I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 5-2002
Derechos de los extranjeros y discriminación
José García Añón
(Universitat de València)
I. Equiparación
y derechos de los extranjeros
La equiparación en derechos o la no discriminación se concreta en la protección de los derechos básicos y en la prohibición de discriminación entre los individuos. El test de la inclusión se verifica en el reconocimiento de derechos a los extranjeros en igualdad de condiciones que los ciudadanos nacionales. Sin embargo, el actual marco jurídico de la extranjería dista mucho de tender hacia lo que se denomina ciudadanía inclusiva[1]. Dicho de otra forma, cuantos más derechos se restrinjan o no reconozcan nos separaremos más del modelo de ciudadanía inclusiva como presupuesto para evitar los conflictos de multiculturalidad y conseguir un pleno reconocimiento de los derechos de las personas[2].
Esto no es incompatible con manifestar que para el reconocimiento de los derechos humanos o de los derechos fundamentales universales podría utilizarse la noción de “persona”, reservándose la noción de ciudadanía para la referencia a la titularidad de derechos que no tienen este carácter. Sin embargo, entiendo que la noción de “ciudadanía inclusiva” expresa el reconocimiento por parte del Estado de una serie de derechos, esto es, en la actualidad el reconocimiento de derechos exige vinculación. Por otra parte, la idea de ciudadanía también supone la discusión sobre la idea de participación en la vida de una comunidad política. Estos tres elementos (derechos, vinculación, participación) son los que se discuten en el caso de los extranjeros, y entiendo que la noción de ciudadanía puede permitirnos entender mejor el problema.[3]
Por otra parte, los extranjeros son el ejemplo más claro de grupo minoritario que no aspira necesariamente a reivindicar derechos de carácter especial. Esto se debe a diversos motivos, como la falta de organización o la dispersión. Sin embargo, estos grupos pretenden de manera prioritaria acceder a la condición de ciudadanos; esto es, buscan la equiparación en derechos más que la asimilación. Otros grupos con relaciones más sólidas y con fuertes convicciones, que tienen la esperanza de volver a sus países de origen sí que pueden reclamar otro tipo de derechos de carácter colectivo, como puede ser, sentirse reconocidos culturalmente en la vida pública, aunque sea temporalmente. Estos inmigrantes por su pertenencia a una etnia y que forman un colectivo con mayor grado de estructuración pueden plantear exigencias de diferenciación y del reconocimiento de su “diversidad”, de su diferencia. Esto puede plantear algunos conflictos jurídicos y políticos en las sociedades en que se encuentran, a veces de difícil solución, porque estos grupos pueden tener intención de permanecer, y en el futuro integrarse manteniendo su cultura o renunciando a ella[4]. También pueden querer mantener sus “diferencias” y exigir su reconocimiento porque tengan la esperanza de retorno a su comunidad de origen. Por esto, los intereses de las minorías supondrán objetivos distintos e implicarán distintos tipos de mecanismos de garantía[5]. Entre ellos podemos señalar: a) aumentar la presencia del grupo desaventajado en una determinada posición social, política, económica, laboral... para llegar a una situación de equiparación, tratando de compensar el desequilibrio actual. Se trataría de realizar una redistribución de los bienes sociales en ese momento; b) valorar la diferencia y la diversidad favoreciendo el equilibrio e integración de manera que la representación política pueda reflejar la diversidad social; c) en algunos casos, también pueden tener la finalidad de compensación por las discriminaciones pasadas.
II. Los "tipos de ciudadanos" y los excluidos de los derechos
El principio de igualdad y no discriminación entre españoles y extranjeros se articula en relación al reconocimiento de los derechos en tres categorías de ciudadanía distintas, según la interpretación del art. 13 CE[6] que realiza nuestro Tribunal constitucional[7]:
a) equiparación con los españoles en los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE).
b) No hay equiparación en otros derechos, como por ejemplo los de participación política reconocidos en el art. 23 CE, según dispone el art. 13.2, que están limitados a los españoles.
c) Reconocimiento de la titularidad de derechos según las condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, pero respetando en cualquier caso los preceptos constitucionales.
Teniendo en cuenta esto, deberíamos distinguir el estatuto de los inmigrantes de la Unión Europea y los inmigrantes extracomunitarios que se rigen por la denominada Ley de extranjería. De esta manera parecería que nos encontramos en un esquema clásico de reconocimiento de la ciudadanía: derechos fundamentales reconocidos a las personas; derechos políticos reconocidos a los ciudadanos, aunque no a los extranjeros; y otro conjunto de derechos en función del desarrollo normativo nacional, incluyendo aquí la recepción de normas internacionales. Sin embargo, entiendo que esta perspectiva soslaya algunos de los problemas actuales como el reconocimiento de derechos sociales o el problema de conflictos culturales.
Sin embargo, estas distinciones no terminan de aclarar qué supone la equiparación en derechos entre ciudadanos nacionales, extranjeros comunitarios y extracomunitarios. Por una parte el reconocimiento de los derechos fundamentales resulta difuso, porque no coinciden necesariamente con los establecidos en el capítulo segundo del título I, ni siquiera en su sección primera. Por otra parte, el reconocimiento de derechos viene matizado por la estrategia comunitaria que no persigue la integración de los inmigrantes, sino favorecer su movilidad en función de los intereses del mercado[8]. Es por esto que, a pesar de lo que pudiera parecer, los inmigrantes tienen restringido el reconocimiento de la ciudadanía, y más si tenemos en cuenta la modificación de la normativa de extranjería que de una posición de apertura a la integración de los extranjeros, parece haber vuelto a la gestión de los inmigrantes a través de su control.
Es por esto que tendríamos que responder varias preguntas que nos llevan a algunos presupuestos de la clásica discusión sobre la ciudadanía[9]: ¿qué derechos? ¿qué garantías normativas y jurisdiccionales?
