marital. Precisamente por eso, antes de abordar una regulación, es prioritario determinar, con rigor, los presupuestos desde los cuales la pluralidad legítima de concepciones existentes nuestra sociedad en el terreno de las relaciones afectivas, podría o debería convertirse en Derecho positivo.

A pesar de todo, aun a riesgo de otorgar la razón a von Kirchmann una vez más, en el caso de las uniones de hecho, deberíamos seguir el vuelo vespertino del buho de Minerva, evitando atender primordialmente a criterios oportunistas, a presupuestos ideológicos o a estrategias de política legislativa; por el contrario, hay que apoyarse sobre unos sólidos fundamentos.

En ese sentido, no cabe duda de que las uniones homosexuales, como patentes realidades de convivencia afectiva que reclaman un pleno reconocimiento jurídico, constituyen un problema complejo para el Derecho, puesto que no se trata tanto de otorgarle una normativa legal, cuanto de determinar con claridad si entre personas del mismo sexo puede o no establecerse jurídicamente hablando una verdadera convivencia more uxorio, y si la heterosexualidad define o no de modo absoluto la institución del matrimonio. Así pues, el tratamiento de las uniones homosexuales, no sólo precisa de un enfoque dogmático, sino de la conjunción de distintas perspectivas: tanto las estrictamente jurídicas (en el ámbito privado, público, constitucional y jurisprudencial), como las sociológicas y las psicológicas, con el fin de evitar la tentación del reduccionismo o la del estereotipo (2). Sólo desde estos presupuestos se puede enfocar adecuadamente una propuesta de regulación y, lo que es más importante, podrá determinarse el ámbito adecuado para tal regulación: el público istitucional o el privado contractual.

Así pues, el tratamiento jurídico de las uniones homosexuales debe abordarse en toda su extensión; de nada sirve diferirlo, invocando las graves dificultades técnico-jurídicas de la cuestión, o retrasando las decisiones legislativas pertinentes con discutibles argucias parlamentarias, tal y como se está haciendo en el Congreso de los Diputados. Carece, igualmente, de sentido forzar una regulación cuyo único y exclusivo criterio sea el de conceder para acallar las reivindicaciones, determinados efectos, pero intentando no rozar los cimientos dogmáticos tradicionales del Derecho de familia, creando un peculiar y controvertido contrato de convivencia. El precio a pagar en estos juegos malabares, quizá sea la creación de un problema jurídico todavía mayor en forma del controvertido contrato de convivencia.

En consecuencia, no me parece correcto descartar, a priori, ningún posible estatus legal para las uniones homosexuales, sin analizar antes a fondo el modelo de su convivencia afectiva, alegando exclusivamente su falta de encaje en los esquemas dogmáticos vigentes. Del mismo modo, tampoco considero aceptable forzar su inserción allí donde manifiestament no caben. Se trata, pues, de afrontar realmente el reto y, de alguna manera, se está escamotenado lo verdaderamente sustantivo de la cuestión.

Hasta ahora, ante la postura intransigente de la dogmática, la aproximación sociológica (3) ha constituído el elemento más decisivo a la hora de defender la legitimidad de estas uniones en el seno de una sociedad plural, convirtiéndolas en tema de opinión pública y reclamando un estatus legal en pie de igualdad con las uniones heterosexuales. Con todo, la valoración del problema, ha sido muy desigual. No hace falta insistir en que la utilización partidista de los análisis sociológicos es tan antigua como el Derecho.

Por una parte, se ha presentado a las uniones homosexuales como fenómenos marginales a los cuales el Derecho no puede tomar en consideración. Incluso se afirma que la sociedad no está todavía preparada para asumir con criterios de normalidad un fenómeno como el de las familias homosexuales. Si añadimos a esto las estadísticas sobre la escasa estabilidad que presentan estas parejas, construímos el marco perfecto para relegar el fenómeno al ámbito del legítimo ejercicio de la libertad sexual, reconocido por nuestra Constitución, pero lejos de cualquier pretensión institucional, que podría calificarse en este caso como un completo despropósito.

Desde otra óptica, ha sido también la aproximación sociológica una de las bazas más importantes a la hora de apoyar la pretensión de un estatus jurídico para las uniones homosexuales. En efecto, en el ámbito de los colectivos gays y lesbianas, se ha verificado un notable esfuerzo reivindicativo encaminado a la aceptación social de su condición y a hacer realidad la no discriminación por razón de la orientación sexual, que ha tenido ámplio reflejo en recientes declaraciones del Paralamento Europeo. Además, nos ofrecen unos índices más que aceptables de integración social, normalidad y estabilidad familiar, en función de los cuales se reclama la igualdad de tratamiento jurídico en el ámbito del Derecho de familia, tal y como ya se les reconoce en otros ámbitos.

El Derecho se había mostrado hasta ahora refractario a la integración jurídica de este fenómeno social. El cometido de denegar legitimidad a esta pretensión parece haber sido asumido por la dogmática civil. Una mayoría abrumadora de autores y el grueso de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional siempre atrincherados en el inexpugnable argumento de la heterosexualidad, como requisito esencial de todo aquello que pretenda un reconocimiento jurídico en el campo del Derecho de familia, han ofrecido abundantes argumentaciones dirigidas a eliminar toda posibilidad de estatus legal (matrimonio o pareja de hecho) a las uniones homosexuales.

Finalmente, en el terreno legislativo, las propuestas surgidas en el ámbito estatal parecen responder, como era previsible, a un caríz más ideológico que jurídico, echándose de menos esa reflexión crítica y serena sobre la legitimidad de plantear en nuestra sociedad abierta y plural concepciones alternativas a las jurídicamente vigentes, sobre la familia o el matrimonio, sin posiciones apriorísticas. Con todo, parece bastante evidente que un tratamiento normativo, como el propuesto por el grupo Popular en el Congreso de los Diputados, presciendiendo absolutamente de la dimensión afectiva de pareja incluyendo la sexualidad para caracterizar y singularizar estas uniones, frente a cualquier otra relación de convivencia que pudiera concebirse, desvirtuaría gravemente la realidad de estas uniones y resultaría inaceptable.

En este contexto, la reciente regulación que sobre las uniones homosexuales ha llevado a cabo el Parlament de Catalunya, dentro de la Llei de Unions Estables de Parella, aprobada el pasado 30 de juny, supone una solución estrictamente normativa, consistente en buscar para estas uniones un estatus jurídico con el mínimo de interferencias posibles hacia la actual regulación del matrimonio o de la familia. La orientación del presente estudio se dirige, precisamente, a comprobar si su planteamiento y su articulado afrontan (y resuelven), el verdadero núcleo del problema. çes decir, si se da una respuesta adecuada a las siguientes cuestiones:

¿Puede o no constituirse, desde el punto de vista jurídico, una convivencia more uxorio entre dos personas del mismo sexo?

¿Es la heterosexualidad un requisito esencial de toda convivencia en pareja para que pueda ser reconocida por el Derecho?

Por otra parte, y ligado estrechamente las anteriores cuestiones, habría que preguntarse también:

¿Resulta coherente la ubicación jurídica de convivencias more uxorio en el ámbito contractual privado?

¿Es razonable que una pareja de hecho, en su configuración jurídica, esté más emparentada con una compraventa de lavadoras que con el matrimonio legal?

¿Qué pasa con nuestra afectividad? gritaban los representantes de los colectivos homosexuales a las puertas del Congreso de los diputados, denunciando el contenido de la propuesta del Partido Popular en ese sentido contractualista. Y, en efecto: ¿no parece de lógico y sentido común, que todo aquello que puede conceptuarse como convivencia more uxorio, debiera pertenecer al ámbito del Derecho de familia antes que al contenido de un contrato privado?

Como puede verse, no se trata tanto de otorgar algunos efectos jurídicos a la relación de conviencia estable entre personas del mismo sexo (que también), quizá sea más importante el modo de hacerlo y el ámbito donde esto se realice, porque de eso dependerá el respeto o la desvirtuación por parte del Derecho de esa convivencia afectiva.

Este tabajo intenta realizar una aproximación crítica a la regulación de las uniones homosexuales prevista por la Ley de Unions Estables de Parella, situándola primeramente en el contexto internacional y en el contexto del Estado, ya que en el Preàmbul, la propia Ley se apoya en las diversas soluciones ofrecidas por el Derecho comparado y se remite al debate establecido en el seno del Parlamento español. En segundo lugar, intenta responder a las preguntas clave, anteriromente planteadas:

a) si la regulación reconoce de un fundamento de maritalidad (convivencia more uxorio) en la unión afectiva entre personas del mismo sexo;

b) si la exclusión de la unión homosexual del ámbito público institucional del Codi de família es o no justificable.

II. EL CONTEXTO INTERNACIONAL

1. Precedentes legislativos europeos.

Existen diversas legislaciones en países de nuestro entorno Dinamarca, Noruega, Suecia en las que se contempla la total equiparación de las uniones homosexuales al matrimonio con la única excepción de la posibilidad de adopción conjunta y de patria potestad compartida. Esto supone en la práctica el reconocimiento jurídico del matrimonio homosexual y supone una referencia legislativa insoslayable para nuestro legislador.

La Ley danesa (The Danisch Registered Partnerschip Act), de 1 de octubre de 1989, equipara la unión homosexual registrada al matrimonio heterosexual, tanto en el marco de los derechos sociales (fiscalidad, seguridad social, pensiones, etc.), como en el ámbito del Derecho civil (requisitos de constitución,y disolución, obligaciones legales, efectos patrimoniales y sucesorios). Las únicas restricciones están en el campo de la adopción y patria potestad conjunta, que no está permitida, y que sea válida una ceremonia religiosa, ya que debe realizarse siempre ante el funcionario civil.

La Ley noruega (Act on Registered Partnerschips) de 1 de agosto de 1993, prevé textualmente en su Sección II que dos personas del mismo sexo pueden registrar su relación como pareja». Esta inscripción produce los mismo efectos legales que la del matrimonio», con la excepción prevista en la Sección IV sobre las disposiciones de la Ley de Adopción relativas a los esposos. La propia ley prevé que esto sólo es aplicable cuando uno de los miembros tenga residencia en Noruega y que los pleitos sobre las cuestiones derivadas de estas uniones deben solventarse ante un tribunal noruego.

La ley sueca (Act on Registered Partnerschips) de 1 de enero de 1995, se expresa en los mismos términos, aplicando los efectos del matrimonio a la unión registrada de personas del mismo sexo, exceptuando la posibilidad de adopción y tutela conjunta.

La nueva ley holandesa.

El día uno de enero de 1998, en Holanda, formando parte de la reforma del Derecho de Familia aprobada por el Parlamento, entraba en vigor también una nueva Ley de uniones civiles (desde ese momento la más avanzada del mundo) por la que dos personas también del mismo sexo pueden formalizar un contrato de convivencia registrada» que tiene el mismo tratamiento que el matrimonio. El matrimonio sigue reservado para la unión entre un hombre y una mujer. El contrato de convivencia registrada» tiene las mismas restricciones que los existentes en los países nórdicos: no permite a los contratantes adoptar hijos, ni genera ninguna consecuencia para la otra parte, en caso de que uno de ellos consiga la adopción de un niño o bien la mujer recurra a la fecundación in vitro». Pero la nueva ley da un paso adelante sobre las otras legislaciones y prevé la posibilidad de que ambos puedan compartir la patria potestad sobre el hijo de uno de ellos (4). Apenas un mes después, el 7 de febrero, el Gobierno se comprometía públicamente a llevar adelante un proyecto de ley, antes de que finalice en mayo la legislatura, que permita también la adopción conjunta a las parejas del mismo sexo legalmente registradas (5). La comisión Kortmann se mostró favorable a esta posibilidad hace un año en su informe especial, pero dictaminó que la legalización plena del matrimonio entre homosexuales sería mal vista en el extranjero y tendría complicadas consecuencias internacionales frente a los países que no reconocen este tipo de uniones. Es un umbral que no debe traspasarse», manifestaba uno de sus portavoces. No obstante, si se lleva a cabo este proyecto la unión homosexual quedará configurada prácticamente como un matrimonio.

