I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 3-2000
La naturaleza del derecho al trabajo como
derecho social fundamental
Federico Arcos Ramírez
(Universidad de Almería)
1. Introducción
Pese a la progresiva constitucionalización y reconocimiento jurídico de los derechos económicos y sociales, cuestiones tan importantes como su fundamentación ético-política, naturaleza, valor normativo y modo de protección continúan siendo objeto de densos debates, tanto en el ámbito de diferentes dogmáticas, como en la teoría y filosofía jurídicas. En todos ellos, se pone de manifiesto que estos derechos ofrecen rasgos y peculiaridades que ensombrecen la conveniencia e, incluso, la posibilidad de reconocerles rango iusfundamental. A la impresión de encontrarnos “ante uno de los conceptos más inciertos y menos unívoco del derecho público”[1], se añade, tal y como escribe Luis Prieto, la existencia de una cierta conciencia que los derechos sociales en general, y muy particularmente los derechos prestacionales, “o no son auténticos derechos fundamentales, representando una suerte de retórica jurídica o bien, en el mejor de los casos, son derechos disminuidos o en formación”[2].
En este trabajo, intentaré analizar y proponer algunas reflexiones sobre la naturaleza jurídica y estructura normativa de unos de los derechos sociales más clásicos: el derecho al trabajo. Creo que en éste se hacen visibles, de un modo especialmente intenso, la mayor parte de las dificultades que vienen presidiendo los debates que, sobre todo en la teoría del Derecho y la dogmática constitucional, han tenido lugar en los últimos años acerca del valor normativo y naturaleza de los derechos sociales. Al objeto de estudiar los problemas que conlleva la caracterización del derecho al trabajo como derecho fundamental, conviene detenerse, en primer lugar, en el análisis de la estructura y valor jurídico de los derechos sociales prestacionales.
2. Algunas precisiones sobre la naturaleza y valor jurídico de los derechos sociales prestacionales
El carácter prestacional es uno de los rasgos de los derechos sociales más frecuentemente subrayados. Para apreciar esta peculiaridad es preciso compararlos con los derechos fundamentales de libertad. Estos últimos se caracterizarían por imponer abstenciones o ataduras a los no titulares, individuos y poderes públicos, que impidan a éstos llevar a cabo actos que perturben el disfrute las libertades. Ello obedece al hecho de que su finalidad es servir de instrumento para proteger ciertas esferas de libertad naturales, esto es, anteriores a la existencia del Estado y el Derecho. Lo hacen, tal y como señala Bockënforde, colocando determinados ámbitos de actividad humana práctica de la religión, expresión de la opinión, información, reunión, etc. como bienes jurídicos protegidos, bien descartando por completo el ataque limitador del Estado, bien permitiendo ese ataque únicamente por exigencias apremiante de seguridad u orden público. Lo característico de estos derechos sería “que la libertad es aquí algo antecedente, no viene creada por regulación legal, sino que es protegida (hecha ejercitable) y/o por ella”[3]. Los derechos prestacionales, por el contrario, imponen a los poderes públicos obligaciones positivas, de hacer. Estaríamos ante derechos del individuo frente al Estado a algo que, como destaca Alexy, si aquél poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta también suficiente, podría obtenerlo también de particulares.
Estas diferencias estructurales conllevarían consecuencias prácticas de especial trascendencia. La primera, que, a diferencia de los derechos de libertad, los derechos sociales no pueden ser protegidos como pretensiones justiciables, esto es, como demandas cuya satisfacción pueda ser exigida ante los tribunales. Se trata de lo que Alexy llama la objeción de la justiciabilidad deficiente. La segunda, que, en la mayor parte de los casos, estos derechos poseen un contenido tan general que no pueden deducirse pretensiones jurídicas concretas por vía de interpretación. En un sistema político basada en la división de poderes, esta tarea está encomendada al poder legislativo.