II.1. ¿qué derechos?
En relación a qué derechos fundamentales deben tener los extranjeros podríamos señalar dos posiciones básicas: las que sostienen que todos los del título I y los que interpretan que tan solo algunos de ellos. Las posturas no parten tan solo de diferencias hermenéuticas, sino que esconden concepciones distintas de lo que son los derechos.
a) La primera posición parte de una interpretación del artículo 13 CE que tan solo excluye los derechos políticos (art. 23 CE) a los extranjeros, justificándose en el binomio histórico ciudadanía/participación política, por lo que deben entenderse incluidos los demás derechos.
Se trataría de derechos relacionados con la persona, o por tratar de concretar de alguna manera con la "garantía de la dignidad humana", frente a los derechos del ciudadano que serían derechos políticos. Esta ha sido la posición del Tribunal Constitucional español que incluso ha enunciado cuáles serían estos derechos: "el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc."[10] El TC no se ha atrevido a cerrar el catálogo, en el que expresamente ha incluido otros como la tutela judicial efectiva[11], o el derecho a la libertad del artículo 17 [12]. Sin embargo, aunque las referencias del Tribunal no han sido exhaustivas, no existirían motivos para reseñar otras fuentes normativas, como las internacionales, a través de los que su interpreación permitiese reconocer la amplitud del catálogo de los derechos.
Al hablar de derechos no podemos realizar una división entre derechos civiles y derechos sociales, e incluso derechos políticos. De alguna manera el carácter interdependiente o integro de los derechos y la necesidad de entender la participación como un elemento más ligado a los anteriores exija que necesariamente debamos hablar de que todos los sujetos deben ser titulares de todos los derechos, incluyendo los políticos, con los matices que se quiera.
De esta forma cabría señalar que la idea de ciudadanía implica también un equilibrio entre derechos y responsabilidades, y entre las responsabilidades que se deben atribuir se encontrarían los derechos de participación, por ello, por ejemplo, se debería “otorgar poder a los beneficiarios, sustituyendo los derechos de bienestar por derechos a la participación democrática en la administración de los programas sociales.”[13]
b) La segunda posición justifica la interpretación reductiva a la exclusión en el enunciado constitucional a algunos derechos propios de los "españoles" o los "ciudadanos", como el caso del derecho a la igualdad (art. 14 CE), libertad de residencia y circulación (art. 19 CE) , derecho de petición(art. 29 CE), derecho a la defensa de España (art. 30 CE), derecho y deber de trabajar (art. 35 CE) o el derecho a una vivienda digna (art.47CE) además del ya mencionado art. 23.
Con esta interpretación se dota de "potestad constitutiva" al "legislador orgánico". Esto es, el legislador va a ser a quien corresponda "decidir si tales derechos reservados en principio para los españoles podrá ser ampliados en su titularidad haciéndolos también extensivos para los extranjeros."[14] Sin embargo, parece que la posición del Tribunal Constitucional es contraria, ya que no se basa tan solo en la interpretación gramatical, como hace por ejemplo al reconocer el derecho fundamental de los extranjeros a residir y desplazarse libremente (art. 19 CE)[15].
Por otra parte, la normativa de extranjería parecía haber reconocido la equiparación en derechos al establecer en el art. 3.1º de la LO 4/2000: "Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica." Sin embargo, tras la reforma en la LO 8/2000, se han introducido unos matices que alejan la claridad del precepto y de la interpretación constitucional dirigida hacia un modelo de integración en derechos. La regulación actual dice: "Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles."
Por una parte, parece como que no se quisiera reconocer la equiparación en derechos en el marco establecido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, sino el ejercicio en las mismas condiciones tan solo de aquellos que estuvieran equiparados con los españoles. Estos matices no aclaran la distinción entre derechos de las "personas" y derechos de los "ciudadanos", sino que parecen incluir una subdivisión dentro de la clase personas, ya que incide en señalar que no todas las personas tienen los mismos derechos.
La reforma, como ya se ha dicho, parece volver a la preocupación por el "control" de la LO 7/85, más que a la de "integración" que se desprendía de la primera versión de la LO 4/2000. Y en cualquier caso condiciona el disfrute de los derechos fundamentales a que el extranjero tenga el reconocimiento de la residencia legal en España. Esto es, en la versión anterior existía un amplio reconocimiento de los derechos, incluyendo los sociales, con independencia del carácter regular o no, de los titulares.
Es por esto, que una interpretación amplia resulta más acorde con un modelo de ciudadanía inclusiva, esto es, de reconocimiento de todos los derechos. Como hemos apuntado, aquí se deberían incluir también los derechos sociales, y se debería caminar hacia la incorporación de algunos derechos políticos.
II. 2 ¿qué garantías normativas y
jurisdiccionales tienen los derechos de los extranjeros?
En segundo lugar, una vez planteado el problema de qué derechos, tendríamos que aproximarnos a la cuestión del papel del legislador y los tribunales en su desarrollo. Como señala Álvarez-Ossorio, se trata de fundamentalizar o de desconstitucionalizar los derechos de los extranjeros[16]. Aquí también se produce una división entre los que entienden que permanece el carácter fundamental de los derechos, y aquellos que supeditan o condicionan el ejercicio y disfrute al desarrollo estatal o internacional. Resulta para esto interesante la discusión de la cláusula del art. 13.1 "en los términos que establezcan los tratados y la ley."