2. Problemas en el Derecho internacional.

La repercusión social de una legislación en este sentido es imprevisible, pero comienza a haber reacciones notables. Por un lado, los departamentos de psiquiatría infantil y juvenil de la Universidad Erasmo de Rotterdam que ya realizaron una investigación sobre la adopción por encargo de la propia comisión Kortman afirman que en ninguna legislación del mundo está prevista la adopción por una pareja homosexual (a finales del año 1997 se ha aprobado la primera ley en este sentido en New Jersey, Estados Unidos), razón por la cual no es posible determinar ni sociológica ni estadísticamente la incidencia de este fenómeno en el desarrollo y maduración de los niños.

Como puede observarse, la incidencia de una regulación normativa de este supuesto en la estructura social es de enormes proporciones. Resulta, pues, sumamente necesaria una instancia crítica y metaideológica que permita superar la politización y sea capaz de plantear la cuestión manteniendo el difícil equilibrio entre el pleno respeto a la dimensión afectiva y las ineludibles exigencias de la dimensión jurídica que definen el problema.

Curiosamente, el avance sin precedentes de estas legislaciones tiene su contrapunto en los problemas que su aplicación puede generar en el Derecho internacional y en los países donde no sean reconocidos estos derechos a parejas homosexuales y en la contraria visión que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo mantiene, en el ámbito de la Comunidad Europea, en el sentido de sostener una interpretación que restringe el matrimonio a la pareja heterosexual y niega esa condición a la pareja homosexual.

En efecto, el 17 de febrero de 1998, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas hizo pública una sentencia en la que considera que no existe discriminación sexual» en el caso de una empleada lesbiana de una compañía de trenes británica que había denunciado a su empresa por negar a su compañera los descuentos previstos en los viajes para los cónyuges de los empleados. El Tribunal ha fallado que, en el actual Derecho de la Comunidad, las relaciones estables entre dos personas del mismo sexo no se equiparan a las relaciones entre personas casadas o a las relaciones estables sin vínculo matrimonial entre personas de distinto sexo». El fallo sienta jurisprudencia en todos los Estados miembros, por lo que, fuera de las legislaciones que reconocen expresamente efectos matrimoniales a la pareja homosexual, no podria pretenderse, en principio, esta equiparación.

El recurso fue interpuesto por Lisa Grant, empleada de la South West Trains, alegando que se trataba de discriminación por razón de sexo, ya que si ella fuera hombre su compañera disfrutaría de todos los derechos. La sentencia (caso C-249/1996) señala que no existe tal discriminación, pues el reglamento de la empresa se aplica con independencia del sexo del trabajador de que se trate. Asi pues, las reducciones de precio son denegadas a un trabajador de sexo masculino que viva con otro hombre, del mismo modo que se le niegan a la trabajadora que viva con otra mujer. Dado que el requisito establecido por el Reglamento de la empresa se aplica de igual modo a las trabajadoras que a los trabajadores, no puede considerarse que constituya una discriminación basada en el sexo».

En contra de lo que alegaba Grant, el Tribunal no consdiera que la ley equipare la situación de las parejas homosexuales al matrimonio o a la cohabitación de las parejas heterosexuales. En la mayor parte de los Estados miembros, la vida en común de dos personas del mismo sexo se equipara a ls relaciones heterosexuales sin vínculo matrimonial sólo en lo que respecta a un número limitado de derechos o no es objeto de ningún reconocimiento específico». El Tribunal cita a la Comisión Europea de Derechos Humanos al decir que a pesar de la evolución contemporánea de las mentalidades en cuanto a la homosexualidad, las relaciones homosexuales duraderas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho al respeto de la vida familiar protegido por el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4.XI.1950».

Lisa Grant aducía que las discriminaciones basadas en la orientación sexual forman parte de las discriminaciones por razón de sexo prohibidas en en el art. 119 del Tratado de la Unión Europea. El Tribunal de Luxemburgo estima que esto no parece reflejar la interpretación generalmente admitida hoy día del concepto de discriminación por razón de sexo que figura en diferentes instrumentos internacionales». El alcance del art. 119, continúa, sólo puede determinarse teniendo en cuenta su tenor literal y objetivo», por lo que el Tribunal concluye que no se aplica a una discriminación basada en la orientación sexual». Esto significa realizar una distinción entre discriminación por razón de sexo y por razón de orientación sexual. La primera es ilegal, pero la segunda no, puesto que no hay legislación comunitaria que se oponga a ello.

De todas formas, el Tribunal señala que el Tratado de Amsterdam que modifica el Tratado de la Unión Europea, pero que aún no ha entrado en vigor establece que en determinadas circunstancias, el Consejo de la Unión Europea podrá adoptar las medidas necesarias para la supresión de diferentes formas de discriminación, entre otras la basadas en la orientación sexual».

En conclusión, cuando la Ley de Uniones estables de Pareja apoya su regulación en el contexto internacional, parece querer justificar en el Derecho comparado los siguientes argumentos:

a) El ámbito propio para la regulación de las parejas de hecho es el contractual, frente al ámbito institucional del Derecho de familia para el matrimonio.

b) Un tratamiento desigual para las uniones homosexuales frente a las heterosexuales.

c) Imposibilidad de conceder la adopción conjunta a las parejas homosexuales.

III. EL CONTEXTO DEL ESTADO ESPAÑOL

1. La Proposición de Ley de Coalición Canaria.

Esta PL fue admitida en el Parlamento español el 14 de abril de 1997, después de haber sido rechazadas otras dos PL presentadas por el PSOE e IU (6).

La PL de Coalición Canaria, en la práctica recoge los argumentos justificadores y la estructura de la rechazada PL del PSOE y se limita a realizar algún cambio menor de estructura y a matizar algunos aspectos accidentales (el plazo de convivencia se rebaja de dos a un año y se varía gramaticalmente la fórmula de inclusión de la unión homosexual).

En su Exposición de Motivos declara:

el Legislador ha optado por conectar los efectos de la unión matrimonial a las parejas estables de hecho mediante la elaboración de una ley modificativa sobre los preceptos afectados en la legislación sobre: alimentos y sucesión intestada del Código civil (arts. 3, 4 y 5 de la PL); trabajos familiares y destino del cónyuge del Estatuto de los Trabajadores y pensión por fallecimiento, auxilio por defunción, indemnización especial sanitaria de la Ley General de la Seguridad Social (arts. 6 a 12 de la PL); sobre excedencia voluntaria en la Ley de la Función Pública y pensiones por fallecimiento en la Ley de Clases Pasivas del Estado (arts. 13 a 15); y sobre el art. 20.1 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (art. 16)».

En definitiva, el texto ha pretendido contemplar un sistema de preceptos que no discriminen a las parejas estables de hecho respecto al vínculo habitual matrimonial».

Prescindiendo de la defectuosa redacción gramatical (habría que realizar toda una exégesis sobre el significado de vínculo habitual matrimonial), esta PL está consagrando una práctica equiparación a todos los efectos entre el matrimonio y la pareja de hecho estable, limitándose a completar en todos los ámbitos de nuestra legislación la palabra cónyuge con la expresión: o persona con la que conviva como pareja de hecho estable» (7). Se trata, pues, de una conexión de efectos matrimoniales, no de la previsión de efectos propios, de ahí que lo que se plantea es una figura equiparada, una especie de segunda clase de matrimonio (o matrimonio de segunda clase, según algunos autores) con efectos (matrimoniales) limitados, incluyendo en la figura a la unión homosexual, con todos los posibles problemas constitucionales y legales que comporta este tipo de solución.

El art. 1 de la PL de manera poco ortodoxa en la sintaxis y bastante defectuosa en la semántica, establece el concepto de parejas de hecho estables:

Son de parejas de hecho estables las uniones de los mayores de edad o menores emancipados, sin vínculo de parentesco en primer o segundo grados de consanguinidad, que convivan en pareja, con independencia de su sexualidad, al menos durante un año, libre, pública y notoriamente.

Bastará con la mera convivencia, cuando la pareja tuviera descendencia en común.

Ninguno de los convivientes podrá estar unido por vínculo matrimonial a otra persona salvo cuando la ruptura de dicho vínculo fuera imposible por causas ajenas a su voluntad» .




No procede entrar en un análisis profundo de la definición, pero con referencia a las uniones homosexuales, la interpolación con independencia de su sexualidad» resulta una expresión sumamente conflictiva, tanto por sus posibles consecuencias, como por su ambigüedad interpretativa. En efecto, parece que su propósito originario es el de englobar en una sóla figura jurídica las uniones de hecho estables tanto a las parejas heterosexuales como a las homosexuales, y conectar a ambas los efectos del matrimonio. Sin embargo, lo que se está expresando en sentido literal, según la estructura gramatical de la fórmula utilizada con independencia de su sexualidad, es la irrelevancia de que la convivencia de pareja esté fundada o no sobre relaciones afectivo-sexuales. Es decir, el carácter superfluo de laaffectio maritalis para que se produzcan los efectos jurídicos previstos en la normativa. En otras palabras, se está englobando dentro de la misma figura y otorgando los mismos efectos a cualquier tipo de relación convivencial, tenga el fin que tenga y sean cuales fueren los motivos que la han propiciado, con tal de que se componga de dos personas.

Esta interpretación, legítimamente extraída de la ambigüa literalidad de la fórmula, sancionaría la descabellada posibildad de otorgar efectos matrimoniales a cualquier convivencia entre dos personas mayores de edad, con independencia de su sexo y de su afectividad, con tal de que no tengan parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad. Algo así desvirtuaría por completo, no sólo la especificidad de las uniones de hecho como convivencias que se fundamentan sobre un afecto de pareja (affectio maritalis), sino también la del matrimonio, puesto que sus efectos serían otorgados a convivencias cuya realidad nada tiene que ver con una vida afectiva de pareja. Ambas cosas parecen bastante alejadas de la intención de quienes impulsaron esta proposición.

Cabe suponer, en primer lugar, que la desafortunada redacción del art.1 será sustituida por otra fórmula más precisa (quizá algo como: con independencia de la orientación sexual de la pareja», u otras fórmulas afines) que elimine la posibilidad de inclusión entre las parejas estables de hecho equiparables al matrimonio a cualquier tipo de relación sin affectio maritalis.

Por otra parte, resulta muy problemática la pretensión de englobar en un solo supuesto uniones heterosexuales y homosexuales por los serios inconvenientes constitucionales (en el ámbito estatal e internacional) que, de momento, genera dicha posibilidad.

Con todo, quedarían pendientes de resolución otros problemas derivados de la coexistencia institucional (con casi idénticos efectos) de la pareja de hecho (homosexual o heterosexual) y el matrimonio que, aunque suscitados habitualmente por la doctrina más conservadora, no dejan por ello de ser reales y exigir una respuesta jurídica (8).




2. La Proposición de Ley del Partido Popular.

En una línea radicalmente opuesta gira la PL del Partido Popular, admitida a trámite en el Parlamento el 29 de septiembre de 1997. Dicha Proposición pretende englobar todas las realidades de convivencia diferentes al matrimonio (tanto las maritales como las coexistencias de cualquier tipo sin afecto de pareja) dentro de una misma figura, situándolas en el terreno de la autonomía de la voluntad, donde la libertad de las personas pueda establecer legítimamente, a través de un contrato el Contrato de Unión Civil (CUC), cuantas estipulaciones estime convenientes (9).