La diferente estructura de unos y otros
derechos ha conducido a la teoría jurídica a negar o, al menos, poner en serias
dudas la posibilidad real de que los derechos sociales pudieran generar
obligaciones jurídicas aplicables y/o exigibles a los poderes públicos. No en
vano, durante cierto tiempo, ha
dominado la percepción del compromiso asistencial como un "cuerpo extraño",
como "vino nuevo en odres viejos" (Capograssi), cuya compatibilidad
con las estructuras fundamentales del Estado de Derecho resulta extremadamente
complicada. Nos encontraríamos, de esta forma, ante una situación en la que las
categorías jurídicas tradicionales se muestran inadecuadas para dar cabida a
unos contenidos radicalmente distintos, ante una pérdida de equilibrio
conceptual" entre dichas categorías jurídicas y la nueva realidad del
Estado interventor (Carrió). Y es que, a juicio de Habermas, cabe sospechar que la estructura del Derecho formal burgués se
vuelve dilemática justo cuando se trata no sólo de delimitar negativamente, con
medios jurídicos, ámbitos dejados al arbitrio de personas privadas, sino de
garantizar positivamente la participación en instituciones y prestaciones[4].
El tema se
convertirá en un clásico de la dogmática constitucional alemana de la posguerra,
en la que un importante sector encabezado por Forsthoff sostendrá que los derechos
sociales no son constitucionalizables. A su juicio, el Estado de Derecho y
Estado Social no son compatibles en el plano constitucional, ya que no se
puede, sin más, extender la Constitución del Estado de Derecho hasta la
garantía de la previsión de la existencia ya que “la constitución no es un
supermercado donde se puedan satisfacer todos los deseos”. La del Estado de
Derecho es una constitución de garantías y, puesto que sólo se puede garantizar
lo que ya existe y no un mero plan o programa, dicha constitución se vincula en
gran medida con el statu quo
social. La misma está indicada, por su lógica y estructura, para la garantía de la libertad, para el aseguramiento de la
certeza de la libertad en el marco de ley. En el caso de la previsión de la
existencia, el interés del individuo es, sin embargo, de signo opuesto: se
trata de asegurar su participación en los servicios del Estado. Esto provoca que los derechos sociales
no sean un tipo de formulaciones apto para fundamentar derechos y deberes
concretos”[5].
Forsthoff lo explica señalando que, “a diferencia de las libertades, los
derechos de participación carecen de un contenido constante, susceptible de
reglamentación previa. Necesitan modulación y diferenciación puesto que sólo
son razonables en el marco de lo oportuno, necesario y posible, según el caso
concreto. La fijación de ese patrón debe ser abandonada a la ley y a los actos
administrativos que desarrollan ésta. Por tal razón, derechos sociales como el
derecho al trabajo, a la seguridad social, a la enseñanza, educación,
protección de la familia, maternidad o juventud, no se pueden captar en una
norma abstracta susceptible de interpretación”[6].
Empero, una cosa es afirmar, como sostiene Ferrajoli, que el Estado social de Derecho no ha logrado aún introducir mecanismos de garantía capaces de asegurar una satisfacción uniforme y general de los derechos sociales, que no ha conseguido que “sus” derechos puedan ser “tomados en serio” yuxtaponiendo al jurídico-liberal un garantismo jurídico-social[7], y otra que el programa asistencia del Estado Social y los derechos que lo caracterizan no sean portadores de obligaciones jurídicas. “Ya no se puede dar por buena escribe Cascajo la vieja tesis de la época de Weimar según la cual la imposibilidad de la aplicación inmediata de los derechos sociales constitucionales viene dada por su propia indeterminación”[8]. A juicio de Prieto, a ello ha contribuido la superación del positivismo teórico que consideraba que no podía hablarse de verdaderas normas allí donde falta un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica perfectamente delimitados. En consecuencia, “que las normas materiales de la Constitución sean en general esquemáticas, abstractas, indeterminadas y elásticas no representa ninguna dificultad a su carácter vinculante”[9]. Como escribe Bockenforde, que los derechos sociales no disfruten de aplicabilidad inmediata y posibilidad de ser justiciables no significa, sin embargo, que sean simples proposiciones programáticas. De ellos derivan deberes jurídico-objetivos y pueden extraerse un componente jurídico-subjetivo. Los primeros actuarían en un triple sentido: el fin o programa como tal se sustrae a la, en otro caso, existente libertad de fines o de objetivos de los órganos políticos; es inadmisible la inactividad y la desatención evidente y grosera del fin o del programa por parte de los órganos del Estado; las regulaciones y medidas tendentes a la consecución del fin, una vez establecidas, se mantienen constitucionalmente estando protegidas, pues, frente a una supresión definitiva o una desatención grosera. La vertiente jurídico-subjetiva aparece en forma de pretensiones de los afectados frente a una inactividad, desatención grosera o supresión definitiva de las medidas adoptadas en ejecución del mandato constitucional[10].