Por una parte, el límite del legislador al regular los derechos fundamentales de los extranjeros se encontraría en el "contenido esencial" de los derechos fundamentales, no existiendo en esto ninguna diferencia con la manera de entender los derechos fundamentales de los "ciudadanos". Esta es la posición del Tribunal Constitucional: "El artículo 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el artículo 22.4 CE. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales."[17]
Sin embargo, esta posición puede entenderse matizada o complementada, aunque no virada[18], al reconocerse por el Tribunal Constitucional que el contenido de los derechos y libertades de los extranjeros, y también de los españoles, debe interpretarse en virtud de los Tratados internacionales ratificados por España[19]. Es más, la normativa internacional que forme parte de nuestro ordenamiento jurídico, y las resoluciones jurisdiccionales dictadas a su amparo deben entenderse, por una parte, no como un elemento de limitación, sino de delimitación de los derechos; y por otra como instrumentos de garantía suplementaria de los derechos frente al encorsetamiento de las disposiciones nacionales.
De lo planteado puede deducirse que
los inmigrantes tienen un reconocimiento restringido de sus derechos, y por lo
tanto también su estatuto de ciudadanos. Sin embargo, frente a este primer
juicio, y tal como examinaremos a continuación, podemos encontrar mecanismos
jurídicos para un reconocimiento más extenso de los derechos de los inmigrantes
a través de otros mecanismos de garantía, por ejemplo, a través de princicipios
constitucionales, de normas de carácter internacional o, de forma indirecta, a
través de otros derechos[20].
En el examen de los derechos de los extranjeros me voy a centrar en primer lugar en el principio de igualdad y en el problema de la discriminación, y en concreto, en la diferencia entre los supuestos de discriminación directa e indirecta.
III. Medidas antidiscriminatorias
En la normativa de extranjería las medidas
antidiscriminatorias
se encuentran recogidas en el art.
23, anterior 21 de la Ley 4/2000 modificado en su parte final. Estas medidas suponen una concreción del principio
de igualdad de trato entre españoles y extranjeros enunciado en el art.3.1.
En el apartado primero del art. 23 se
describen las formas de discriminación: “ A los efectos de esta Ley,
representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una
distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en
la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las
convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o
limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político,
económico, social o cultural.”
La determinación de la equiparación en derechos, según la Ley, implicaría clarificar varias cuestiones. En primer lugar, los rasgos discriminatorios. En segundo lugar, el tipo de actos discriminatorios. Y por último, la finalidad del acto discriminatorio que nos lleva a la distinción entre discriminación directa e indirecta.
III.1. Los
rasgos discriminatorios
La cláusula de igualdad de trato, tal y como aparece por ejemplo en el art. 14 de nuestra Constitución, no implica un trato idéntico o indiferenciado en todos los supuestos. “El mandato de igualdad implica trato igual a situaciones iguales, sin prohibir diferencias de trato a situaciones diferentes. Lo que sí se deriva de ese mandato es que las diferencias de trato han de derivarse de situaciones justificadas y razonables.”[21]
No existe una justificación para la elección de los rasgos del artículo 23 (“…raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas…”), pues deberían entenderse incluidos en la enunciación abierta del artículo 14 de la Constitución. Las únicas razones razones pueden encontrarse en “que el legislador crea que éstas son las causas preferentes que en nuestra sociedad generan discriminación para un extranjero”, porque se teme más al racismo y a la xenofobia como “viejos fantasmas del pasado europeo”, que a la desigualdad sexual “y, por otro, que el sexo, la edad o la identidad sexual, son causas que afectan a nacionales y extranjeros por igual, lo que no daría lugar a una discriminación específica del artículo 23.”[22]
Por tanto la exposición no debe entenderse como cerrada ya que de "la aplicación expansiva" del artículo 14 de la Constitución, el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el art. 1. de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, "permiten ampliar dicha consideración a criterios como el sexo, edad, idioma, opiniones políticas, origen social o a cualquier otra circunstancia personal o social." [23]
III.2. Tipos de
actos discriminatorios
A continuación, en el apartado segundo del art. 23, se realizan especificaciones del concepto de discriminación, que posiblemente serían innecesarias. Por ejemplo, en relación al causante de la discriminación: funcionario (apartado a) o empresario (apartado e). O en función del contenido de la discriminación: en la prestación de bienes o servicios (apartado b); en el acceso al trabajo , vivienda, educación, servicios sociales (apartado c); en el ejercicio de una actividad económica (apartado d)[24].
El tratamiento resulta redundante en el apartado a), pues la discriminación por parte de la autoridad, funcionario público o el personal encargado de un servicio público, ya sea por acción u omisión, son conductas tipificadas como delito en los artículos 511 y 512 del Código Penal. De igual manera la discriminación del apartado c) en relación al acceso a la asistencia sanitaria, pues se podría considerar dentro del tipo de "omisión del deber de socorro" (art. 196 del Código Penal). Por último, los apartados d) y e) relativos a las discriminaciones laborales ya se encuentran reguladas en el Estatuto de los Trabajadores que establece la nulidad de los despidos basados en conductas discriminatorias o en el art. 314 del Código Penal, que castiga la discriminación en el empleo.
Por lo que hubiera “sido preferible un apartado 1, en el que se definiera lo que es un acto discriminatorio y dos amplios apartados en el apartado 2, en los que se recogieran modelos generales y abstractos que diesen cabida a todas las circunstancias imaginables. Cuando el legislador incurre en el error de un casuismo excesivo, está dejando la puerta abierta a graves situaciones de discriminación, que ni siquiera en este momento podemos imaginar.”[25]
III.3. La finalidad del acto discriminatorio: discriminación directa e indirecta.
La igualdad implica por una parte el establecimiento de un criterio de equiparación, y por otra la abstracción de las diferencias que sean irrelevantes para la equiparación normativa que se pretende. La calificación del acto discriminatorio depende de la finalidad o las consecuencias que ese acto va a producir, en este caso, para los extranjeros. En la propia ley se enfatiza una diferenciación doctrinal y jurisprudencial que distingue dos tipos de discriminaciones: la directa y la indirecta[26].