Su Exposición de Motivos justifica así la ubicación de estas convivencias en el ámbito contractual privado, fuera del ámbito público institucional:




En materia de relaciones personales, es preciso respetar y amparar las situaciones de quienes quieran formalizar, estableciendo así las consecuencias jurídicas, una unión civil; y también respetar la libertad de quienes quieran relacionarse más allá del Derecho. Todo ello sin perjuicio de las doctrinas del enriquecimiento injusto, abuso de Derecho u otras de general aplicación y que ya ha recogido la Jurisprudencia, así como la libertad de pactos propia de nuestro ordenamiento civil.

En consecuencia, esta reforma tiene por objeto que quienes lo deseen puedan formalizar una unión civil por medio de un contrato registrado para garantizar la certeza exigida por el principio de seguridad jurídica, sin menoscabo del derecho fundamental a la intimidad».




La PL, como apunta la defensa que de ella hace TRIAS SAGNIER, pretende salvar la preeminencia del matrimonio en el terreno de lo público, evitando los problemas de constitucionalidad que podría suscitar una institucionalización de la unión de hecho como figura alternativa al matrimonio protegido por el art. 32 CE y equiparada a él en todos sus efectos. Problemas agravados por la inclusión de las uniones homosexuales en el mismo concepto de uniones de hecho (10). Por ello, una regulación en el ámbito de la autonomía de la voluntad, permite extender una normativa común a cualquier tipo de convivencia extramatrimonial evitando tener que entrar, como ya expusimos anteriormente, en el espinoso problema constitucional de otorgar efectos ex lege al ejercicio de la sexualidad o, incluso, que se pudiera plantear la implantación del matrimonio entre homosexuales.

Abundando en las enormes ventajas jurídicas que ofrece una regulación en el ámbito contractual, la Exposición de Motivos de esta PL considera que circunscribir los efectos jurídicos de una unión de hecho al ámbito privado de la autonomía de la voluntad a través de la figura de un contrato específico, previsto para tal efecto y complementado por los principios generales del Derecho común (11), es además el único modo de respetar los principios constitucionales de libertad, seguridad jurídica e intimidad.




Debe protegerse, en virtud del derecho fundamental a la libertad (art. 1.1 CE) tanto el derecho de quienes quieren iniciar una relación formalizando su convivencia siquiera mínimamente para que genere efectos jurídicos; como el de quienes quieren mantenerse al margen del derecho, lo cual no significa que en caso de conflicto no sigan vigentes los principios generales del enriquecimiento injusto, abuso del Derecho, etc. Además, debe respetarse siempre el principio básico de la libertad de pactos propia de nuestro ordenamiento privado. Por ello, desde esta posición doctrinal e ideológica, resultaría más acorde con el principio de libertad dejar al arbitrio de las partes la estipulación de los efectos que pretendan otorgar a su cohabitación, o la libertad de no estipular nada. Las decisiones autónomas y pacticias suscritas, caso por caso, por los mismos protagonistas de una pareja de hecho serían el verdadero objeto que el Derecho se ocuparía de proteger. También en el sentido de cubrir sus insuficiencias o sus lagunas a través de una ponderada aplicación del Derecho común: desde el enriquecimiento sin causa (12) y las virtualidades que se encierran en la categoría de las obligaciones naturales, hasta la soluti retentio, pasando por la responsabilidad ante el hecho injusto (13).

No se trata, pues, de excluir intervenciones legislativas sectoriales, circunscritas a disciplinar algunos aspectos de la cohabitación (como el problema de la casa común, de la empresa familiar o del resarcimiento por daño a consecuencia de la muerte del causante, etc.); pero sí de evitar ambiciosas intervenciones legislativas de tipo orgánico, que más que solucionar la cuestión, acaben generando problemas jurídicos todavía mayores (14)




La PL indica también que debe respetarse el derecho fundamental a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), según el cual, carecería de sentido imponer determinadas consecuencias jurídicas a una relación de convivencia por el mero transcurso del tiempo (uno o dos años), sin una voluntad expresamente manifestada en ese sentido (que podría ser perfectamente contraria a la producción de todo efecto). Por otro lado la peligrosa ambigüedad que conlleva el término afectividad análoga a la conyugal», y las dificultades de prueba existentes para acreditar la sexualidad cualificadora de una relación afectiva de pareja, indican claramente que el camino es evitar la indefinición y abogar por los pactos expresos entre dos personas sin entrar en la dimensión afectiva de su relación que, por otro lado, es terreno reservado a la intimidad de los indivíduos (15).




Precisamente el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) es el tercero de los que pretende salvaguardar la PL, ya que mediante el CUC todo lo que se refiere al ámbito de la afectividad de las personas (con independencia de la orientación sexual) queda fuera de lo que debe establecerse públicamente en un Registro, que no es sino lo pactado en el contrato (16).

Se constituye, pues, un peculiar contrato denominado Contrato de Unión Civil,

...por el que dos personas físicas, mayores de edad, acuerdan convivir y prestarse ayuda mutua (art. 1.1)» .




Se trata de un contrato incompatible con el matrimonio, que no puede otorgarse bajo término o condición y que únicamente permite tener uno en vigor por parte de los suscribientes (art. 1.2). Se exigen una serie de requisitos formales de constitución y disolución y se le adjudican unos efectos de origen paccionado en el régimen económico (a elegir de entre los regímenes previstos en el Cc) y en el terreno sucesorio. En los arts. 2 a 9 de dicha PL se determina la modificación de once textos legislativos (17) la mayoría coincidentes con los propuestos por la PL de Coalición Canaria.




La PL evita escrupulosamente la expresión pareja de hecho» y opta por un contrato de carácter societario entre dos personas para prestarse ayuda mutua, abierto a todas las posibles convivencias sin restricciones de afectividad, u orientación sexual y con la única limitación, en cuanto al parentesco, de la línea recta y el segundo grado en línea colateral, por consanguinidad o adopción. De este modo, cualquier tipo de personas pueden unirse civilmente entre sí, siempre y cuando hagan vida en común, para conseguir los efectos legales previstos. Sin duda que una solución de este tipo elimina toda confusión posible entre estas uniones y el matrimonio, que se colocaría en una esfera absolutamente distinta.




Dejando de lado algunas incógnitas que este contrato peculiar suscita en el plano estrictamente jurídico (18), quizá remitir la regulación de las uniones de hecho al ámbito privado (con los mismo efectos ex lege que los previstos por PL de CC en el ámbito público institucional) podría parecer ventajoso por cuanto resuelve el problema del reconocimiento de la unión homosexual sin otorgarle un estatus institucional y solventa también otras cuestiones anteriormente mencionadas. No obstante, plantea serios inconvenientes en otro plano y deja abiertas algunas cuestiones.




1. En principio, si lo que se pretende es abrir la posibilidad de pactar una convivencia ventajosa» a todo tipo de personas que se hagan compañía o se ayuden de algún modo, sin entrar en cuestiones de afectividad o sexualidad, no se acaba de entender la razón por la cual se debe limitar a dos el número de personas que pueden suscribir este Contrato de Unión Civil. Tampoco se entiende la razón por la cual se debe excluír de estas uniones a los hermanos o parientes de segundo grado (19).

Estas dos exigencias de la PL, cuando se confrontan con el sentido común, no pueden tener otro sentido que admitir el móvil sexual de la mayoría de las relaciones convivenciales que esta normativa contempla. Es decir, aunque los impulsores de la propuesta legislativa intentan disimularlo, de hecho la regulación está implícitamente pensando en que los destinatarios fundamentales de estas normas serán parejas con una relación afectiva marital. Por otra parte, otorgar efectos propiamente matrimoniales supone reconocer una clara analogía entre estas convivencias y el matrimonio, de otro modo no tendría justificación. Pero aquí encontramos la máxima contradicción: si se está admitiendo implícitamente que la afectividad interviene mucho a la hora de celebrar este contrato; es más, puede incluso que sea el motivo primordial del mismo, entonces, ¿para qué extender este contrato a todo tipo de convivencias siendo tan heterogéneas y no reducirlo sólo a las uniones maritales (heterosexuales u homosexuales), previendo otro contrato no marital» para el resto? La lógica parece imponer necesariamente una distinción de supuestos. Y la única respuesta posible a la regulación propuesta por el Partido Popular, en mi opinión, tiene una fuerte componente ideológica en la línea de evitar admitir en nuestro Ordenamiento jurídico otro tipo de convivencia marital que no sea el matrimonio (20).




2. Reducir a una única realidad contractual, tanto a las convivencias que tienen un fundamento marital (uniones homosexuales o heterosexuales), como a las que se generan exclusivamente por motivos de conveniencia, sin ningún tipo de relación afectiva, resulta insostenible. En efecto, obviar esa diferencia supone caer en el grave error de identificar la convivencia afectiva con la convivencia lucrativa. No podemos confundir los términos y desorientar el debate de las uniones de hecho. La auténtica reivindicación social pretende conseguir efectos jurídicos para unas convivencias en pareja que tienen un móvil afectivo sexual, y que al desarrollarse como convivencias more uxorio se asemejan al matrimonio y reclaman ser su figura alternativa. Esto no tiene nada que ver y tampoco responde a ninguna demanda social con la decisión de crear ex novo un contrato que concede beneficios o ventajas patrimoniales, fiscales, administrativos y sucesorios, a cualquiera dos personas que convivan en una misma vivienda. Esta es la razón por la que una propuesta como la del CUC adultera la realidad que aspira a ser juridificada.

Por otra parte, EL CUC supone un grave menosprecio a quienes, dentro de la pluralidad de concepciones existentes en nuestra sociedad, deciden legítimamente establecer una convivencia afectiva que aspira a disfrutar de efectos jurídicos. Supone un grave menosprecio, porque en esta propuesta el tratamiento jurídico de quienes constituyen esas uniones no tiene como punto de referencia las uniones matrimoniales (a donde apuntaría la lógica y la analogía), sino que aparecen más bien asimilados con quienes desean realizar exclusivamente un negocio lucrativo con su convivencia. Es decir, el contrato de convivencia genera la absurda pradoja de que una pareja de hecho esté jurídicamente más relacionada con una con una compraventa de lavadoras que con el régimen legal del matrimonio. Es por esto que, aunque una relación estable de pareja pueda tener efectos patrimoniales o sucesorios, es una realidad cuya peculiaridad va más allá de un simple pacto privado de convivencia. De aquí también que no sea el ámbito privado contractual el más adecuado para regular las uniones de hecho, sino el Derecho de familia.

En todo caso, el legislador, sea cual sea el ámbito donde se regulen estas situaciones, nunca puede obviar en buena lid de la razón y del derecho la exigencia de distinguir, al menos, las convivencias con afecto de pareja de las que se forman por cualquier otro motivo (y dentro de las primeras, aquellas que son heterosexuales de las formadas por personas del mismo sexo). No hacerlo así sería un auténtico atentado a la razón, a la propia realidad social y, en última instancia, al Derecho mismo.






IV. LA LEY DE UNIONES ESTABLES DE PAREJA.




1. El proyecto de Ley presentado por el Gobierno Catalán.

Visto que la discusión parlamentaria de las dos PL anteriormente tratadas lleva camino de eternizarse en el Congreso de los Diputados, debido a las tensiones ideológicas y políticas que suscita la juridificación de las uniones de hecho, la Generalitat tomó la iniciativa al amparo de las competencias que tiene transferidas en materia de Derecho civil y elaboró el Projecte de Llei sobre Relacions de Convivència Diferents al Matrimoni», presentado al Parlament de Catalunya el 10 de diciembre de 1997.