3. La estructura
normativa de las normas iusfundamentales sociales
Admitido que no hay nada en los derechos sociales que impida considerarlos fuentes de deberes tanto para los poderes públicos como los ciudadanos particulares, las divergencias teóricas comienzan al intentar disipar las dudas existentes en torno al tipo de normas y obligaciones que incorporarían. Llegados a este punto, estimo que la opinión dominante en torno a esta cuestión ha sido y quizá continúe siendo la que considera que las normas constitucionales que recogen o enuncian los derechos fundamentales en general y, quizá de un modo especial, los sociales prestacionales, tendrían la estructura característica de los principios. No obstante, tal y como podremos comprobar, se observan en los últimos tiempos diferentes propuestas defensoras de una comprensión o interpretación de los derechos fundamentales incluidos los sociales como reglas.
Aunque, como escribe Estévez Araujo, el
primer autor que construye una doctrina de los derechos fundamentales como
principios será Grabitz, la elaboración teórica precisa de la misma corresponde
a Alexy, quien va a tomar como punto de partida la teoría de los principios de
Dworkin[11].
A juicio de Alexy, toda norma iusfundamental tiene un doble carácter de regla y
principio. Recordemos que, para este autor, los principios "son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Son, por tanto, mandatos de optimización caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en distinto
grado y que la medida de su cumplimiento depende de las posibilidades no sólo
reales sino también jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado
por los principios y reglas opuestas. Por contra, las reglas son normas que
sólo pueden ser cumplidas o no. Contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible”[12].
Las reglas tienen, por el contrario, el carácter de mandatos definitivos, esto es, “son normas que, o bien son satisfechas,
o no lo son. No son susceptibles de ponderación ni tampoco la necesitan. La
subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho”[13].
Merece
destacarse que algunos críticos de la caracterización de los principios como
mandatos de optimización no tienen, empero, objeciones en sostener que los
enunciados permisivos constitucionales se traducen en el ámbito
normativo-directivo no sólo en principios, sino también en directrices o normas
programáticas. Así, para Atienza y Ruiz Manero, estas normas, a diferencia de
los principios, no ordenan ni prohiben ninguna forma determinada de conducta,
sino que señalan tan sólo la obligatoriedad de perseguir determinados fines,
pero dejan a discreción del legislador y, en general, los poderes públicos, la
selección de los medios idóneos para ello[14].
En favor del carácter parcial u ocasionalmente principial de las normas iusfundamentales cabe alegar dos razones. La primera es la indeterminación del contenido de los enunciados constitucionales que proclaman tales derechos, esto es, la presencia de normas constitucionales que garantizan los derechos de modo sólo genérico. No creo exagerado afirmar que, a veces, los derechos fundamentales se parecen mucho a lo que Waldron denomina «conceptos esencialmente controvertidos»[15]. Un ejemplo de ello sería el derecho a la educación que enuncia el artículo 27 de la Constitución española. A juicio de Rodríguez-Toubes, dicho enunciado “parece contener más una orden indeterminada de que se fomente la educación (mandato de optimización, principio) que un imperativo con contenido preciso que haya de cumplir en sus propios términos (mandato concluyente, regla)”[16].
El segundo argumento que justifica la consideración, en ciertos supuestos, de las normas iusfundamentales como principios es la necesidad de acudir a la ponderación para determinar su contenido concreto. La ponderación es el tipo de razonamiento que permite resolver las tensiones entre diferentes principios de derechos fundamentales y asignar a éstos un contenido definitivo ya que, con anterioridad a esta operación, los derechos sólo tienen un contenido prima facie. Creo que éste es, a juicio de Alexy, el elemento clave para diferenciar los principios de las reglas. Según este autor, lo que permite afirmar que una disposición constitucional estatuye una norma con la estructura de una regla es que el primero haya sido capaz de llevar a cabo “una determinación relacionada con las exigencias de principios contrapuestos”. Esta idea debe entenderse, a juicio de Estévez Araujo, en el sentido de una defensa frente a las exigencias de principios contrapuestos cuanto de una fijación de la jerarquía relativa de dichas exigencias. El componente reglado viene a ser, pues, el resultado de las ponderaciones realizadas por el poder constituyente que cristalizan en las diferentes garantías, presupuestos y límites del ejercicio de los derechos fundamentales que se señalan en el texto constitucional[17]. De ahí que, como escribe el propio Alexy, “si una regla no es aplicable sin ponderación previa, entonces, en tanto regla, es incompleta. En la medida en que es incompleta, la decisión iusfundamental presupone un recurso al nivel de los principios, con todas las inseguridades que ello conlleva”[18].