La discriminación directa es aquella en la que se tiene en cuenta una condición (ser extranjero, mujer, tener un rasgo étnico…) para la realización del trato desfavorable[27]. Así se produciría una discriminación a un extranjero si se utilizase uno de los rasgos descritos en el artículo 14 (raza, sexo, religión…). Pero el legislador sí que podría establecer casos de diferenciación entre españoles y extranjeros siempre que no utilizasen estos rasgos discriminatorios, justificando la diferenciación, ya que "ante una falta de motivación suficiente estaríamos en un supuesto de discriminación legal no autorizada"[28].
En el ámbito penal existe una prohibición amplia de la discriminación racial, étnica o por pertenencia a una nación en varios apartados: como una circunstancia agravante, el delito de discriminación laboral; el delito de provocación a la discriminación y al odio el supuesto de injurias agravadas por su naturaleza discriminatoria; La discriminación en la prestación de un servicio público por parte de un funcionario a una persona o asociación; o la discriminación en una actividad privada.
1º Como una circunstancia agravante: El art. 22.4ºCP establece: “Son circunstancias agravantes: (…) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la étnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.” Sin embargo, posiblemente sería más acertado eliminar la referencia al “antisemitismo”[29], ya que este motivo de discriminación ya se encuentra recogido al mencionarse la etnia, o en su caso la religión. De la misma forma la referencia a “motivos” propicia una interpretación subjetiva de la agravante, por lo que sería más correcta una fórmula que vincule “el hecho delictivo con ciertas características de la víctima, favoreciendo así una interpretación objetiva.” Por otra parte, “se reduce el ámbito de aplicación a los delitos protectores de bienes jurídicos personales- en línea con el Código penal derogado-. De este modo se pretende fundamentar la agravación de la pena en la necesidad de ofrecer una tutela adicional a quienes, por pertenecer a colectivos socialmente marginados, se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, con menores expectativas de respeto de sus derechos fundamentales.”[30] De hecho, entre las varias propuestas de modificación del apartado se propone esta: “Cometer un delito contra la vida, la integridad, la libertad, la libertad sexual, la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el honor o el patrimonio por razón de la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su orientación sexual, la enfermedad o minusvalía que padezca.”
2º La discriminación laboral tipificada como delito en el art. 314 CP: “ Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses.”
Sin embargo el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL ha propuesto su modificación para respetar, entre otros, el principio de proporcionalidad de las penas.[31]
3º El delito de provocación a la discriminación y al odio se establece en el art. 510.1º CP: “ Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.”
Se ha planteado la supresión de estos delitos[32]. En primer lugar, por el carácter difuso de la provocación al odio, que crea un amplio margen de inseguridad jurídica. Además hay “un indebido adelantamiento de las barreras penales de protección” ya que “tales conductas no van más allá de la generación de un riesgo indeterminado para ciertos bienes básicos de las víctimas.”[33]
En el caso de la provocación a la
discriminación porque los actos que se han considerado graves por el legislador
ya se encuentran tipificados como delito: la discriminación en le empleo (art.
314 CP) y la discriminación en relación a la prestación de determinados
servicios (arts. 511 y 512 CP).[34]
4º En el apartado 2º del art. 510 se establece el supuesto de injurias agravadas por su naturaleza discriminatoria: “Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.” Se ha planteado la supresión de este apartado ya que no parece “coherente que se conceda una tutela mayor y específica a los actos de discriminación asociados a la lesión del honor que a otros supuestos vinculados con bienes jurídicos tanto o más esenciales que éste como la vida o la integridad-. De ahí la conveniencia de mantener la uniformidad a través de la cicunstancia genérica del art. 22.4º, donde se incluyen los delitos contra el honor.”[35]
5º La discriminación en la prestación
de un servicio público por parte de un funcionario a una persona o asociación;
o la discriminación en una actividad privada también encuentran sanción penal
en los arts. 511 y 512 del Código Penal.
Sin embargo, a pesar de las garantías normativas y de estar doctrinalmente claro el criterio, no lo está tanto su aplicación, sobre todo en casos enjuiciados por los tribunales en los que la posible interpretación de la discriminación roza conductas racistas. Por ejemplo, un asunto reciente, que conecta con problemas suscitados en otras ocasiones, es el de la identificación de sospechosos en función de sus rasgos, como una prueba indiciaria. Desde la perspectiva jurídica se encuentra la consideración de esta conducta, por parte de la policía, como un supuesto de comportamiento discriminatorio por la condición racial. Entiendo que nos encontramos, mas bien, ante lo que podrían considerarse como indicios de una conducta racista y la sospecha de la raza diferente como indicador de criminalidad[36]. El problema es que, aunque en nuestro ordenamiento jurídico existe un trabajo de delimitación de la discriminación racista que resulta importante en aras a la equiparación y defensa de la igualdad, no resultan muy claros los comportamientos que se justifican en la sentencia, y que sobre todo denuncia el voto particular[37].
El caso se ha desestimado por STC 13/2001, de 29 de enero de 2001 (RA 490/97). Sin embargo,
resulta interesante no tan solo señalar el problema sino subrayar la posición
del voto particular del Magistrado González Campos. En diciembre de 1992, un
funcionario de la Policía Nacional requirió a la Sra. Williams Lecraft,
ciudadana de raza negra, en la estación de ferrocarril de Valladolid, para que
se identificase. Fruto de esta actuación policial se presentó una denuncia que
fue sobreseida provisionalmente por no resultar justificada la perpetración de
delito alguno. Posteriormente, el 15 de febrero de 1993 se presentó un escrito
en el Registro General del Ministerio del Interior en el se incluía una doble
solicitud: a) Por un lado se recurrió en alzada la orden (no manifestada por
escrito) del Ministerio del Interior de proceder a pedir la documentación a
personas de color, orden que habría sido ejecutada en la persona de la Sra.
