Núm. 1 

REVISTA DE DERECHO
VNIVERSITAT DE VALÈNCIA
(ESTUDI GENERAL)

Noviembre 2002

LOS CONTORNOS DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO CIVIL

  por Carolina Sanchis Crespo

Profesora Titular de Derecho Procesal

Universitat de València

Sumario: I. Consideraciones generales. II. Facultades del juez en la aportación de los hechos III. La carga de la prueba y su inversión IV. Fuentes y medios de prueba. 1. Obtención ilícita de las fuentes. 2. Catálogo de medios de prueba. a) Interrogatorio de las partes. b) Documentos, medios audiovisuales y soportes informáticos. c) Dictamen de peritos. d) Reconocimiento judicial. e) Interrogatorio de testigos

I. CONSIDERACIONES GENERALES

            El viejo aforismo latino quod non est in proceso non est in mundo, aunque pueda parecer hiperbólico a primera vista, no lo es en absoluto para quienes a diario se enfrentan con la necesidad de probar aquello que previamente han alegado. Caso de no hacerlo, o de hacerlo de modo insuficiente, la respuesta del sistema, por mor de la normativa sobre carga de la prueba, será descargar contra ellos su fuerza, en forma de la peor de las sentencias posibles.

            La aplicación de la norma por el juez en un proceso concreto, ha de partir necesariamente de que se haya probado, en el pleito sometido a su decisión, el supuesto de hecho alegado. De ahí proviene la importancia de la prueba. Se puede tener razón, pero si no se demuestra no se alcanzará procesalmente un resultado favorable[1].

            La normativa probatoria que cobija la nueva LEC promete ser más útil que la de su predecesora, de cara a proporcionar verdadera virtualidad a los derechos de que gozan en el plano material los justiciables. El nuevo tipo de proceso que instaura la ley procesal posee un dinamismo del que carecía su predecesor. La oralidad, la inmediación y la concentración, hacen que la práctica de la prueba rinda unos resultados más fiables propiciados por el conocimiento directo y personal del juez.

            Destaca LÓPEZ SIMÓ[2] como características esenciales de la regulación de la prueba por la nueva LEC, la unificación y la sistematización.

            Unificación, que supone la reunión de todas las normas sobre la prueba  en la LEC, evitando la perturbadora dispersión normativa entre CC y LEC de 1881. Por otro lado, la sistematización dota del correcto encuadre a la normativa probatoria situándola entre las disposiciones comunes a los procesos declarativos y sin adscripción a ninguno en concreto. De modo que «las mismas normas probatorias son inequívocamente aplicables a todos los procesos declarativos que la LEC articula»[3].

II. FACULTADES DEL JUEZ EN LA APORTACIÓN DE LOS HECHOS     

             El juez llamado a conocer de los nuevos procesos civiles adquiere rasgos diferenciales si se le compara con su predecesor.

            En efecto, el juez de la LEC de 1881 (en adelante ALEC), podía calificarse como «juez espectador» e incluso «mero sentenciador» y forzoso es reconocer que lo era[4]. En cambio, en el juez que aparece en el nuevo texto procesal, concurren una serie de facultades en materia probatoria que revelan unas posibilidades de las que antes no disponía.

            Esos poderes del juez se concentran en dos artículos: el 429.1, II y el 435.2 LEC. Veámoslos.

            El primero de ellos dispone, para la audiencia previa al juicio y tras la proposición y admisión de prueba, que «cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas, cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal».

            A su vez, el art. 435.2 LEC refiriéndose a las diligencias finales dispone que «Excepcionalmente el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos».