Las inseguridades de las que habla Alexy son las propias de la ponderación, operación lógica por medio de la cual, “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de preferencia”[19]. De ella resulta, tal y como pone de manifiesto Guastini, una relación de «jerarquía axiológica móvil» que depende, en última instancia y para cada supuesto concreto, del juicio de valor del intérprete[20]. Un ejemplo seguramente el más clásico de la necesidad de acudir a la ponderación para determinar el contenido de los derechos fundamentales y/o resolver las tensiones existentes entre ellos es la armonización del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor. Las tensiones entre estas dos normas no pueden ser resueltas, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español, a través de una relación de preferencia absoluta de uno sobre otro sino que ha de llevarse a cabo por medio de la ponderación de ambos principios (Vid. STC, 104/1986).
La indeterminación del contenido de muchos derechos fundamentales así como la necesidad de acudir a la ponderación para determinar su contenido definitivo actúan como dos poderosas razones con las que justificar que el componente dominante de las normas de derechos fundamental es el que tiene el carácter de principio. En el caso de los derechos a prestaciones en sentido estricto o derechos sociales, el carácter principial de las normas que estatuyen las disposiciones fundamentales adquiere una notoriedad todavía mayor. Para examinar sus peculiaridades vamos a centrarnos en uno de los derechos sociales más emblemáticos: el derecho al trabajo.
4. Estructura y
contenido del derecho al trabajo
Una de las posturas más radicales acerca del tipo de protección normativa que cabe extraer de las disposiciones de iusfundamentales sociales es la sostenida por Alexy. Haciéndose eco de las tesis de Habërle y algunos otros iuspublicistas y teóricos del Derecho germanos, aquél considera que la Constitución alemana “no contiene derechos sociales fundamentales explícitamente formulados”. No parece, por tanto, que Alexy compartiera la idea de que los derechos fundamentales existen en y desde la propia Constitución. La determinación del contenido de estos derechos no puede tratarse como una cuestión de “todo o nada” sino que exige una ponderación entre los principios y/o razones jurídico-constitucionales que hablen a favor o en contra.
La principal razón que aboga por los
derechos sociales es un argumento de libertad: “la libertad jurídica para hacer
u omitir algo sin libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad de
elegir entre lo permitido, carece de valor”. Alexy se sitúa, de esta forma, en
la línea defendida también, entre otros, por Bockenforde, Raz o Waldron,
impulsora de la ampliación del ámbito de eficacia de la libertad más allá del binomio
constituido por el individuo y el Estado. El aseguramiento de la libertad no
demandaría, exclusivamente, protección frente a los abusos del poder del Estado
sino, igualmente, protección frente a los poderes sociales. Si aquél representa
una peligro de amenaza para el ejercicio de las libertades negativas, estos
últimos lo son para el nacimiento y mantenimiento de la libertad.
En contra de los derechos sociales cabe señalar dos argumentos: una formal y otro material. El primero asevera Alexy conduce a un dilema: si los derechos fundamentales son vinculantes, dada la indeterminación o imprecisión de su objeto, conducen a un desplazamiento de la política social del parlamento al Tribunal Constitucional; si no son vinculantes, se estaría violando normas de la propia Constitución. El argumento material en contra de los derechos sociales fundamentales pone de manifiesto que éstos entran en colisión con normas constitucionales materiales que confieren derechos de libertad, provocándose, de esta forma, una tensión entre distintas exigencias, negativas y positivas, de la libertad[21].
Desde mi punto de vista, salvo en un par de contenidos más específicos a los que me referiré más tarde, sólo cabe calificar como principios (en el sentido de mandatos de optimización) y no como reglas las normas que protegen el derecho al trabajo. Para sostener tal afirmación me baso en un conjunto de razones sustancialmente coincidentes con las que, como hemos visto, utiliza Alexy para defender que la comprensión de gran parte del contenido prestacional constitucionalizando por los derechos sociales precisa del auxilio de los principios. Estimo que, del enunciado constitucional del artículo 35 CE, no parece posible derivar reglas con un contenido definitivo y concluyente por las tres siguientes razones:
1. La indeterminación y ambigüedad de las normas iusfundamentales que regulan constitucionalmente el derecho al trabajo. Como escribe Sastre Ibarreche, del derecho al trabajo cabe predicar, como nota casi inherente o consustancial, no ya sólo su ambigüedad, sino una notable polisemia, que este autor llega a calificar como intrínseca. Esto provoca que el derecho del trabajo se presente como una noción comodín. Por ello, no resulta nada fácil delimitar los elementos de este derecho, ya que, como asevera este autor, “prácticamente todos los elementos que componen la estructura del derecho al trabajo el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto, las garantías de efectividad quedan afectados por esta difusividad conceptual”[22].