Williams Lecraft el día 6 de diciembre en la estación de ferrocarril de
Valladolid. b) “Por otro formularon solicitud de responsabilidad patrimonial de
la Administración General del Estado ante el Ministro del Interior, basando su
reclamación en que el requerimiento de identificación se realizó exclusivamente
sobre la Sra. Williams Lecraft por ser de raza negra, lo que implicaba un
comportamiento racista que había producido lesiones morales y psicológicas a la
requerida y a sus familiares fruto de la humillación sufrida, de la indignación
que genera saber que la raza ha sido considerada criterio determinante para la
actuación policial y, finalmente, de la inquietud de ser requerida por la
policía para ser identificada, porque de ello parece lógico entender que el
solo hecho de una diferencia racial es considerado base para la sospecha de que
se infringe el Ordenamiento jurídico.” (antecedente 2º.a)
El Tribunal
Constitucional para examinar el asunto, realiza una distinción entre
discriminación directa/indirecta, o como denomina patente/encubierta (Fº Jº 8º): “En orden a indagar si se produjo o no una discriminación racial
encubierta en la concreta forma de ejercicio de la potestad policial de
identificación, es decir, si el requerimiento de identificación produjo a la
Sra. Williams Lecraft, en su calidad de integrante de un grupo racial concreto,
un impacto adverso que, atendidas las circunstancias concurrentes, resulta
objetivamente injustificado o inidóneo para el cumplimiento de la finalidad en
función de la cual se confirió la potestad para llevar a cabo el requerimiento
identificatorio cuestionado, habrá de observarse si existe algún dato de entre
los tenidos por probados que permita afirmar que las características raciales
de la Sra. Williams Lecraft fueron tomadas en consideración para pedirle la
documentación por algún otro motivo que el de su genérico carácter indiciario
de una mayor probabilidad de que la interesada fuese extranjera (…) Pues bien,
del relato de hechos de la Resolución administrativa recurrida, no desvirtuada
en el proceso judicial previo a este recurso de amparo, se desprende que la
actuación policial usó el criterio racial como meramente indicativo de una
mayor probabilidad de que la interesada no fuera española. Ninguna de las
circunstancias acaecidas en dicha intervención indica que el comportamiento del
funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio
racista o por una especial prevención contra los integrantes de un determinado
grupo étnico, como se alega en la demanda.”(FºJº
9º)
Dice el
Tribunal que “Lo
discriminatorio hubiera sido la utilización de un criterio (en este caso el
racial) que careciese de toda relevancia en orden a la individualización de las
personas para las que el Ordenamiento jurídico ha previsto la medida de
intervención administrativa, en este caso los ciudadanos extranjeros. Estos,
como ha quedado expuesto, están obligados a exhibir los documentos
justificativos de su estancia legal en España, obligación de identificarse que,
por lo demás, afecta a la generalidad de los ciudadanos según resulta del art.
20.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad
ciudadana, en relación con su art. 9 y el art. 12 del Decreto núm. 196/1976, de
6 de febrero, por el que se regula el Documento Nacional de Identidad, en la
redacción dada por el Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio.” (FºJº 9º)
Sin embargo, en el voto particular se
plantean argumentos frente a la posición mayoritaria del Tribunal: Así, “la introducción de un criterio basado en
la pertenencia de una persona a un grupo racial determinado resulta a mi
entender contrario al art. 14 CE, pues nos encontramos ante una discriminación
expresamente prohibida por este precepto, ya sea directa o sólo indirecta.” (…)
“el daño al que alude la Sentencia no se produce sólo en supuestos de
discriminación directa como los indicados, sino que también puede producirse
como efecto normal si se acepta, según el parecer de la mayoría, que sea un
criterio apropiado para "la razonable selección" de las personas que
pueden ser sometidas a control como extranjeros. De otro lado, que con tal
aceptación se soslaya otro dato social relevante en orden a la aplicación de
las normas sobre extranjería: que España, al igual que muchos Estados europeos,
ya es una "sociedad multirracial", en la que convive un número no
desdeñable de personas de otras razas. Y estas personas son tanto extranjeros
en una situación regular como nacionales españoles. Un dato que, por sí sólo
debe excluir la introducción de la raza como criterio de selección en el
control de extranjeros, en atención a sus previsibles efectos negativos para la
dignidad de las personas. Pues basta reparar, en relación con los extranjeros
del primer grupo, que si pueden quedar sujetos a la posibilidad de reiterados
controles por razón de la raza, con tales medidas no sólo se está afectando
negativamente a un elemento de la identidad de las personas que su dignidad
como tales exige que sea respetado, sino que se está frustrando el objetivo de
integración de los extranjeros en la sociedad española. Y respecto a los
segundos, puede conducir a una consecuencia no menos grave: que se produzca una
discriminación entre nacionales por razón de la raza, también atentatoria a su
dignidad personal, como a mi entender ha sucedido en el presente caso. “(Apartado 6º del Voto particular formulado por el Magistrado
Julio Diego González Campos)
Los supuestos de discriminación indirecta son más difíciles de detectar. Hay un trato desfavorable por una característica que no está vinculada de manera directa a la condición que se quiere discriminar (ser extranjero, mujer…), aunque en la práctica supone situar a esa persona en esa situación de trato discriminatorio. “Es decir, basta que los efectos prácticos de la ley sean desiguales y perjudiciales para el grupo vulnerable, lo cual puede ocurrir aunque el criterio de distinción utilizado por la ley sea aparentemente neutral...”[38].