El Proyecto de Ley, presentado por la Consellera de Justicia (la democristiana Sra. Núria de Gispert), avalaba su propuesta de regulación sobre un estudio estadístico y sociológico bastante serio, realizado en el seno de la sociedad catalana, y según se afirmaba habiendo escuchado a los representantes de los colectivos objeto de regulación y habiendo contemplado en la futura legislación lo sustancial de sus reivindicaciones.

Con base en estos datos, se trataba de adoptar una perspectiva sociológicamente realista y práctica, dotando de algunos efectos jurídicos a las convivencias no matrimoniales, pero evitando entrar en debates ideológicos y fijándose exclusivamente en los aspectos técnicos de la cuestión. Es decir, se trataba de plantear una tercera vía entre las dos propuestas del Congreso de los Diputados, en el sentido de mantener el ámbito del contrato privado de convivencia y la apertura a todo tipo de convivencias, tal y como preveía el PP, pero reconociendo al mismo tiempo la singularidad de las uniones heterosexuales y homosexuales como uniones con afecto de pareja, dándoles un tratamiento normativo específico, separado de las otras dos relaciones convivenciales (acogimiento y ayuda mutua). En efecto, el planteamiento era algo más riguroso del que había propuesto el Partido Popular, pero a pesar del intento superador, el Proyecto se situaba en la misma linea de un peculiar contrato de convivencia, aplicable con matices diferenciales a situaciones muy heterogéneas.

De la propuesta presentada por el Govern català se podrían extraer las siguientes conclusiones:




1. El Proyecto se limita sólo a las competencias que la Generalitat tiene transferidas en Derecho civil:

Como es obligado, el tratamiento legislativo de cada una de estas modalidades convivenciales, se ha ajustado al marco de las competencias autonómicas en la materia, razón por la que ha sido necesario excluír las cuestiones propias del derecho penal, las de carácter laboral y las relativas a la seguridad social» (Exposición de motivos).




2. Los principios básicos sobre los que se cimentaba el Proyecto eran, distinción y diversificación:

a) distinción de ámbitos normativos entre matrimonio (ámbito público-Código de Familia) y convivencias no matrimoniales (ámbito contractual-ley especial);

b) diversificación de supuestos en la regulación de las convivencias no matrimoniales (requisitos y efectos).




Queda claro que estábamos ante la misma filosofía que subyace en la PL del PP ante las Cortes españolas: determinación de una categoría amplia las convivencias no equiparables al matrimonio, a la que se dota de efectos en el ámbito privado, mediante la creación de cuatro peculiares y diferentes contratos de convivencia. En este caso hemos pasado del único y multiforme CUC, a cuatro posibilidades tasadas del mismo, especificando algunos aspectos propios y diferenciados en la regulación de las convivencias con afecto de pareja sobre las establecidas con otras motivaciones. En función de esto se articulaban los cuatro capítulos del proyecto:

Capítulo I: Unión estable heterosexual (art. 1-15);

Capítulo II: Unión estable de parejas formadas por personas del mismo sexo (art. 16-29);

Capítulo III: Situaciones convivenciales de ayuda mutua (art. 30-38);

Capítulo IV: Acogimiento de personas mayores (art. 39-45).




Como se ve, se contemplaban dos contratos calificados por un móvil sexual (con afecto de pareja) previstos para la unión estable heterosexual i la unión estable homosexual; cuyos requisitos y efectos son casi idénticos (a excepción de la formalización, la adopción conjunta i la sucesión intestada). La posibilidad de acceder al primero de ellos está condicionada nada más por la no existencia de impedimentos por parte de los convivientes para casarse. El acceso al segundo se reserva exclusivamente para personas del mismo sexo que convivan maritalmente (21).

Fuera de los pactos que establezcan los convivientes en lo personal y patrimonial (art. 19), el Proyecto preveía para las uniones homosexuales la mayor parte de los efectos reclamados, a excepción de la adopción conjunta y la posibilidad de acceder a la patria potestad conjunta. En concreto se reconocían efectos referentes a la tutela (art. 20); alimentos (at. 21); Función pública excedencias y permisos (art. 22); disposición de la vivienda común (art. 23) y sucesión intestada (art. 29). Junto a esto se determinaba el plazo mínimo de seis mese para un nuevo contrato por ruptura (art. 24); y sed regulaba todo lo referente al modo y efectos de la extinción de la unión (art. 25, 26, 27, 28).




Los otros dos contratos, cuya calificación no atiende a la afectivivdad sexual (el Proyecto les supone sin afecto de pareja), se fundamentan en la colaboración o asistencia mutua, en virtud del parentesco, la amistad u otros motivos. El Govern català establecía dos supuestos: el de Ayuda mutua» (caso de compartir vivienda y gastos de mantenimiento y unos efectos sobre la vivienda o pensión periódica en caso de defunción); y el de Acogimiento» (pensado para la recepción en la vivienda de personas mayores, con la previsión de unos efectos que pueden pactarse en escritura pública o pueden estar regulados por las normas de la sucesión testada o intestada).




3. Podrían sintetizarse en dos las críticas que, desde mi punto de vista, cabría realizar al Proyecto de Ley catalán:




En primer lugar, el ámbito contractual privado de la regulación no responde del todo a las expectativas de quienes desean configurar jurídicamente las uniones de hecho como lo que son: convivencias more uxorio, alternativas al matrimonio, que reclaman su lugar en el ámbito insitucional del Derecho de familia (Codi de família, en Cataluña).




En segundo lugar, la inclusión de las uniones afectivas (convivencias more uxorio) dentro de un modelo genérico llamado relaciones de convivencia diferentes del matrimonio», donde caben también supuestos que nada tienen que ver con el afecto de pareja, sino con el interés lucrativo (acogimiento, ayuda mutua), provoca una grave confusión y distorsión de la realidad. En efecto, esto supondría disolver la especifidad de las parejas de hecho (homosexuales o heterosexuales) como convivencias more uxorio, desterrando definitivamente cualquier relevancia de su dimensión afectiva, y pasando a considerarlas como unas simples relaciones de conviencia ventajosas.

Pero, sin esta especifidad afectivo-marital, también su analogía con el matrimonio y su ubicación en el Derecho de familia queda definitivamente imposibilitada. En consecuencia, más que acercarse al status de unidades familiares, se alejan de ella para siempre y se convierten en un tipo peculiar de relación a la cual la Ley concede un provecho personal, patrimonial y sucesorio. Se produce, como ya habíamos dicho, una confusión entre lo que llamamos uniones afectivas» y las que pueden denominarse uniones lucrativas». A fin de cuentas, si prescindimos de la materialidad de los efectos, la misma filosofía subyacente en el CUC: defender la exclusividad del estatus matrimonial como el único modelo de convivencia more uxorio, reconocido en el ámbito público del Derecho de familia en nuestro Ordenamiento.




Como ya dijimos, el Proyecto, en su intento superador de tercera vía», afirmaba que tanto de la unión heterosexual como de la unión homosexual, se constituían sobre una convivencia marital». Sin embargo, el espíritu de la regulación y su ámbito venían a diluir esta consideración. Hubiera sido más lógico no hacer referencia a este dato, puesto que quedaba clara la intención de evitar que la afectividad cualificara un status específico e independiente de las parejas de hecho, eliminando la posibilidad de tener que plantearlas como uniones familiares alternativas al matrimonio, con cabida dentro del Código de Familia. En este sentido, recoger una propuesta parecida a la del CUC, sin referencia alguna a la afectividad, y hablando exclusivamente de un contrato para prestarse ajuda mutua entre los convivientes, habría resultado mucho más coherente.

De hecho, este problemático planteamiento no porsperó, y buena prueba de ello se encuentra en las múltiples enmiendas presentadas por los grupos de izquierda en el Parlamento, y en las numerosas protestas de los colectivos implicados.




2. La Ley de Uniones Estables de Pareja.

Despues de un amplio debate, finalmente, el Parlamento aprobó el 30 de junio de 1998 la Ley de Uniones Estables de Pareja (Llei d'Unions Estables de Parella)en unos términos notablemente diferentes del Proyecto inicial presentado. Con todo, las modificaciones sufridas por el texto no han transformado completamente la filosofía de fondo; pero, al menos, de la regulación definitiva se desprende una clara consideración de las uniones de hecho como auténticas convivencias more uxorio», quedando claramente establecida, por tanto, la maritalidad de la unión homosexual y su especificidad sobre cualquiera otros tipos de relaciones convivenciales, basada en su dimensión afectiva.




Esta nueva orientación de la Ley sobre el proyecto pivota sobre dos aspectos muy significativos e interdependientes: el cambio de denominación y, unido a él, la reducción de su contenido a las convivencias afectivas de pareja. Efectivamente, la denominación prevista por el proyecto: Relaciones de convivencia diferentes al matrimonio» suponía, como ya decíamos antes, el establecimiento de una sola categoría jurídica, donde se mezclaba, sin ningúna justificación, todo tipo de convivencia que no pudiera catalogarse legalmente de matrimonio, menospreciando la especificidad de las uniones con afecto de pareja (que aun siendo diferentes del matrimonio en su régimen legal, mucho se le asemejan en su régimen existencial).

La nueva denominación Uniones Estables de Pareja», ya responde específicamente al tratamiento jurídico de unas relaciones que se establecen como convivencias more uxorio». Por otra parte, y paralelamente, se han eliminado del proyecto los dos supuestos Acogimiento y Ayuda mutua que desfiguraban absolutamente el sentido de una regulación de este tipo. Haciendo esto se ha recuperado la orientación auténtica de lo que suponía otorgar un status jurídico a las parejas de hecho. Es decir, no se trataba (como se podía deducir de la intención del Proyecto) de crear un nuevo contrato que otorgase determinados beneficios patrimoniales y sucesorios a quien cumpliera ciertos requisitos de convivencia con otra persona. Este no era, ni ha sido nunca, el debate abierto sobre las parejas de hecho. El auténtico sentido de la cuestión es justamente el contrario: se trata de conceder unos efectos para-matrimoniales (o cuasi-matrimoniales) a unas relaciones convivenciales, que lo requieren exclusivamente por el hecho de ser convivencias maritales (more uxorio), con un estrecho paralelismo hacia el matrimonio. En ningún otro caso algo así podría justificarse.




La Ley ha salvado, pues, la contradicción latente en el Proyecto, y para otrogar efectos toma claramente partido por el reconocimiento de la maritalidad tanto de las uniones heterosexuales como de las homosexuales (lo que supone un claro alejamiento de determinadas posiciones ideológicas de la dogmática civil). Por otra parte, y como lógica consecuencia, reconoce la peculiaridad legislativa que comportan las uniones maritales frente a cualquiera otras, confirmando que cuando utilizamos el concepto parejas de hecho» estamos haciendo referencia directa a convivencia marital (more uxorio), y que este tipo de convivencia afectiva puede establecerse entre dos personas del mismo o de distinto sexo.




Ámbito de regulación.

Por lo que respecta al ámbito de la regulación, el posicionamiento de la Ley, explicado en el Preámbulo, sigue los principios básicos que ya sostenían el Proyecto manteniendo, incluso, la originaria redacción, habiendo eliminado, naturalmente, todo lo referente a las convivencias sin afecto de pareja (quizá por eso, se advierten algunos defectos sintácticos). Estos principios son:




a) La regulación de las modalidades de matrimonio es una competencia exclusiva del Estado central, pero el Legislador atalán considera que las uniones de hecho son materia distinta del matrimonio (así lo ha establecido el TC), lo cual permite su competencia para regularlas, entendiendo que esta cuestión queda dentro del ámbito propio del Derecho catalán. Por tanto como ya resaltaba también el Proyecto, se trata de una regulación en el ámbito autonómico, de la que hay que excluír las cuestiones propias del derecho penal, las de carácter laboral y las relativas a la seguridad social:

La llei desenvolupa bàsicament les competències de dret civil que corresponen a la Generalitat de Catalunya, amb abstracció de la reserva de competència exclusiva de l'Estat quant a les formes de matrimoni, perquè la regulació de les parelles de fet heterosexuals o de les homosexuals implica el reconeixement d'unes situacions no necessàriament equiparables al matrimoni, segons el que ha reconegut expressament la jurisprudència constitucional, com s'ha dit.» (Preàmbul).




b) Consideración de dos categorías, absolutamente diferenciadas, que implican dos ámbitos diversos de regulación: el matrimonio, por un lado, al que corresponde el ámbito público institucional del Código de Familia; y, por otro lado, las uniones no matrimoniales, a las que corresponde por definición una regulación distinta (no puede haber equiparación con el matrimonio según el TC) y, en consecuencia, un ámbito también separado: el ámbito privado contractual .