Si las facultades probatorias del juez en un proceso civil deben ser verificadoras y no investigadoras[5], como es acorde a los principios que lo informan, no se entiende bien por qué este juez no debería tener atribuida la facultad de manifestar a las partes la insuficiencia probatoria a la que se refiere el art. 429.1, II LEC y sobre todo por qué ello habría de ser considerado necesariamente como característico de un modelo de proceso civil autoritario[6]. Se trata de comprobar qué afirmaciones de hecho van a considerarse en la sentencia, excluyendo pesquisas tendentes a averiguar si efectivamente los hechos coinciden o no con la verdad histórica realmente acaecida. La búsqueda de la verdad viene a ser similar a la del Santo Grial. Una especie de mito, como autorizadamente ha sido calificada[7]. Se trata, pues, descartado el mito, de realizar esa actividad verificadora de la mejor manera posible. Y en todo caso, a las partes no se les impone la realización de prueba alguna, si no que ellas ampliarán o no sus proposiciones de prueba según su libre criterio[8].

Para DE LA OLIVA el mecanismo de utilización del art. 429.1 LEC no es fácil ni conveniente. Según este autor la «facultad legal sólo puede tener manifestaciones razonables, si acaso, cuando sea manifiesta la insuficiencia de la propuesta de prueba de ambas partes, cuando resulte muy claro qué pruebas podrían ser las conducentes y, por tanto, el tribunal no formule indicaciones pormenorizadas que impliquen un estudio minucioso del caso y una comparación entre lo que hay en los autos y lo que podría resultar de las pruebas propuestas y admitidas o cuando también sea claro que los abogados incurren en un mero olvido en el trance de proponer prueba»[9].

Por lo que en este momento se sabe, con sólo un año de vigencia de la LEC, parece que esta facultad no está resultando especialmente popular entre nuestros jueces. Ello no empece, en cualquier caso, su correcta atribución legal.

En cuanto a la facultad que al juez reconoce la LEC en sede de diligencias finales, en mi opinión, tampoco puede objetársele nada. Aquí nos encontramos ante un poder del juez (y de las partes, no lo olvidemos), que hará de la prueba un verdadero instrumento eficaz cuando por circunstancias independientes de la voluntad de las partes, no lo haya sido. El juez tiene una labor que cumplir en el proceso, “aplicar el derecho en el caso concreto”, y si bien es cierto que no tiene que sobrepasarla diciéndoles a las partes cuál es el caso (cuáles son los hechos), tampoco deben escatimársele facultades que le ayuden a realizar bien su labor (verificar qué hechos quedan probados para aplicar las consecuencias jurídicas correspondientes).

Tal y como lo veo, las posibilidades que  concede la LEC a los jueces no suponen ninguna clase de extralimitación en relación con el principio de aportación de parte.  La carga de aportar los hechos al proceso y la de probarlos sigue gravitando exclusivamente sobre ellas

III. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU INVERSIÓN

              Las normas sobre la carga de la prueba no se recogían en la ALEC, si no que era el ahora derogado art. 1214 CC ( recordemos: «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone») y la jurisprudencia del TS interpretativa del mismo, la que se aplicaba con carácter general.

            Con acierto la LEC vigente dedica un artículo, el 217, al tema que nos ocupa. En él encontramos comprimida y sistematizada la jurisprudencia referida.

El nuevo texto procesal civil ubica la norma de carga de la prueba en las relativas a la sentencia y no en las de la prueba. El enclave sistemático es el correcto, pues según explica MONTERO, la doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista final del proceso. No se trata tanto y directamente de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuanto de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Por ese camino, aunque indirectamente, resulta que la doctrina de la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos:

            1º) Con relación al tribunal sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba.

            2º) Respecto de las partes la doctrina sirve, en la fase probatoria del proceso, para que sepan quién debe probar un hecho[10].