En concreto el apartado e) del artículo 23.2, en la nueva regulación define la discriminación indirecta: "Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad."
Así por ejemplo en el Asunto C-278/94, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica, resuelto por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 12 de septiembre de 1996, se plantea un supuesto en que están prohibidas estas prácticas no tan solo en relación a los extranjeros comunitarios, sino también a los extracomunitarios con residencia legal. En el asunto, al supeditar la concesión de los subsidios de espera pagados a los jóvenes trabajadores en busca de su primer empleo, al requisito de que los interesados hayan terminado sus estudios secundarios en un centro docente subvencionado o reconocido por él, esto implica que un Estado miembro establece un requisito que puede ser cumplido más fácilmente por los hijos de sus nacionales que por los de un nacional de otro Estado miembro. Al tratarse de una ventaja social a la que pueden aspirar los miembros de la familia de un trabajador emigrante, dicho requisito, que es parecido a un requisito de residencia previa, constituye una forma encubierta de discriminación contra los hijos de dicho trabajador, contraria al principio de igualdad de trato que establecen el artículo 48 del Tratado. Todo esto a pesar de que se aplique también a los nacionales de ese Estado que terminan sus estudios secundarios en el extranjero y sin que sea necesario demostrar que, en la práctica, dicho requisito afecta a un porcentaje considerablemente más importante de hijos de trabajadores emigrantes que de hijos de nacionales.
[1] Véase por ejemplo, J. DE LUCAS, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías (Los derechos de las minorías en el 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos)”, Derechos de las Minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 253-312; “¿Tienen derechos específicos las minorías?”, Mil y una orilla, fronteras y minorías, ed. F. Jarauta, Murcia, Cajamurcia, 1999, pp. 39-92; “¿Qué significa tomar en serio los derechos de las minorías?, Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, volumen I, Bilbao, Universidad del País Vasco, 1999, pp. 13-32; Maria José AÑÓN, "Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías", en Derechos de las Minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 43-118; “El test de la inclusión: los derechos sociales”, en Trabajo, derechos sociales y globalización. Algunos retos para el siglo XXI, coord. A. Antón, Madrid, Talasa, 2000, pp.148-191; “Sobre la contribución de los derechos sociales al vínculo social”, en El vínculo social: Ciudadanía y Cosmopolitismo, ed. J. De Lucas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001; A. RUBIO, “Las medidas antidiscriminatorias: entre la igualdad y el control”, Comentario Sistemático a la Ley de Extranjería, coord. M. Moya, Granada, Comares, 2001, pág. 775
[2] Puede encontrarse un análisis de la “Ley de Extranjería”, LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por LO 8/2000, de 22 de diciembre, en J. DE LUCAS, “El marco jurídico de la inmigración. Algunas proposiciones acerca de reformar la Ley Orgánica 4/2000”, Jueces para la democracia, nº 38, julio/2000, pp. 3-11. Véase también de A. SOLANES, “hacia una nueva regulación jurídica de la extranjería en España: proyectos de modificación de la Ley 7/85”, Quaderni della Sezione di teoria generale e Informatica del Diritto, Università degli Studi di Milano, nº 12, 1999; “Un comentario crítico a la Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, Quaderni della Sezione di teoria generale e Informatica del Diritto, Università degli Studi di Milano, nº 14, 2000; “La reforma de la ley de extranjería: retroceso en materia de derechos y garantías”, Boletín Inmigración y Refugio, nº 19, 2000, pp. 52-70; El espejo italiano. Un estudio de la normativa sobre la inmigración en Italia, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2001.
[3] La Torre prefiere realizar la distinción persona/ciudadano: “La ciudadanía no representa la subjetividad humana ni la personalidad jurídica en su totalidad.(…) Existe, por el contrario, una tensión entre las dos. Incluso si se asume un concepto abierto e inclusivo de ciudadanía, la posesión de este status implica que existe algún ser humano que no lo posee, mientras, por el contrario, el hecho de que un hombre o mujer sea calificado como persona no implica que algún hombre o mujer ha de carecer de tal status legal. Lo que quiero destacar es que la noción de ciudadano no es susceptible de universalización, a menos que se reduzca a la de sujeto jurídico o persona. En consecuencia, no deberíamos tomar demasiado en serio la ciudadanía como noción central o incluso única alrededor de la cual se construye toda clase de titularidad de derechos. En los sistemas jurídicos liberales, la noción central es la de persona jurídica universal.” Massimo LA TORRE, “La ciudadanía, una apuesta europea”, Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Coord. L. Prieto, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, pp. 116-117
[4] Entre la bibliografía existente sobre los problemas del multiculturalismo puede verse el colectivo dirigido por J. DE LUCAS, La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, VI, Madrid, CGPJ, 2001. En concreto su artículo “Las sociedades multiculturales y los conflictos políticos y jurídicos, pp. 59-102 , el de María José AÑÓN, “La interculturalidad posible: ciudadanía diferenciada y derechos”, pp. 217-270; y el de Neus TORBISCO, “La interculturalidad posible: el reconocimiento de derechos colectivos”, pp. 271-336.
[5] Por ejemplo, D. GIMÉNEZ GLUCK, D.; Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 167-179.
