1. Antecedentes

El progreso alcanzado en todos los sectores jurídicos por los estudios sobre la intimidad como derecho fundamental autónomo (esto es, diverso, por ejemplo, del honor o de la propiedad), ha permitido hacer frente de un modo satisfactorio a la comprensión y al análisis de sus manifestaciones legales (por ejemplo, en España, aparte del art. 18 CE, la LO 1/1982) y jurisprudenciales.

Asimismo, dicho avance en el conocimiento de este derecho fundamental, ha puesto al descubierto las incertidumbres que plantean tanto su regulación como su implementación por los operadores jurídicos. Así, se ha podido ir constatando, por un lado, las dificultades para una praxis jurídica segura debidas al carácter flexible, circunstancial, poliédrico y conflictivo de dicho derecho, y, por otro, que su relevancia se ha ido extendiendo cada vez a más esferas de la vida social, con el consiguiente aumento de las tensiones conceptuales y(o) materiales con otros valores, derechos, intereses o principios constitucionalmente relevantes (y, paralelamente, de los sectores jurídicos que lo regulan, con la inevitable confluencia y superposición normativa). A ello no es ajeno el hecho de que en cada vez más relaciones y conflictos sociales —independientemente de su dimensión y “geografía”, desde los más cotidianos a los más avanzados tecnológicamente—, aparecen variables directamente conectadas con la privacidad y sus manifestaciones, así como que cada vez son más las relaciones y los conflictos planteados, interpretados y, en su caso, resueltos, bajo las directrices del derecho fundamental a la intimidad, tanto en sus manifestaciones más tradicionales, como en las derivaciones más recientes que presentan. Piénsese, por ejemplo, en el examen de determinadas contaminaciones ambientales desde el punto de vista de su lesividad para la intimidad (v. gr. la saturación acústica, por parte de las SSTEDH en los casos López Ostra y Guerra y la STC 119/2001) o de ciertas intromisiones de índole sexual, como el “acoso”.

Por otro lado, se ha podido advertir que estas manifestaciones han experimentado un crecimiento exponencial con el desarrollo de las nuevas tecnologías y, sobre todo, en el contexto de los nuevos paradigmas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, y de la globalización, pese a que aquí los perfiles mostrados por las necesidades de protección se alejan de los tradicionales del “derecho a no ser molestado”, al incorporar una “dimensión positiva” indicativa de la facultad de control respecto de los flujos de información personal o desplegarse no sólo en espacios “circunscritos”, sino en esferas “públicas” (por ejemplo, la empresa).

Este anticipo apunta ya la necesidad y utilidad no sólo de una investigación actualizada sobre la intimidad y sus desarrollos sucesivos (sobre todo, el derecho a la protección de datos personales), sino que además la misma debe conducirse de forma interdisciplinaria y, para avanzar en términos científico-jurídicos, centrarse en las zonas fronterizas y limítrofes de la problemática que aquélla plantea.

2. Finalidad del proyecto

En particular, se pretende examinar desde el prisma de la interdisciplinariedad dos tipos de límites que repercuten en la configuración y el desarrollo del derecho a la intimidad:

En primer término, las limitaciones y condicionamientos recíprocos que se imponen la protección jurídica de las diversas facetas y manifestaciones de la intimidad y la salvaguarda de otros intereses, valores y derechos constitucionalmente relevantes, lo que comporta un conflicto de intereses (como, por ejemplo el que se da en el ámbito del Derecho civil o del Derecho penal, entre la protección de la intimidad y la libertad de información) que obliga a una difícil ponderación, sobre cuyo contenido y reglas de solución es preciso seguir indagando no sólo con el criterio del interés preponderante.

En este contexto, interesa asimismo analizar los problemas de delimitación, incluso conceptual, entre el derecho a la privacidad y otros valores o derechos con los que tradicionalmente ha estado ligado (por ejemplo, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, o el derecho al honor y el derecho a la propia imagen), así como entre las diversas facetas y manifestaciones a través de las cuales el derecho a la intimidad ha ido discurriendo (así, entre otros, el derecho al secreto —por ejemplo, de las comunicaciones—, y más recientemente el derecho a la protección de datos personales, o el derecho a la indemnidad digital). De este modo, se podrá constatar en mejores condiciones de seguridad jurídica qué derechos resultan vulnerados en cada caso y la compatibilidad de respuestas jurídicas múltiples.

En segundo término, los condicionamientos y las superposiciones entre los diversos sectores de un mismo ordenamiento jurídico, con sus respectivos instrumentos y reglas de imputación —esto es, por ejemplo, entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, civil, laboral, o informático—, así como entre ordenamientos jurídicos diversos.

En relación con esto, es preciso examinar las eventuales concurrencias de Derechos estatales aplicables y de jurisdicciones competentes, sobre todo respecto del caso de intromisiones llevadas a cabo a través de redes digitales, sin dejar de lado el análisis de las condiciones de armonización jurídica, que en esta materia se ha desarrollado ampliamente sobre todo en el ámbito del Derecho comunitario.

Asimismo, se debe prestar atención a las ricas y complejas relaciones que se derivan de determinados modelos de regulación de la protección de la intimidad. Se trata, por ejemplo, de las que en el ámbito penal se generan entre diversos sectores del ordenamiento jurídico por el empleo de remisiones normativas más o menos explícitas que obligan a acudir a otros órdenes normativos jurídicos para determinar el carácter típico de la intromisión (como, por ejemplo, en el artículo 197.2 CP español, la cláusula “sin estar autorizado” o la expresión “datos reservados de carácter personal”).