Así pues, el Preámbulo considera establecidos por la Jurisprudencia del TC, dos principios claves sobre los que se apoya para proponer su regulación normativa:

1. La protección constitucional del matrimonio frente a la no protección de la unión de hecho.

2. La imposibilidad de equiparar las uniones de hecho al matrimonio.




En este sentido, el Legislador catalán se considera habilitado para regular, dentro del ámbito de sus competencias, las uniones convivenciales que se contemplan, en tanto en cuanto se las suponga esencialmente distintas del matrimonio y se les otrogue un tratamiento jurídico también esencialmente» diferente del que rige la unión matrimonial:




Aquesta llei agrupa i regula separadament del matrimoni, totes les altres formes convivencials mencionades, amb una normativa també diferent de la que regeix la unió matrimonial, específica per a cada una de les situcions. Aquesta tècnica legislativa encaixa perfectament amb els principis constitucionals, segons la línia jurisprudencial establerta pel Tribunal Constitucional.

D'acord amb aquesta doctrina constitucional, el matrimoni és una realitat social garantida per la Constitució i el dret de l'home i la dona de contraure'l és un dret constitucional. El vincle matrimonial genera ope legis en la muller i el marit una pluralitat de drets i deures que no es produeix de manera necessària entre l'home i la dona que mantenen una unitat de convivència estable no basada en el matrimoni. Aquestes consideracions són aplicables sense impediment, a les parelles d'homosexuals que conviuen maritalment perquè, semblantment a la convivència fàctica entre una parella heterosexual, la unió entre persones del mateix sexe biològic no és una institució jurídicament regulada ni hi ha un dret constitucional en relació amb el seu establiment, ben al contrari del matrimoni entre home i dona que, com s'ha afirmat, és un dret constitucional». (Preámbulo)




c) No reconocer el rango de familia a les uniones de hecho heterosexuales, y tampoco el status de matrimonio o familia a las uniones homosexuales, considerando que la Jurisprudencia constitucional no lo permite en nigún caso. Así pues, el Legislador catalán, excluyendo las uniones de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, del Codi de Família el texto legislativo que agrupa todas las leyes del Derecho civil catalán en materia de familia, ha cerrado la posibilidad de otorgar un rango público de unidades familiares a las parejas de hecho. Con esta discutible premisa y considerándolas esencialmente diferentes del matrimonio, las sitúa directamente en el ámbito contractual privado:




Per aquesta raó, les unions matrimonials són objecte de regulació en el Codi de Família i les altres relacions convivencials diferents al matrimoni -que constitueix l'element bàsic de la distinció constitucional- en la present Llei, en capítols separats, respectent l'especifitat de cada modalitat» (Preámbulo).





Considero criticable este posicionamiento desde tres ópticas diferentes:

1. La Constitución, en efecto, establece exclusivamente el matrimonio como un derecho constitucional: ninguna otra figura convivencial está recogida en estos términos; en todos los demás supuestos convivenciales, si se desea acceder a una protección jurídica, social o económica, sólo cabe acogerse al ambíguo concepto de familia del artículo 39 de la CE, cosa nada fácil, por cierto. Ahora bien, descartar a priori las uniones de hecho (homosexuales y heterosexuales) de ese indeterminado concepto del artículo 39, no me parece justificado ni razonable. De hecho, a falta de razones, el texto del Preámbulo evita escrupolosamente toda referencia a la cuestión. Su línea argumental sólo resalta que las uniones de hecho y el matrimonio son situaciones esencialmente diferentes. Este es el único argumento que justifica una regulación diversa y la exclusión de estas convivencias del ámbito público del derecho de familia; pero nada dice sobre el porqué estas uniones no pueden incluirse dentro del concepto de familia.




2. La Jurisprudencia constitucional, efectivamente, impide la equiparación (o equivalencia) entre matrimonio y uniones de hecho, pero nada dice respecto a la posible alternatividad de esas figuras respecto del matrimonio. Es decir, no parece inconstitucional el establecimiento de uniones maritales, que respondan a legítimas opciones convivenciales diferentes a la matrimonial, y que podrían tener cabida, perfectamente, dentro del ámbito del Derecho de familia, en cuanto que se demostraran auténticas convivencias more uxorio. El argumento, frecuentemente citado por una buena parte de la doctrina civilista, de que la protección constitucional del matrimonio implica la imposibilidad de regular cualquier otro modelo de convivencia marital, no parece sostenible; de hecho esta misma ley es una prueba evidente de la falta de apoyo de esa interpretación.

Por tanto, la argumentación del Preámbulo que justifica su ubicación normativa en el ámbito privado no resulta en absoluto convincente, ya que esa distinción constitucional» entre matrimonio y parejas de hecho, a que alude, solamente atañe a la exigencia de una regulación no equivalente, pero no implica necesariamente tal y como gratuitamente afirma el texto la necesaria exclusión del Derecho de familia. Así pues, desde mi punto de vista, estos dos supuestos, alternativos al matrimonio, podrían haberse insertado en el ámbito institucional del Codi de Família.




3. Ante la inexistencia de impedimentos constitucionales para ubicar las uniones homosexuales y heterosexuales, bien dentro del concepto de familia, o bien, como figuras alternativas al matrimonio dentro del Codi de Família, y ante el vacío argumental que apoye tal exclusión, sólo cabe concluir que la decisión del legislador catalán de situar las uniones estables de pareja en el ámbito contractual privado, responde fundamentalmente a motivaciones políticas e ideológicas.




Supuestos contemplados.

Dentro de este discutible ámbito contractual la ley contempla, como es sabido, dos supuestos convivenciales en dos capítulos unión estable heterosexual y unión estable homosexual, cada uno de los cuales tiene algunas particularidades en su regulación normativa específica (requisitos y efectos). Como ya se hizo en el Proyecto, el criterio clave justificador de la existencia de dos figuras con dos regulaciones diferentes (en lugar de una regulación unificada sin distinción por razón de la orientación sexual de la pareja, como se ha pretendido desde muchos sectores), radica en la posibilidad o imposibilidad constitucional de acceso al matrimonio:




Al marge del matrimoni, la societat catalana d'avui presenta altres formes d'unions convivencials de caràcter estable, formades, unes, per parelles heterosexuals que tot i que poden contraure matrimoni s'abstenen de fer-ho, i les altres integrades per persones del mateix sexe, que constitucionalment tenen barrat el pas a aquesta intitució.» (Preàmbul)




Resulta evidente que si ambos supuestos tuviesen la misma posibilidad de acceso al matrimonio, no tendría sentido establecer en esta ley una diferente regulación para los dos tipos de uniones. No obstante, la viceversa no parece tener tanto soporte; es decir, no se entiende bien el por qué se ha de establecer una regulación y unos efectos diferentes, sólo porque los componentes la unión homosexual no puedan casarse y los de la heterosexual sí, cuando se está partiendo de que los ámbitos son totalmente diferentes y, por ello, a quienes se situan en la órbita de las parejas de hecho se les obliga a quedar excluidos absolutamente del ámbito del matrimonio.

En otras palabras, no parece justificable que la referencia matrimonial, además de ser un muro separador de ámbitos (derecho de familia o contrato privado), sea, además, el criterio clave para distinguir supuestos y establecer diferentes regulaciones entre uniones maritales según su orientación sexual.




Junto a la posibilidad o no de acceso al matrimonio, más adelante, el Preámbulo mantiene la alusión que hacía la Exposición de Motivos del Proyecto, añadiendo un segundo motivo a la diferenciación entre la parejas homosexuales y heterosexuales; en este caso, en función de la posibilidad o no de engendrar descendencia biológica:




La parella heterosexual que viu maritalment, si no es casa és per voluntat pròpia. La parella homosexual no es pot casar encara que ho desitgi. La primera és capaç d'engendrar descendència biològica, la segona no.» (Preàmbul)




Resulta sorprendente que la ley haya mantenido esta premisa para justificar una diferenciación de supuestos, dado que, en términos jurídicos, un argumento de este tipo carece de significación.

En primer lugar, porque la posibilidad de descendencia biológica es jurídicamente irrelevante en la relación de pareja, sea de hecho o matrimonial. Ya hemos comentado anteriormente que en nuestra actual legislación civil, un matrimonio es válido incluso entre quienes están privados de órganos sexuales. Por tanto, si esto no cualifica a quienes contraen matrimonio, difícilmente puede exigirse como requisito diferencial a quienes deciden establecer una convivencia afectiva.

En segundo lugar, desde el momento en que se ha consagrado constitucionalemnte la igualdad de los hijos, el hecho de que la descendencia sea o no directamente biológica, indirectaemnte biológica o adoptiva, tiene escasas consecuencias, a excepción de la realidad física y del derecho de investigación de la paternidad.

En tercer lugar, la licitud de las técnicas de reproducción asistida (existiendo incluso la posibilidad de acceso al llamado útero de alquiler), legítimamente utilizables por cualquier mujer, supone que la descendencia ya no está ligada directamente a la relación heterosexual en el sentido físico, como parece entender implícitamente el Preámbulo de la ley, utilizando la expresión posibilidad de descendencia biológica». En sentido estricto, existen múltiples posibilidades de engendrar descendencia biológica, no ligadas a los dos elementos: pareja y relación heterosexual. Además, si este fuera el único elemento diferencial, supondría la posbilidad de un más fácil acceso al matrimonio para las parejas afectivas formadas por mujeres con posibilidad de engendrar descendencia biológica.




Parecería más adecuado la omisión de esta referencia, dado que la única diferencia auténtica reside, hoy por hoy, en la prohibición del acceso al matrimonio para los homosexuales; la descendencia biológica hoy día no puede considerase como elemento diferencial de unas convivencias afectivas sobre otras. De facto, las diferencias sustanciales en la regulación de uno y otro supuesto están fundamentalmente en el terreno sucesorio, y en la obligación o no del documento público para su formalización. En todo lo demás, la única diferencia radica en la imposibilidad de la adopción conjunta para la unión homosexual, pero ésta podría haberse concedido (y probablemente lo será en el futuro, cuando haya más experiencia europea en la cuestión), como ya lo ha sido en Holanda.




Con todo, el paso adelante más significativo, en mi opinión, está en el reconocimiento explícito de que el concepto parejas de hecho estables» define la convivencia afectiva entre dos personas, con independencia de su orientación sexual, y que este concepto sólo puede definir esta realidad. Es decir, el afecto de pareja es decisivo para identificar aquello que se denomina pareja de hecho estable» y decisivo a la hora de justificar su regulación legal, evitando adulterarlo con la introducción de otro tipo de relaciones convivenciales totalmente ajenas a estas realidades. Ese otro tipo de relación convivencial deberá ser definida en coordenadas radicalmente diferentes, y su reconocimiento por parte del Derecho, deberá buscar otra justificación y otra normativa:




En aquests últims anys s'aprecia un augment de les anomenades parelles de fet estable paral.lel i coincident, també, amb el creixent nivell de l'acceptació que tenen en el si de la nostra societat, que abasta a totes les parelles referides, compreses per tant les formades per persones del mateix sexe, fins al punt que es detecta entrre la població catalana una opinió majoritària a favor de la regulació legal d'aquestes formes de convivència» (Preàmbul)





Las uniones homosexuales en la nueva Ley.