[6] Art. 13 CE: "1.Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 2.Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”
[7] “Desde nuestra STC 107/1984, de 23 de noviembre, hemos mantenido que ni la expresión misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal. Y así, como declaramos en dicha Sentencia y hemos reiterado en las SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, y 130/ 1995, de 11 de septiembre, los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE); por contra, no es posible el acceso a otro tipo de derechos (como los reconocidos en el art. 23 CE, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contiene) y, finalmente, existe un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales.”( STC 95/2000, de 10 de abril de 2000, fºjº 3º)
[8] El modelo de la Unión Europea presenta “un modelo democrático, guiado por los ideales de civilización, justicia, racionalidad, bienestar y progreso, pero que se asienta en dos pilares a mi modo de ver inaceptables, los bárbaros y los ilotas, es decir, dos ámbitos de exclusión de la ciudadanía, aún más, de la condición mínima de persona, en cuanto sujeto del derecho a tener derechos: la distinción entre el ciudadano y el extranjero, y la recuperación de facto de la institución de la esclavitud en su original funcionalidad económica, ahora con los nuevos ilotas, los inmigrantes extracomunitarios. Una Europa, espléndida en su aislamiento frente al acoso de los bárbaros, parte de los cuales engrosan el contingente de mano de obra que en condiciones próximas a la esclavitud, asegura de nuevo su prosperidad.” J. DE LUCAS, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías. (Los derechos de las minorías en el 50 Aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos)”, Cuadernos de Derechos Judicial, 1998, pp. 269-270.
[9] “Consideramos la ciudadanía una conjunción de tres elementos constitutivos: la posesión de ciertos derechos así como la obligación de cumplir ciertos deberes en una sociedad específica; pertenencia a una comunidad política determinada (normalmente el estado), que se ha vinculado en general a la nacionalidad; y la oportunidad de contribuir a la vida pública de esa comunidad a través de la participación.” S. LUKES y S. García, “Introducción”, en Ciudadanía: justicia social, identidad, y participación, Madrid, Siglo XXI, 1991, p.1
[10] "Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos con relación a los españoles." (STC 107/1984, fºjº3º)
[11] Véase STC 99/1985, fºjº2º. La justificación no se encuentra en una interpretación gramatical de la Constitución sino en una interpretación sistemática que incluye la referencia disposiciones internacionales.
[12] STC 115/87, fºjº1º
[13] Will KYMLICKA y Wayne NORMAN, “El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía”, La Política. Revista de estudios sobre el Estado y la sociedad, nº 3, 1997, pp. 13 y 15.
[14] F. ÁLVAREZ-OSSORIO, "Los derechos fundamentales de los extranjeros en España", cit., p.38
[15] Véase STC 94/93, fºjº2º, de 22 de marzo. RA 1744/1989.
[16] F. ÁLVAREZ-OSSORIO, "Los derechos fundamentales de los extranjeros en España", cit., p. 31
[17] STC 115/1987, fºjº3º
[18] Como sostiene Alvarez-Ossorio, cit., pp.41-42, al justificar la argumentación del voto particular en la STC 115/87, que disentía al señalar que los "límites no derivan de los enunciados constitucionales que consagran las libertades públicas de los españoles, sino de los Tratados internacionales, bien porque éstos imponen un trato especial para los nacionales de Estados determinados, bien sea porque obligan al Estado español en relación con todos los extranjeros, sea cual fuere su origen." Alvarez-Ossorio además conecta este argumento con el de la STC 94/93, cuando dice: "La libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados (…) es sin duda amplia. Pero no es en modo alguno absoluta (…) Las leyes y Tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado limitado, pero cierto, de libertad que reconocen los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado."
[19] Véase, entre otras, la propia STC 94/93, fºjº3º.
[20] Sobre la exigibilidad de los derechos sociales pueden verse diversos trabajos de ABRAMOVICH, V. y COURTIS, Ch., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Contextos. Revista crítica de derecho social, nº 1, 1997, pp. 3-55; y COURTIS, Ch., “Estrategias de utilización de acciones e interés público en defensa de derechos económicos, sociales y culturales”, Defensa jurídica del interés público. Enseñanza, estrategias, experiencias, ed.F. González y F. Viveros, Buenos Aires, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1999; ABRAMOVICH, V. y COURTIS, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002
[21] Véase, por ejemplo, L. LÓPEZ GUERRA, “Igualdad, no discriminación y acción positiva en la Constitución”, Mujer y Constitución en España, E. Alvarez Conde y otros, Madrid, CEC, 2000, págs. 23 y ss. Como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional: "…el derecho fundamental a la igualdad consiste en el derecho subjetivo a obtener un trato igual por parte de quienes se encuentran en una situación de hecho sustancialmente idéntica, de manera que, a igualdad de supuestos de hecho, no puede atribuir la norma consecuencias jurídicas distintas, si no media una justificación objetiva y razonable." (Auto nº420/1985, de 26 de junio)
[22] A. RUBIO, “Las medidas antidiscriminatorias: entre la igualdad y el control”, cit., p. 770 y 772. Sobre el problema del racismo se ha ocupado J. DE LUCAS, en varios trabajos: "Razismo e Xenofobia: le risposte del diritto", Ragion Pratica, 2-1994, pp. 96-123"El antirracismo fácil", SOS RACISME, nº 4/1995, 1995, pp.17-19; "La xenofobia y la condición del Extranjero ante el Derecho", en (J.Blázquez, ed), 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia, Pamplona, Verbo Divino, 1996, pp. 167-197; “El buen antirracista”, Claves de Razón Práctica, nº 76/1997, pp.36-46; “Contra el racismo institucional”, en VVAA., Neoliberalismo vs.democracia, Madrid, ed. La Piqueta, 1998, pp. 328-353;
[23] Véase G. PISARELLO, "artículo 21", Comentarios a la Ley de Extranjería, dir. J. Asensi, Zaragoza, Edijus, 2000, pp.147-148
[24] Art. 23.2. “En cualquier caso, constituyen actos
de discriminación: a)Los efectuados por la autoridad o funcionario público o
personal encargados de un servicio público, que en el ejercicio de sus
funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio
prohibido por la ley contra un ciudadano extranjero sólo por su condición de
tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o
nacionalidad. b) Todos los que
impongan condiciones más gravosas que a los españoles, o que impliquen
resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público,
sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión,
etnia o nacionalidad. c) Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más
gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la
vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales
y socio-asistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la
presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España,
sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión,
etnia o nacionalidad. d) Todos los que impidan, a través de acciones u
omisiones, el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por
un extranjero residente legalmente en España, sólo por su condición de tal o
por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad. e) El
empresario, con sus representantes, que lleven a cabo cualquier acción que
produzca un efecto perjudicial, discriminando, aun indirectamente, a los
trabajadores por su condición de extranjeros, o su pertenencia a una
determinada raza, religión, etnia o nacionalidad. Constituye discriminación
indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen
a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una
determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.”