Para algún autor, esta indeterminación o imprecisión del contenido del derecho al trabajo no debería, empero, servir de indicio para adscribible una norma con la estructura de un principio. Así, a juicio de Luis Prieto, habría una modalidad de derechos sociales prestacionales, los que denomina «derechos propiamente dichos», que, por impreciso que pueda resultar su contenido y, a diferencia de los principios-directriz (por ejemplo, el artículo 40 de la Constitución que proclama que “los poderes públicos realizarán una política orientada al pleno empleo”) presentan la fisonomía de derechos (el derecho a la salud, el derecho a una vivienda digna, el derecho al trabajo, etc.) Pues bien, estos derechos propiamente dichos “no serían principios abiertos, sino reglas, aunque tan sumamente imprecisas que apenas permitirían fundar pretensiones concretas por vía de interpretación”. Así, por lo que al derecho al trabajo se refiere, el profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha destaca cómo “entre las más modestas medidas de fomento del empleo y el ideal de que cada persona pueda gozar en todo momento de un trabajo adecuado, gratificante y seguro existe un amplísimo campo de posibilidades”[23].
No hay duda que, al defender que enunciados normativos muy imprecisos pueden ser portadores de reglas, Prieto parece estar apartándose de lo que parece haberse convertido en un auténtico topoi de la teoría del Derecho contemporánea. Este no es otro que la consideración de las reglas como enunciados que, para poder aplicarse “en forma de todo o nada” (Dworkin), a través de la subsunción (Alexy), como razones perentorias, esto es, razones que excluyen la deliberación por parte del intérprete (Hart, Raz), parecería que han de poseer un alto grado de determinación. Por tanto, parece más lógico pensar que lo que Prieto realmente está sosteniendo es que la interpretación por parte del Alto Tribunal de los enunciados normativos en cuestión podría y quizá debería aspirar a concretar normas con la estructura de reglas. En torno a esta idea regulativa gira, precisamente, el modelo de regulación e interpretación de los derechos fundamentales defendido, entre otros, por Rodríguez-Toubes[24].
Otra posibilidad es que Prieto esté queriendo sostener que los que conviene en llamar derechos propiamente dichos, al utilizar la fórmula «tener derecho a», no se limitan a establecer un objetivo o fin económico, social o cultural (las directrices de Dworkin) sino algún tipo de pretensión «triunfante» y, en consecuencia, protegida, de los individuos frente al poder, ésto es algo que sólo puede llevarse a cabo por medio de un enunciado en el que en el plano del deber ser la concurrencia del hecho condicionante (en este caso, ser trabajador de o en España), necesariamente dará lugar a la consecuencia jurídica. En mi opinión, de ser realmente el defendido, un punto de vista similar conduciría a una concepción desmedidamente absolutista y rigorista de los derechos sociales y, en general, los derechos fundamentales.