Sin entrar a valorar a fondo los aspectos regulados, que serán objeto de un trabajo específico, expondremos algunas ideas globales sobre la cuestión.




1. Aspectos generales. comunes a ambos supuestos.

El texto se articula en dos capítulos: el primero dedicado a las uniones estables heterosexuales (arts. 1-18), y el segundo a las uniones estables homosexuales (arts. 19-35). Todo ello se completa, en la línea habitual de estas regulaciones, con una disposición adicional (otorgando a la jurisdicción ordinaria la competencia, mientras el Estado no regule lo contrario); una transitoria, dando validez al tiempo de convivencia ya transcurrido antes de la entrada en vigor de la ley; y una derogatoria, sobre la disposición adicional primera del Codi de familia.. Por último se incluyen tres disposiciones finales: la primera relativa al tratamiento fiscal específico de estos supuesto por la Generalitat; la segunda exigiendo la inscripción en un Registro sólo si así lo prevé una futura legislación estatal; la tercera, fijando la entrada en vigor a los tres meses de su publicación.

Las únicas variaciones realizadas sobre lo que preveía el Proyecto para estas uniones, se limitan a lo siguiente:

Incorporación de dos nuevos artículos repetidos literalmente en la regulación de cada supuesto: uno, definiendo lo que se ha de entender por gastos comunes de la pareja (arts. 4 y 23); y otro, definiendo la responsabilidad, solidaria o personal, según el caso (arts. 5 y 24).

Por otro lado, se ha ampliado y mejorado (también con idéntica previsión para ambos supuestos) la redacción original de los artículos del Proyecto correspondientes a la regulación de la convivencia (arts. 3 y 22), añadiendo, tanto la posibilidad de establecer compensaciones económicas en caso de cesar la convivencia, como los diversos modos de contribución a los gastos comunes.

El resto del articulado recoge literalmente las previsiones del Proyecto.




2. Concepto y requisitos. de la unión homosexual.

Con referencia a las uniones estables homosexuales, fuera de los cambios ya expuestos, no hay novedades sobre la propuesta original del Govern en su Proyecto de Llei:

El Art. 19, define las coordenadas del supuesto regulado, haciendolo pivotar sobre la realidad de una convivencia marital: las disposiciones del presente capítulo se aplican a las uniones estables de parejas formadas por personas del mismo sexo que convivan maritalmente y manifiesten su voluntad de acogerse a esta regulación en la forma prevista»




El Art. 20, establece los requisitos personales en sentido negativo; es decir, identifica a quienes no pueden constituirla:

-los menores de edad;

-quienes estén ligados por vínculo matrimonial;

-quienes formen pareja estable con otra persona;

-los parientes en línea recta o hasta el segundo grado colateral, por consanguinidad o adopción.

Naturalmente, se precisa que uno de los convivientes tenga vecindad civil en Cataluña.




El Art. 21, determina que la acreditación de esta convivencia deberá hacerse obligatoriamente mediante escritura pública conjunta, en la cual conste la capacidad de ambos para establecer dicha convivencia. Los efectos quedan ligados a la fecha de su otorgamiento, pero para que se verifiquen, a diferencia de la pareja heterosexual, no se exige ningún plazo previo de convivencia, pueden darse desde el mismo momento de otrogar la escritura de constitución.

Este requisito, en principio, supliría la exigencia de creación de un registro especial para uniones homosexuales; aunque si una ley estatal impusiera la inscripción, la validez quedaría evidentemente supeditada a la misma (así lo prevé una de las disposiciones finales de la Ley).




El nº1 del art. 22, determina la libertad de pactos entre los convivientes tanto en lo personal como en lo patrimonial. Además, estos pactos pueden formalizarse por cualquier medio: de manera verbal, en documento privado o en documento público. Entre estos pactos, puede establecerse también las compensaciones oportunas en caso de cese de la convivencia. Si no hubiera pacto, el nº2 de este artículo relaciona una serie de medios que se consideran aportación al sostenimiento de las cargas comunes, además del criterio básico el de la proporcionalidad sobre los ingresos de cada uno, y salvando la propiedad, la administración y el uso de cada convivente sobre sus bienes privativos.




Estos aspectos se complementan con la enumeración de lo que debe entenderse por gastos comunes», recogida por el Art. 23 y la determinación de responsabilidades solidaria cuando hubo disposición patrimonial común y personal cuando no fue así, eventualidad contemplada por la incorporación del nuevo Art. 24.





3. Efectos previstos.

Los efectos previstos por la Ley son los ya conocidos y no varían sobre los recogidos el proyecto: preferencia del conviviente en caso de Tutela (art. 25); deber de alimentos entre covivientes (art. 26); excedencias y permisos en la función pública (art. 27) y unas reglas para la disposición de la vivienda común (art. 28). Se impone, por último, el plazo de seis meses para establecer un nuevo contrato en el caso de ruptura (art. 29).




4. La extinción de la convivencia.

Finalmente, se trata del modo y los efectos derivados del fin de la unión:

El Art. 30 establece como causas generales de extinción de la convivencia: el común acuerdo, la voluntad unilateral de uno de ellos, la defunción de alguno de los miembros, la separación de hecho superior a un año y el matrimonio de alguno de ellos.

El Art. 31 prevé los efectos de la extinción en vida de los convivientes (posibilidad de reclamar una compensación económica si hubiera desequilibrio por parte de alguno, para evitar el enriquecimiento injusto, y también la posibilidad de reclamar una pensión alimenticia si hubiera quedado mermada la capacidad de ingresos de alguno de ellos).

El Art 32, prevé las garantías y condiciones para el ejercicio de los derechos (reclamación conjunta en el plazo máximo de un año desde la ruptura, y plazo máximo de tres años para la pensión alimenticia).




5. Derechos sucesorios.

El Art. 33 contempla para el caso de defunción:

a) Derecho a las ropas y mobiliario, sin computarlos en su caso en el haber hereditario, a excepción de joyas, objetos artísticos, históricos y otros de valor especial.

b) Derecho a vivir en la vivienda común durante el año siguiente.

c) Derecho a subrogarse, en su caso, como arrendatario de la vivienda.




El Art. 34, en el nº 1, prevé los derechos en el caso de sucesión intestada:

a) En concurrencia con ascendientes o descendientes, tiene la posibilidad de reclamar, acreditando la falta de medios suficientes de vida, hasta la cuarta parte del valor de la herencia;

b) Si no hay ascendientes o descendientes, en concurrencia con colaterales (hasta el sagundo grado de consanguinidad o adopción, o sus hijos si estos han premuerto) tiene derecho a la mitad de la herencia;

c) En el caso de que falten todos los anteriores, tiene derecho a toda la herencia.

El nº 2 de este artículo establece los criterios legales para determinar la cuantía del crédito en los supuestos anteriores.




La regulación se cierra con un breve Artículo 35, (incorporado a última hora y ausente en el proyecto), dirigido a exceptuar los bienes relacionados en el art. 34 a) de las posibilidades de disposición del conviviente, en caso de que se otorgue testamento.





6. Valoración crítica.

Con referencia al articulado, cabría apuntar algunas consideraciones sobre los aspectos que se consideran más controvertidos:




Entre los efectos previstos no está la adopción conjunta que sí se autoriza para las parejas heterosexuales (art. 6). El hecho de no concederla responde, como ya expusimos, a motivaciones de tipo ideológico y a hipotéticos problemas de opinión pública. Pero, de hecho, la nueva Ley de adopción puede conceder, individualmente, este derecho a quien considere apto para cumplir ese cometido, con independencia de quien sea su pareja afectiva (Las cortes valencianas emitieron ya una legislación en este sentido).

Esto significa que la existencia de parejas homsexuales con menores en su hogar es una realidad (o puede serlo); y, por tanto, el hecho de que uno no pueda adoptar a los hijos de la otra parte, o que no pueda extender a ellos la patria potestad, no deja de ser un mero impedimento legal, que no evita la posibilidad de esa convivencia real entre parejas homosexuales y menores. Tampoco hemos de olvidar que la adopción debe basarse sobre criterios objetivos de idoneidad y no en apriorismos ideológicos homófobos.

En Holanda, la posibilidad de adoptar a los hijos del otro convivente que vivan en el hogar ya ha sido autorizada en enero de 1998 (en 1997 ya se concedió en el Estado de Maryland en EEUU). Próximamente, también será Holanda el primer país que conceda la posibildad de adopción conjunta. En España, será cuestión de tiempo. Eso siempre que el Parlamento europeo no legisle más rápido en esta materia y haya que adaptar obligatoriamente todas las legislaciones de la UE.




Cabe resaltar también que no se hace ninguna referencia a la inseminación artificial, dando por supuesto que la posibilidad de acceder o no a ella queda implícitamente remitida a lo que dispone (o disponga en un futuro) la Ley de Reproducción Asistida. La actual Ley 35/88 de 22 de noviembre, admite en su art. 6.1, que cualquier mujer puede hacer uso de estas técnicas. Por tanto, la Ley no impone traba alguna para que una mujer pueda hacerlo, con independencia de la pareja afectiva con la que conviva.

En cualquier caso, el impediemnto estaría en acceder a la patria potestad conjunta o a la adopción de los hijos habidos por este método, como dijimos anteriormente.




La regulación de los aspectos sucesorios en las parejas homosexuales constituye un hito fundamental en esta Ley. En efecto, dada la imposibilidad constitucional de acceso al matrimonio y por tanto la imposibilidad absoluta de suceder al conviviente, parecía necesario arbitrar esta posibilidad, para que los convivientes del mismo sexo puedan ser herederos, aunque en cuantía demasiado escueta, con preferencia hacia parientes que posiblemente nada tuiveron que ver con el causante y que, en circunstancias ordinarias, siempre serían preferidos al conviviente. En cuanto a las cuotas concretas establecidas según los casos, podrían ser más o menos discutibles, pero su fijación, puesto que se trata de una cuestión de oportunidad, son susceptibles de modificarse cuando se vaya normalizando más la situación de estas parejas.




Es indudable que el legislador catalán no ha querido regular las uniones de hecho en el ámbito público institucional del Codi de família, sino que ha preferido optar por el contrato de convivencia, para continuar manteniendo la exclusividad del matrimonio en el terreno institucional, evitando allí la existencia de cualquier otra forma alternativa. Una solución de este tipo, en general, no resuelve las cuestiones esenciales de principio que ya hemos tratado en estas líneas (ámbito de la regulación y relación parejas de hecho-matrimonio).

Sin embargo, yendo al terreno de lo práctico, esta regulación, probablemente beneficia mucho más a las uniones homosexuales que a las heterosexuales. En efecto, las parejas homosexuales con esta Ley han conseguido pasar de su casi inexistencia para el Derecho a un contingente muy numeroso de efectos en los ámbitos que realmente les interesan (permisos por muerte y enfermedad de la pareja, o excedencia voluntaria, en caso de funcionarios; derechos de uso de la vivienda en caso de defunción; concurrencia en la sucesión intestada, etc.), mientras que las parejas heterosexuales con esta regulación pueden pactar contractualmente o en su defecto se les aplicaría ope legis prácticamente los mismos efectos que ya se les venían reconociendo por la jurisprudencia, pero con el inconveniente de quedar relegados a una convivencia de segunda clase en relación al matrimonio institucional.