[25] A. RUBIO, “Las medidas antidiscriminatorias: entre la igualdad y el control”, cit., p. 804. Puede verse un análisis de los distintos supuestos desarrollado con casos en los que se vulnera la igualdad de oportunidades de los extranjeros, en las páginas 776-804.
[26] “Lo que permite sostener que nos encontramos ante una u otra modalidad de discriminación es la naturaleza del criterio utilizado para producir la desventaja. Si el criterio es en apariencia neutro, pero produce efectos tales como destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad con los nacionales españoles, de los derechos y libertades reconocidos en la LOEXIS para los extranjeros, nos encontramos ante un supuesto de discriminación indirecta. Si el criterio utilizado no es neutro, sino que expresamente establece una desigualdad o diferencia que tiene como objetivo producir tal fin o efecto de desventaja, nos encontraremos ante un supuesto de discriminación directa.” A. RUBIO, “Las medidas antidiscriminatorias: entre la igualdad y el control”, cit., p. 773
[27]En la discriminación de género, por ejemplo, un caso típico de discriminación directa es el despido por estar embarazada (STC de 26-9-1988, núm. 166/1988) o la limitación en el acceso a puestos de trabajo militares (“Caso de las mujeres aviadoras”, STC 14-11-1991, núm. 216/1991; o el asunto Kreil, C-285/98, STJCCEE, 11-1-2000).
[28] M.F. MASSÓ GARROTE, El nuevo régimen de extranjería, cit., p.82
[29] Esta propuesta también vale para otras normas, por ejemplo el art. 510.1ºCP
[30] GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, Málaga, GEPC, 1998, p. 33
[31] Se propone su modificación:«Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses». GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, cit., p.38
[32] GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, cit., pp.33-35
[33] GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, cit., p.34
[34] “ Por otro lado, el mantenimiento del art. 510.1 conduce a incongruencias y falta de proporcionalidad en la penalidad inexplicables. Así, por ejemplo, la provocación a cometer unas lesiones del art. 147.1 conlleva, a lo sumo y aun aplicando la agravante del art. 22.4º, una pena de arresto de 12 fines de semana, en tanto que con el actual art. 510.1 se podría llegar a los tres años de prisión: Esto es, se prevé mayor pena para la provocación a un delito de peligro indeterminado que para la provocación a un delito de resultado, respecto del mismo bien jurídico. Por otra parte, si se entiende que la provocación a la violencia también salvaguarda, anticipadamente, otros bienes jurídicos tales como la propiedad o la libertad de actuar, se llega a una manifiesta incongruencia legal y ya no sólo penológica: En efecto, si la punición de los actos preparatorios la establece el Código penal, de acuerdo con la doctrina dominante, sólo para los hechos particularmente disvaliosos, no incluyendo en su ámbito, por ejemplo, los delitos o faltas de daños, coacciones o amenazas ni las faltas de lesiones o malos tratos del art. 617, pretender sancionar no ya su provocación, sino la provocación de una violencia que no necesariamente se va a plasmar en uno de los resultados contemplados por aquellos tipos, parece claro que conculca principios básicos que, como el de intervención mínima, presiden la intervención penal.” GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, cit., pp.34-35
[35] GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, cit., p.36
[36] Sobre el análisis de estas cuestiones, la incidencia de conductas racistas en las esferas jurídica y política, puede verse J. DE LUCAS, “Un test para la solidaridad y la tolerancia: el reto del racismo”, Sistema, 106, 1992, págs. 13-28. Como señala en la pág. 17: “…el trillado mecanismo de identificación del extranjero como buc emissaire, como chivo expiatorio o cabeza de turco: sin duda se trata de una de las piezas básicas de los procesos de identificación colectiva, pues la primera regla de la misma es la negación de los otros, de quienes son distintos porque no forman parte de nosotros (nos-otros) y frente a los cuales se oscila entre el asombro (Comme peut-on-être personne?) o la mera y brutal negación (el bárbaro no es persona), aunque eso no signifique desconocer su presencia real.”
[37] Así en STC 214/1991, de 11 de noviembre: “La dignidad como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva y en el que se proyecta el derecho al honor (art. 18.1 CE), no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos". El mensaje racista está en contradicción abierta con los principios de un sistema democrático de convivencia pacífica. (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 4, párrafo 4)
[38]
V. FERRERES COMELLA, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, págs.
254-255. Véase también M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.F. FERNÁNDEZ, Igualdad
y discriminación, Madrid, Tecnos, 1986, págs. 162-165; F. REY MARTÍNEZ,
El Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, cit., págs. 14-16; y 81-82.Por ejemplo la fijación
de edades de jubilación distintas según el sexo en materia de pensiones
(Sentencia de TJCCEE, de 14 de diciembre de 1993, asunto C-110/91); o el pago de complementos de salario distintos
según una clasificación profesional diferenciada entre hombres y mujeres,
pero realizando las mismas funciones (“Caso Avon”, STC 10-7-2000, núm. 183/2000)
I.S.S.N.: 1138-9877
Déposito Legal: en trámite
Fecha de publicación: septiembre de 2002