Por último —aparte de que estas finalidades más específicas habrán de ser atendidas observando no sólo criterios de estricto análisis dogmático, sino considerando también razonamientos teleológicos—, con el Proyecto se pretende desarrollar un esfuerzo valorativo o axiológico, y en última instancia político-criminal, acerca de la idoneidad de los instrumentos de intervención jurídica —o, en su caso, de autorregulación— disponibles para resolver satisfactoriamente las necesidades actuales de protección del derecho a la privacidad.

Estas premisas, por un lado, estaban también en la raíz del esfuerzo investigador efectuado —aunque para una temática diversa— con motivo del Proyecto I+D BJU 2001/2873 por una parte importante de los investigadores que ahora suscriben esta propuesta y, por otro, son compartidas por una iniciativa paralela con la que existe también una vinculación privilegiada, representada por el Foro sobre la protección jurídica de la intimidad (cuya sede virtual —provisionalmente, http://www.uhu.es/intimidadyderecho— proporciona una estimable información sobre la materia).

3. Estado actual de los conocimientos científico-técnicos

Con motivo de la implementación de nuevas tecnologías, y sobre todo de su desarrollo digital y en red, que en su inicios encontró un reconocimiento normativo decisivo en la Constitución española de 1978 —más recientemente en el Tratado por el que se instituye la Constitución europea, que contempla expresamente el derecho a la protección de datos personales—, se ha ido tejiendo un conjunto normativo de vanguardia cada vez más extenso en torno al cual ha surgido un notable esfuerzo investigador, que, aparte de ir perfilando las transformaciones jurídicas de la intimidad, ha tratado de ir dando respuesta a las tensiones, crecientes en número e intensidad, que han ido aflorando.

Los resultados más significativos de ese esfuerzo se han centrado, tanto en la vertiente jurídico-dogmática como en la jurídico-política, en la identificación como derecho fundamental diferenciado del derecho a la protección de datos personales, que además de la base normativa aludida (y de las disposiciones que la desarrollan) cuenta con el reconocimiento del Tribunal Constitucional (entre otras, en la Sentencia 292/2000).

Sin embargo, aun admitiendo el extraordinario interés de estas aportaciones, habidas en casi todos los sectores jurídicos (empezando por el Derecho constitucional) y en la mayoría de los países occidentales, se constata que la permanente reformulación de este derecho sigue requiriendo de la profundización a través de ulteriores desarrollos científicos, que en cualquier caso se enfrentan a dificultades notables.

Debido a la actual aceleración de las condiciones de vida, y en especial, a las implicaciones de la implantación y desarrollo de tecnologías digitales en red, frente a nuevas formas de intromisión (v. gr. espionaje telemático, spam, etcétera), incluidas las provenientes de instancias de control más o menos oficiales, se detectan nuevas necesidades de garantía jurídica, relacionadas con la indemnidad y el anonimato telemáticos, que escapan a aquella variante, y que requieren la profundización de una reflexión que por el momento sigue siendo incipiente y que, en ocasiones, se observa que aún resulta algo desenfocada.

En efecto, estas nuevas versiones del derecho a la privacidad también se caracterizan por su circunstancialidad y variabilidad, lo que obliga a deshacer el equívoco que supone creer que la emergencia de estas tecnologías y de los derechos (por ejemplo, a la indemnidad telemática) e intereses (v. gr., los de investigación y de persecución de de la delincuencia organizada) con ellas conectados debe saldarse con la absoluta prioridad de los mismos, cuando, como ha ocurrido con anterioridad, en una sociedad abierta y democrática, raramente hay derechos o intereses libres por completo de restricciones debidas a los requerimientos de protección de otros.

Pero, advertido esto, se impone igualmente la necesidad de avanzar en torno a las superposiciones debidas a que el desarrollo normativo de tales derechos no tiene lugar en un solo sector del ordenamiento jurídico, sino que se extiende por todos los ámbitos jurídicos, sin que se disponga de instrumentos que permitan una diferenciación clara entre las diversas vías de protección o de intervención. Es más, no es infrecuente que en este contexto la emergencia venga acompañada de un acusado simbolismo como el que supone la primacía del recurso, precautorio y decidido, al Derecho penal como mecanismo de intervención (por ejemplo, en el caso de datos de personas jurídicas), rompiendo con la tradicional directriz de la subsidiariedad de lo punitivo. Ante lo cual el esfuerzo investigador debe dirigirse también a considerar la conveniencia de proporcionar unos protocolos que puedan contribuir a la racionalización de los procesos de toma de decisiones político-legislativas en ésta materia (y, desde luego, también en otras).

En definitiva, al margen de que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico y social, es inmanente a su aceleración un déficit analítico estructural, el caudal jurídico-científico muestra además de notables lagunas cuantitativas, algunas no menos significativas de carácter cualitativo, que hacen preciso dar pasos decisivos a favor de una tecnología jurídica adecuada a los tiempos, sin que ello suponga el sacrificio del arsenal de garantías constitucionales, que tanta importancia tiene para el sistema jurídico en su conjunto y, en especial, para el jurídico-penal, tanto en su vertiente sustantiva, como procesal.

Por lo demás, se advierte que los esfuerzos doctrinales de carácter interdisciplinario deben ser revisados, evitando tanto el simple enunciado de discursos técnico-jurídicos o políticos-jurídicos demasiado genéricos, como la mera superposición —sin una rigurosa comparación— de análisis jurídicos, bien sectoriales o bien de derechos estatales.