2. La imposibilidad fáctica y jurídica del cumplimiento del contenido máximo. La distinción que introduce Alexy entre un contenido mínimo y otro máximo de los derechos sociales fundamentales también puede trasladarse al derecho al trabajo. Sastre Ibarreche distingue así entre las concepciones minimalistas del derecho, que lo reducirían a una libertad de trabajar, y las tesis maximalistas, que destacan la tarea estatal de promoción de condiciones que hagan posible el derecho al puesto de trabajo. Este último es, no obstante, el significado más obvio de este derecho, aquél que parece más evidente e inmediato tanto para los expertos como para los legos. Empero, ni en la doctrina iuslaboralista ni, en general, el pensamiento jurídico, parece entenderse que se trate de una pretensión viable como derecho fundamental. Parece claro que el derecho el trabajo no atribuye a sus titulares la habilitación constitucional para obtener en cualquier momento un puesto de trabajo adecuado dentro de la estructura productiva. Ello obedece a una doble razón:
a) Al hecho de que, ni el Estado, ni el sistema económico segregan el número suficiente puestos de trabajo para asegurar un empleo a cada trabajador. Si, como apunta Alexy, el primero quisiera satisfacer el derecho de todo desempleado a un puesto de trabajo tendría que darle ocupación en la administración pública. De ahí que, siguiendo a Gregorio Peces-Barba, podamos afirmar que el derecho fundamental al trabajo (entendido como el derecho a ocupar un puesto de trabajo) “sólo se puede concebir jurídicamente cuando coincidan los obligados y los empleadores o, mejor dicho, si coinciden los obligados y los empleadores”[25]. Por ello, el derecho a trabajo sólo puede ser garantizado en un supuesto de organización económica en que el propio Estado que proclama el derecho subjetivo es al mismo tiempo el titular de la estructura ocupacional del país o, al menos, está en condiciones de decidir de modo significativo la creación de empleo”[26].
b) En plano normativo, la satisfacción de este derecho conllevaría una colisión evidente entre derechos sociales y derechos de libertad. En concreto, entre el derecho a obtener un puesto de trabajo y el derecho a la libertad de empresa que reconoce la Constitución en su artículo 38. Intentar satisfacer un pretendido derecho de todo desempleado a un puesto de trabajo limitando o eliminando la disponibilidad de los puestos de trabajo por parte de la economía privada significaría, a juicio de Alexy, entre otra cosas, una intervención en los derechos fundamentales de quienes disponen de la propiedad de los medios de producción[27].
Estas conclusiones conducen a Peces-Barba a sostener una tesis muy contundente: que el derecho al trabajo, entendido como el derecho a reclamar un puesto de trabajo, no puede ni siquiera ser positivizado, que no es, pues, realmente Derecho. Para apoyar tan radical conclusión, el profesor de la Universidad Carlos III comienza recordando que estamos ante un derecho que, frente a sus detractores liberales como Dicey y de izquierdas como Marx, será impulsado desde las filas del socialismo democrático, de un modo especial por Louis Blanc. Conviene por ello recordar que los socialistas de 1848 enraizaban el derecho al trabajo con una radical reforma de sistema económico, a saber: la limitación de la propiedad privada, el rechazo de la libre competencia y de la economía de mercado y la creación de un Estado fuerte e intervencionista con grandes medios económicos. El derecho al trabajo precisaría, pues, de unas transformaciones sin las cuales quedaría vacío de sentido y contenido. Y esta es, precisamente, la situación que concurre en la actualidad, en la que debido, por un lado, a la aceptación mundial de la economía de mercado y el agotamiento del modelo de planificación y, por otro lado, al progresivo proceso de automatización de la producción que repercute en una disminución del trabajo humanos, puede concluirse que “probablemente hoy las condiciones están llevando de nuevo a que el trabajo deje de ser una exigencia para el desarrollo moral del hombre (…) Seguir sosteniendo que el trabajo es una exigencia para la autonomía moral del hombre sería condenar a una parte importante de la humanidad a la imposibilidad de su realización íntegra, de su independencia moral. De ahí que, para evitar la perplejidad de los ciudadanos y el desprestigio del texto constitucional que supone establecer como norma algo imposible en la práctica, Peces-Barba apueste por “que nos desembaracemos de una promesa incumplida y de imposible cumplimiento, de una rémora, justificada en el pasado, pero que hoy puede ser una gigantesca hipocresía …”[28].
3. El carácter reflejo del contenido de las posiciones subjetivas prestacionales del derecho al trabajo. En un tono mucho más moderado que la tesis anterior, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (fundamentalmente STC 11/1981, de 8 de abril) como un importante sector de la doctrina defienden que el contenido prestacional realizable derecho al trabajo tendría, como defiende Sastre Ibarreche, un carácter débil o diluido, un contenido que sólo permitiría hablar de derecho al trabajo en un sentido impropio. A juicio de este autor, “en parte, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35.1 CE no sería sino la concreta plasmación de la política de pleno empleo a la que alude el artículo 40, es decir la proyección individual de las diferentes medidas de política de empleo que se contemplan, así, desde el prisma individual, como un derecho a la inserción y permanencia en el mercado laboral siempre que se cumplan ciertas condiciones. Se trata, en suma de una cierta tensión hacia el puesto de trabajo”[29]. Según esta opinión, el derecho al trabajo no sería un prius sino un posterior de una directiva, como es la contenida en el artículo 40 CE, que poseería todas las notas características de los principios entendidos como mandatos de optimización. A tenor de este dato, parecería poco razonable seguir caracterizando como regla a ese tipo de norma prestacional.