En última instancia, las aspiraciones de las parejas homosexuales para acceder a un status matrimonial, casi tendrían más posibilidades de futuro que la reivindicada equiparación institucional al matrimonio de las parejas de hecho heterosexuales. En efecto, lo primero podría suceder si se verificara un cambio (difícil, pero no imposible) en la interpretación del art. 32.1 de la Constitución; pero en lo segundo, las parejas heterosexuales siempre tendrán en el matrimonio un status al cual, por definición, mientras estén reguladas por un contrato de convivencia en el terreno privado, les será imposible acceder .






V. CONSIDERACIONES FINALES.




De todo lo expuesto hasta aquí, se podrían extraer las siguientes conclusiones:




1º Para que la legítima pluralidad de concepciones existentes en nuestra sociedad en torno a las relaciones afectivas, se viera reflejada realmente en el Derecho positivo, sería necesario que el tratamiento jurídico de las uniones de hecho se realizara en el ámbito público institucional del Derecho de familia. Solamente si se les otorgan efectos dentro de este ámbito, se estaría consagrando una alternativa real entre quienes desean acudir al matrimonio institución tal y como está previsto en la legislación civil y quienes, por motivos ideológicos o de cualquier otra índole, prefieren acudir a la unión de hecho.

La remisión del fenómeno al ámbito privado mediante la creación de un tipo peculiar de contrato de convivencia, aunque solucione muchos problemas y otorgue ciertos efectos, no responde a las legítimas expectativas de quienes defienden otros modelos de relación afectiva de pareja, cuya pretensión es la de ser reconocidos, no tanto en el plano de los efectos personales y patrimoniales (que también), cuanto en el ámbito del Derecho de familia, como unidades familiares no matrimoniales. Encuadrar el fenómeno de las uniones de hecho fuera del Derecho de familia, constituye, en mi opinión, una desvirtuación de la auténtica dimensión marital (more uxorio) que manifiestan estas uniones.




2º La jurisprudencia constitucional ha descartado toda posible equiparación entre la unión de hecho y el matrimonio, resaltando, además, la imposibilidad de realizar una conexión» de efectos en bloque entre ambas figuras. En principio, parece obligado moverse dentro de estos límites, y es ahí donde la solución del contrato de convivencia parece reunir todas las ventajas para la mayoría de los autores. En efecto, disponer de un marco contractual únicamente para los que no pudieran acceder al matrimonio (uniones homosexuales) o no quisieran hacerlo (uniones de hecho), supone de facto conceder el mayor margen de libertad posible a los convivientes, ya que todas sus expectativas e intereses fueran las que fueran sus pretensiones de vida en pareja se podrían reflejar perfectamente en forma de estipulaciones de un contrato de convivencia a su medida.

Pero existe un matiz importante, que no podemos olvidar en ningún momento: conceder efectos a la unión de hecho por vía contractual significa, en cierto modo, desvirtuar su auténtica realidad afectiva de pareja (more uxorio). En efecto, con un contrato de convivencia, no se está realizando otra cosa que extender la libertad contractual de que gozan todos los individuos a la capacidad de pactar también unos efectos, a cambio de convivir. Pero aquí nos encontramos con un planteamiento erróneo. Lo que está en juego cuando se habla del reconocimiento jurídico de las parejas de hecho, no es la posibilidad de pactar una convivencia ventajosa, con la creación de un nuevo contrato, que concede determinados efectos patrimoniales y sucesorios cuando se cumplen determinados requisitos ligados a la convivencia de dos personas. Se trata justamente del planteamiento contrario. Es decir, estamos hablando de que existen unas determinadas realidades maritales convivencias more uxorio heterosexuales u homosexuales que como consecuencia de su semejanza o analogía con el matrimonio, aspiran a ser incluidas jurídicamente en el ámbito del Derecho de Familia, con una figura específica, que respete su peculiaridad alternativa del matrimonio.

Entender esto es esencial para no desorientarse en el problema de si lo mejor es o no un contrato. En todo caso, no parece razonable que el marco legal de una convivencia more uxorio esté más relacionado con el contrato de compraventa que con el status legal del matrimonio.

Así pues, más que otorgar unos efectos a las parejas de hecho, se trataría de respetar la peculiaridad y especificidad de lo que supone una relación afectiva de pareja. Por eso, aunque los efectos que se consiguan con un modelo u otro puedan ser sustancialmente los mismos, nunca será igual reconocerlos como pertencientes a una unidad familiar, en el ámbito del Derecho de familia, que como consecuencia de haber suscrito un contrato privado.




3º Resulta esencial afirmar que unión homosexual y unión heterosexual constituyen igualmente supuestos de convivencia more uxorio. Por tanto, la realidad afectiva-marital afecto de pareja de esas convivencias, constituye en sí una diferencia esencial sobre cualquier otra relación convivencial que pueda establecerse entre cualquier tipo de personas.

No existirían, en principio, graves inconvenientes para que otros tipos de relaciones convivenciales no maritales» (acogimiento o ayuda mútua, por ejemplo, tal como recogía el Proyecto catalán) pudieran contemplarse aleatoriamente si el legislador lo considerase oportuno, en el ámbito contractual. En estos casos, el contrato de convivencia estaría plenamente justificado y reultaría totalmente coherente, visto que de eso se trata especificamente: obtener un beneficio económico, patrimonial o sucesorio, como contraprestación a las aportaciones personales (acogimiento o ayuda) en una convivencia común. El principio básico es no confundir, en ningún caso, conviencias afectivas con convivencias lucrativas.

Parece que el Parlament de Catalunya comenzará pronto la discusión de estos supuestos. Evidentemente, en ningún caso, este tipo de pactos de convivencia» tendrían sentido en el ámbito del Derecho de familia, sería un disparate jurídico. Por otro lado, tampoco era sostenible la pretensión del Proyecto de ley del Gobierno catalán de incluir, dentro del mismo ámbito legal, las relaciones afectivas de pareja (uniones heterosexuales y homosexuales) y las convivencias con expectativas patrimoniales o económicas (acogimiento o ayuda mútua). En esta misma línea, la proposición del PP actualmente en trámite en el Congreso de los Diputados, tampoco parece nada razonable ni sostenible,




4º Las dimensiones que objetivamente separan y diferencian las uniones homosexuales de las heterosexuales, se reducen a tres:

posibilidad o no de acceso al matrimonio;

posibilidad o no de engendrar descendencia biológica;

diversa aceptación sociológica.

De estas tres dimensiones, en la actual situación constitucional, solo la primera, como ya se expuso anteriormente, podría justificar la existencia de dos figuras convivenciales con un tratamiento jurídico diferente. Así pues, mientras que el acceso al matrimonio continue prohibido para la pareja homosexual (debido a una determinada interpretación del art. 32 de la Constitución), no se podrá unificar el fenómeno de las parajas de hecho en una sola figura, que contenga en su definición la fórmula: con independencia de la orientación sexual de la pareja».




5º. Los dos proyectos legislativos que actualmente se tramitan en el ámbito del Estado, no merecen un juicio satisfactorio.




La PL de CC, acierta al situar en el ámbito público institucional la figura de la pareja de hecho, pero actualmente resulta problemático no distinguir entre pareja homosexual y pareja heterosexual dentro del género común de las uniones de hecho. Por otro lado, la terminología utilizada por el texto es confusa: la fórmula con independencia de su sexualidad», es inaceptable por su ambigüedad e imprecisión.




La PL del PP se fundamenta en un planteamiento difícilmente sostenible: englobar todo tipo de supuestos (maritales y no maritales) dentro de un mismo contrato. Junto a esto, remitir la regulación al ámbito del contrato privado ya ha sido suficientemente criticado en estas páginas.





NOTAS





(1) Cfr. KIRCHMANN, J. H. von; La Jurisprudencia no es ciencia, trad. A. Truyol Serra, CEC, Madrid 1983 (3a. ed.), p 45.




(2) La práctica totalidad de los estudios que en la actualidad se publican sobre matrimonio, familia o uniones de hecho, incluyen el correspondiente epígrafe sobre el posible tratamiento de las uniones homosexuales. En este sentido resulta de obligada referencia el extenso y pormenorizado trabajo publicado por el profesor Pérez Cánovas (Cfr. PEREZ CANOVAS, N., Homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, ed. Comares, Granada 1996). Desde una posición reivindicativa de la igualdad de derechos y la plena equiparación al matrimonio de las uniones homosexuales, se pasa revista en esta obra a la consideración histórica y al tramiento legislativo que en las sucesivas etapas de nuestro sistema político y jurídico han recibido estas uniones, destacando los aspectos discriminatorios que la actual legislación democrática y constitucional todavía mantiene sobre las mismas (a su juicio de manera incomprensible por suponer una clara violación de los principios constitucionales). Sin duda, Pérez Cánovas ofrece un valioso y extenso material, pero debido a su amplitud y a la diversidad de ámbitos (internacionales, estatales, constitucionales, legales, jurisprudenciales...), de supuestos y de posibilidades que considera, se centra más en una crítica a las numerosas disposiciones supuestamente discriminatorias del Derecho positivo y de las decisiones jurisprudenciales, que en ofrecer una fundamentación sobre los criterios que deberían regir la positivación jurídica de las uniones homosexuales. Quizá una previa toma de posición ideológica acabe restándole algo de objetividad y de profundidad en su análisis. Con todo, resulta un exhaustivo estudio de obligada referencia.




(3) Entre los que tienen un enfoque sociológico pueden consultarse: HERRERO BRASAS, J.A., La sociedad Gay: una invisible minoría. I-II; Claves de razón práctica (36) 1993, pp.20-33 y (37) 1993, pp. 31-44; El matrimonio Gay. Un reto al Estado heterosexual; Claves de razón práctica (73) 1997, pp.42-54; ALLAN, A., A sociology of friendship and kinschip, London 1979; BOZETT/SUSSMAN, Homosexuality and Family Relations, MFReview» 14 (1989); PEDERSEN, H., Denmark: Homosexual Marriages and New Rules REgarding Separation and Divorce, JFLaw» 1991/1992, pp. 289-293; PLUMMER, KEN (ed.) Modern Homosexualities, London/New York 1992; MESSIAH/MOURET-FOURME, Homosexualité, bisexualité: éléments de sociobiographie sexuelle, Population» 5 (1993), pp. 1353-1379; BALLETTI, Le coppie omosessuali, le istituzioni comunitarie e la Costituzione italiana, RaasDC» 2 (1996) pp. 241-256.




(4) Los requisitos para esta unión son: no estar casado o ya registrado con alguien; ser mayor de edad, que no exista parentesco entre ambos y, en caso de que uno de los dos sea extranjero, que tenga permiso de residencia en Holanda. Entre la petición al Ayuntamiento y la formalización del contrato se prevé un plazo de dos semanas. El acto registral se realizará ante al menos dos testigos y un máximo de cuatro. Los dos contratantes pueden formar o no comunidad de bienes, se obligan a mantenerse, se benefician de la pensión del otro en caso de fallecimiento y tienen la obligación de pasar una pensión alimentaria en caso de separación. Los derechos de herencia son idénticos a los previstos para el matrimonio. El contrato se disuelve sin necesidad de recurrir al juez, basta un documento firmado por un abogado donde conste el acuerdo previsto por las partes; sólo si no hay acuerdo tendrán que recurrir al juez. Este contrato de convivencia registrada» difiere de los que ya existían de vida en común que se formalizaban ante notario, ya que estos sólo preveían consecuencias de derecho privado; la nueva fórmula tiene un reconocimiento público y una eficacia frente a terceros. Su diferencia con el matrimonio, se limita apenas al derecho de adopción. La reforma del derecho de familia holandés permite también a los padres elegir si sus hijos llevarán el apellido del padre o de la madre, aunque su decisión frente al primer hijo será vinculante y definitiva para los demás. También en la pareja podrá elegir el marido llevar el apellido de la mujer o viceversa.