Aún así, seguiría habiendo dos posibilidades de adscribir al derecho al trabajo normas con la estructura de reglas. La primera de ellas se encuadraría en lo que, para Alexy, constituirían los derechos sociales mínimos: el derecho a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, etc. De estos derechos cabe afirmar que satisfacen las condiciones que permiten sostener que una pretensión tiene el carácter de derecho definitivo, saber: a) que la exija muy urgentemente el principio de libertad fáctica; b) el principio de la división de poderes y el de la democracia al igual que los principios materiales opuestos (especialmente aquéllos que se refieren a la libertad jurídica de otros) son afectados de una manera relativamente reducida a través de la garantía iusfundamental de la prestación social[30]. Así las cosas, el derecho al trabajo, entendido como la libertad de trabajar y, sobre todo, el derecho de acceder a un puesto de trabajo en igualdad de condiciones, sin discriminaciones, pueden ser considerados como ese mínimo definitivamente garantizado. No en vano, la misma consideración del derecho al trabajo, en todo su contenido posible, como un principio, como un mandato de optimización, supone, no sólo que algo debe ser perseguido en la mayor medida posible, sino que también exige una satisfacción mínima de ese objetivo que viene a configurarse como una regla (30). Que dicho mínimo sea o no lo que se conoce como el contenido esencial de los derechos fundamentales es un interrogante que cuya respuesta trasciende, con mucho, las modestas ambiciones de este trabajo.
Otro contenido del derecho al trabajo del que cabría afirmar, eso sí como una peculiaridad del sistema jurídico español, que está protegido, en principio, como regla y no como un mandato de optimización, es el derecho de los presos a un trabajo remunerado contenido en el artículo 25.2 CE. Paradójicamente, éstos son los únicos ciudadanos legitimados para reclamar ante la jurisdicción ordinaria dicha prestación. Ello non significa, empero, que este derecho posea rasgos conceptuales o un fundamento teórico distinto del genérico derecho al trabajo de todos los españoles sino que, únicamente, dispone de una protección constitucional y, en general, jurídica superior, cuya expresión más sobresaliente es la posibilidad de interponer recurso de amparo constitucional (Palomeque). En el caso de los penados, la pretensión de un puesto trabajo constituye un derecho subjetivo definitivo, esto es, una pretensión exigible y justiciable sin necesidad de realizar ninguna ponderación con otros derechos. Ello se explica por tratarse del único caso en el que el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del trabajador y el empleador son la misma persona: la Administración del Estado. Hace más de cien años que, en sus Escritos Penitenciarios, Concepción Arenal explicaba esta diferencia señalando que “si el hombre libre no tiene derecho al trabajo, el preso sí, siempre que no sea imposible proporcionárselo, porque él no se lo puede procurar, y es un elemento indispensable para que no se deprave”.
Lo cierto es que la doctrina iuslaboralista, tal y como recoge Soler Arrebola[31], afirma que el derecho al trabajo de los presos se constituye como un auténtico derecho subjetivo del interno y no una mera declaración de principios, exigible, entonces, por vía judicial. Empero, el Tribunal Constitucional no ha tardado mucho en disminuir las posibilidades normativas de este derecho hasta prácticamente desfundamentarlo, al sostener que los derechos reconocidos en el artículo 25.2 CE son de aplicación progresiva, que el de los penados al trabajo es un derecho “cuya efectividad se encuentra en función de los medios de que la Administración Penitenciaria tenga en cada momento, no pudiendo, por tanto, ser exigido en su totalidad de forma inmediata, siempre que realmente exista imposibilidad material de satisfacerlos” (Auto de 14 de marzo 1988). Esta progresividad en la aplicación del derecho conlleva una limitación de su efectividad así como la imposibilidad de exigir judicialmente la ejecución inmediata del mismo. Así las cosas, parecería que, al supeditarse el cumplimiento de estas obligaciones de las posibilidades socioeconómicas y exigir, tan sólo, su cumplimiento progresivo o gradual, también al enunciado constitucional del derecho al trabajo de los reclusos tendría adscrita para su protección una norma de principio (mandato de optimización) y no una regla.
.