El Parlamento holandés lleva varios años elaborando esta reforma. en diversas ocasiones ha habido comisiones parlamentarias con propuestas a favor de extender el matrimonio a las parejas homosexuales. En octubre de 1997, la comisión Kortmann nombre del parlamentario que tomó la iniciativa abogó por la posibilidad de un matrimonio entre personas de un mismo sexo y la posibilidad de que uno de los dos pudiese adoptar al hijo de su pareja. Pese a esta petición, las intervenciones de la Secretaria de Justicia, Elisabeth Smitz, fueron contrarias y finalmente el texto aprobado mantiene el matrimonio para la unión de hombre y mujer en cuanto que pareja capaz de engendrar una descendencia biológica».




(5) Con esta medida se facilitará que las parejas que ya están educando niños procedentes de relaciones anteriores de alguno de ellos, puedan adoptarlos. Según las organizaciones defensoras de los intereses de los homosexuales, estas parejas están en torno a las 20.000. Si el padre o la madre viven y son conocidos, será necesaria su autorización expresa y el juez será quien tenga la última palabra. Cuando la adopción no sea posible, ambos miembros de la pareja podrán ostentar la patria potestad y compartir de ese modo la educación de los niños. No hará falta la intervención del juez cuando un niño nazca en el seno de una pareja lesbiánica ya registrada. Si ambas mujeres deciden tener un hijo acudiendo a la insemianción artificial recibirán automáticamente la patria potestad. La adopción podrá realizarse sólo en Holanda para evitar los problemas jurídicos que puedan surgir en paises donde estas uniones no están reconocidas, pero Holanda aceptará la adopción si el país de origen del niño no pone dificultades.




(6) La PL de IU presentaba un talante radical en cuanto a la absoluta equiparación al matrimonio de las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, previendo sus efectos en todos los sectores del Ordenamiento, incluso en la adopción, la nacionalidad, la filiación matrimonial, la declaración de ausencia legal, testigos y concepto de unidad familiar a efectos de la Ley del IRPF. La PL del PSOE ofrecía un tenor más moderado en cuanto a los efectos previstos para las uniones de hecho, excluyendo los aspectos conflictivos aludidos y limitándose, en la reforma, a la legislación sobre alimentos y sucesión intestada (Cc); trabajos familiares, traslado del cónyuge, trabajadores por cuenta ajena, auxilio por defunción, pensión de fallecimiento, indemnización especial y asistencia ssnitaria (Estatuto de los Tabajadores); concurso, excedencia voluntaria y pensiones de fallecimiento (Ley de la Función pública y Ley de Clases pasivas del Estado) y la Ley del Impuesto de sucesiones y Donaciones. Por su parte establecía también la equiparación entre la pareja heterosexual y la homosexual en todos los sentidos.




(7) La estructura de esta Proposición de Ley es la siguiente: define el concepto de unión extramatrimonial en su artículo primero; especifica el modo de acreditar la convivencia en su art. segundo; y a partir de aquí en el articulado se limita a incluír junto al término cónyuge el término o persona con la que conviva en relación de pareja de hecho estable» en los ámbitos ya citados: Código civil (art. 3,4 y 5); Estatuto de los Trabajadores y Ley General de la Seguridad Social (art. 6 a 12); Ley de la Función Pública y Ley de clases pasivas del Estado (art. 13 a 15); Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (art. 16). Finalmente, realiza una remisión al desarrollo reglamentario de los art. 8, 9, 10, 11, 12 y 16 en plazo no superior a un año, en la disposición final.




(8) Por un lado podría vulnerarse el derecho a la libertad de las personas consagrado en el art.1.1 de la CE, al impedir que haya quienes puedan establecer una cohabitación paramatrimonial sin que tenga ningun tipo de consecuencias jurídicas. De facto, al tipificar la figura sería imposible evitar que las parejas que no se inscriban en un registro no sean posteriormente atraídas a la aplicación de la misma regulación legal en virtud de la analogía, cuando quizá ellas no desearían verse tuteladas por esas normas (cfr. NAVARRO VALLS, R., Matrimonio y Derecho, ed. Tecnos, Madrid 1995; pp. 80-82). Incluso podrían verse inmersos en la absurda paradoja de hacer constar por escrito su expresa voluntad de no querer ser incluidos en esa regulación legal. Podría llegarse por esta vía al extremo descabellado de suprimir de facto el noviazgo como etapa previa a toda consecuencia jurídica, e incluso que se otorgue estatuto de pareja estable» a quien convivió apenas una noche con otra persona, si fruto de aquella hubo descendencia. De ahí que la creación por ley de una especie de matrimonio de segunda clase», sin deber de fidelidad, con un atenuado deber de manutención y ciertas consecuencias sucesorias, generaría fuertes desequilibrios jurídicos (cfr. ibid, p. 93). Por otro lado, instaurar una figura legal que se sustenta sobre el esqueleto de lo que es la institución del matrimonio tal y como se regula en nuestro ordenamiento, en palabras del profesor Lacruz (Cfr. LACRUZ BERDEJO, J.L., Convivencia more uxorio: estipulaciones y presunciones», Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centenario del Código Civil, CEURA, Madrid 1990, p. 1062.), supone redescubrir reformulando un nuevo modelo matrimonial Esto generaría el auténtico vaciamiento institucional del matrimonio, cuya sustantividad quedaría seriamente cuestionada al convertirse en una figura con los mismos derechos que la simple cohabitación, pero con mayores obligaciones y rigideces en su régimen jurídico La presumible relevancia que el art. 32 de la CE otorga al instituto matrimonial aparecería seriamente dañada y realmente discriminada respecto a su versión alternativa.

En aquesta misma línea se situan: BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., Las parejas de hecho, en Aranzadi Civil, sepbre. 1992, nº1, pp. 1823 ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, C., Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Rialp, Madrid 1996. CLAVERIA GOSALVEZ, L.H., Hacia una nueva concepción del Derecho de familia, La Ley» 1983-2, pp. 1829 ss.




(9) La condensación de estos planteamientos podrían verse reflejados en el análisis del profesor J. VIDAL, en base a la STC 89/1987, de 3 de junio, cuando afirma que las relaciones íntimas entre las personas (sea cual fuere su sexo) son una manifestación de la libertad civil y que, por tanto, sería suficiente en la generalidad de los casos, particularmente en el campo del Derecho social, con propugnar soluciones de equidad, ya fuera con respaldo legal o jurisprudencial, para resolver los problemas planteados por las relaciones no matrimoniales. Cfr. JVIDAL MARTINEZ, J..Acerca del derecho de la persona humana a contraer matrimonio, Revista General de Derecho (631) abril 1997, pp. 3505-3526.




(10) Cfr. un estudio de la PL realizado por TRIAS SAGNIER, J., El contrato de unión civil y modificaciones legislativas que introduce, en Actualidad Civil» (30.X.1998) nº 315, pp. 1-5.




(11) Conviene tener en cuenta que en nuestro ordenamiento ya no se aplica la causa ilícita» para impugnar la validez de un convenio de conviviencia. En realidad, la validez de tales convenios en el Derecho Europeo viene avalada por la Recomendación R (88) 3» del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 7 de marzo de 1988, en orden a los contratos de naturaleza patrimonial, entre personas que viven como parejas no casadas o en que se regulan relaciones patrimoniales entre las mismas, aunque sea para el periodo ulterior a su cesación. Estos no pueden tenerse por nulos por la única razón de haberse concertado en dichas situaciones de hecho.




(12) Aplicación ad maiore del art. 1438 del Cc, propuesta por LACRUZ-SANCHO, Elementos de Derecho Civil, IV, ed. Bosch, Barcelona 1997., p. 411-414; y otros autores.




(13) Si ha habido una conducta dolosa, como la seducción, p.ej, se podría imponer una obligación jurídica de resarcir el daño causado por vía del art.1902 del Cc. No obstante, hasta ahora el TS ha invocado, a la hora de reconocer una indemnización en este tipo de supuestos, el concepto de obligación natural. Puede verse el análisis de esta figura y su crítica a la jurisprudencia en este punto en ESTRADA ALONSO, E., Las uniones extramatrimoniales.en el Derecho español, ed. Civitas, Madrid 1991; pp. 255-270.




(14) Cfr. NAVARRO VALLS, R., o.c., pp. 134 y ss.


(15) Cfr. TRIAS SAGNIER, J., o.c., p. 2.

(16) Cfr. Ibidem.



(17) Art. 2, el CC y LAU; art.3, Código Penal; art. 4, LOPJ; art. 5, Ley de Habeas Corpus; art.6, Ley Impuesto de Sucesiones y Donaciones; art.7, Ley del IRPF; art.8, Estatuto de los Trabajadores y Ley General de la Seguridad Social; art.9, Ley de Medidas para la Reforma de la función pública y Clases pasivas del Estado. En su disposición final primera, otorga rango de ley orgánica a los arts. 3, 4 y 5.




(18) Por ejemplo, cuál es la causa de ese contrato de convivencia, dado que las obligaciones personales no pueden establecerse contractualemente y que la doctrina más clásica identifica al contrato con una causa exclusivamente patrimonial; o bien, cual es el contenido de la convivencia y la ayuda mutua, objetos de ese contrato; etc.




(19) El proyecto catalán, en su Exposición de Motivos, a la hora de prever situaciones convivenciales movidas por razones de compañía, ayuda mutua, compartir vivienda, subvenir necesidades, etc., afirma con buen criterio que en ausencia de móvil sexual no hay motivo alguno para limitar a dos el número de componenentes ni excluír de las mismas a los hermanos que constituyen su núcleo fundamental».




(20) Por otro lado, este Contrato de Unión Civil no respondería, en absoluto, a las expectativas creadas a la hora de otorgar una legitimidad institucional a la unión de hecho como alternativa social (libre y voluntariamente elegida) frente al matrimonio. Una regulación de este tipo, parece querer disolver la unión de hecho como fenómeno afectivo específico con indudable voluntad de convivencia marital estable y por tanto en un claro paralelismo con el matrimonio legal en la materialidad de un contrato capaz de acoger a cualquier tipo de convivencias entre dos personas sean cuales fueren los motivos que las unen. Sin duda es sintomática de tal intención la absoluta preterición que la PL hace del término unión de hecho o del móvil afectivo como impulsor de la mayoría de convivencias, refiriéndose en todo momento a los componentes de la unión civil de manera genérica. Una ubicación de la unión de hecho en el terreno jurídico de lo privado, no respondería de ninguna manera a su amplia implantación social y a sus legítimas exigencias de reconocimiento público institucional, en función de la pluralidad de concepciones existente en nuestra sociedad acerca de lo deban considerarse relaciones afectivas de pareja.




(21) En concreto para la unión homosexual se preveía lo siguiente:

- El art. 16 expresaba que Las disposiciones del presente capítulo son de aplicación a las uniones estables de parejas formadas por personas del mismo sexo que conviven maritalmente y manifiestan su voluntad de acogerse a esta regulación de la forma que se prevé».

- El art. 17 establecía los requisitos personales negativos: no pueden constituirla menores de edad; quienes están ligados por vínculo matrimonial; quienes forman parejas estables con otra persona; los parientes en linea recta o hasta el segundo grado colateral por consanguinidad o adopción. Naturalmente, hacía falta que uno de los convivientes tuviera vecindad civil en Cataluña.

- El art. 18 determinaba que la acreditación de esta convivencia se hará mediante escritura pública conjunta en la que conste la capacidad para establecer dicha convivencia. Los efectos se verifican desde la fecha de su otorgamiento, no se exige ningún plazo.

CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 1

I.S.S.N.: 1138-9877

Fecha de publicación: 1 de julio de 1998