             El art. 217.2 y 3 LEC no dice lo que es la regla de la carga de la prueba en su enunciación general. La asumen, para los hechos constitutivos, el demandante y demandado reconviniente y para los impeditivos, extintivos o excluyentes, el demandado y el actor reconvenido. Pero enseguida, en concreto en el apartado 4 de ese mismo artículo 217, se establece una norma específica para los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita, que van a afectar de lleno a pretensiones de consumo. En ellos: «corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente». Se opera así una verdadera inversión de la carga de la prueba, puesto que la falta de prueba de los hechos constitutivos que describe la norma, afectará negativamente a la parte demandada y no a la demandante, como sería preceptivo en aplicación de la regla general[11]. Obsérvese como este apartado del art. 217 LEC supone una especificación del criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, en virtud del cual «se pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y en concreto, a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba»[12]. Este mismo criterio es el que utiliza la ley al distribuir con carácter general la carga de la prueba entre las partes en los apartados 2 y 3 del art. 217, pero es que además lo reitera explícitamente en el apartado 6 del mismo artículo: «Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

            Por su parte el apartado 5 del art. 217 dispone que «las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes».

  El último apartado referido viene a poner de manifiesto el criterio de lex specialis: La ley podrá variar, para casos concretos, la norma legal general de carga de la prueba.

Como conclusión, puede decirse que la normativa sobre carga de la prueba de la LEC es clarificadora, y sobre todo, tiene la ventaja de haber sabido aprovechar la oportunidad histórica que la nueva LEC ofrecía,  plasmando positivamente los avances que en ese campo se habían producido.

IV. FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

            La delimitación entre fuente y medio de prueba resulta fructífera, por clarificar la distinción entre dos conceptos diferentes, aunque complementarios, en torno a los cuales gira todo el universo probatorio. 

SENTIS MELENDO distinguió entre la fuente y el medio de prueba diciendo que la fuente es un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso: mientras que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso. Buscamos las fuentes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso[13].

            Sintetizando puede decirse que se identifican con las fuentes de prueba a todas aquellas realidades susceptibles de, o bien convencer al juez de una afirmación de hechos realizada por una de las partes en un proceso, o bien de fijar determinados hechos como ciertos. Mientras que medio sería todo el conjunto de trámites procesales necesarios para introducir cualquiera de esas realidades en un proceso.

            Así, mientras que el número de fuentes es incalculable porque depende no sólo de los avances de la técnica, sino también de las preferencias de quienes deciden aportarlas a juicio, de su coste económico, etc.., los medios son tasados, esto es, existen sólo los que la ley establece y ninguno fuera de ella. De manera que dada una determinada fuente de prueba es tarea del abogado elegir uno u otro medio para introducirla en el proceso, respetando la legalidad que para ese concreto medio de prueba prescriba el ordenamiento jurídico.

            A pesar de esta nítida distinción, lo cierto es que cuando un legislador diseña los medios de prueba, lo hace pensando en determinadas realidades extraprocesales. Esto, lejos de ser un contrasentido, lo que hace es poner de manifiesto la complementariedad entre los dos conceptos. De modo que cada uno de los medios de prueba está concebido inicialmente para ser soporte apto de determinadas fuentes de prueba. Así, por ejemplo, la prueba testifical, se crea para posibilitar el que personas físicas declaren sobre hechos que conocen personalmente. La prueba documental, para que en el proceso se introduzcan determinadas representaciones de la realidad que han quedado plasmadas por escrito, etc.            

1.  Obtención ilícita de las fuentes

              El derecho a probar que reconoce a favor del justiciable el art. 24.2 CE no es absoluto. En primer lugar la propia Constitución se refiere a un límite que ella identifica con la “pertinencia” de los medios probatorios. Sin embargo, previamente hay otro límite que es el establecido por el art. 11.1 LOPJ, en cuya virtud “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Hasta la promulgación de la LEC 1/2000, ese “no surtirán efecto” tenía una difícil lectura procesal.

En efecto, una posibilidad, al menos teórica, sería inadmitir la prueba ab initio pero, obviamente esto era muy difícil ya que la ilicitud en la obtención de  la fuente de prueba normalmente iba a necesitar ser probada ante el juez y no existía trámite alguno previo a la propia práctica.

Por otro lado,  debido a la inexistencia de recursos contra la admisión de medios de prueba, la parte que veía que el juez admitía un medio de prueba basado en una fuente obtenida ilícitamente, no podía sino esperar a la práctica de la prueba para, allí sí, poner de manifiesto su parecer al respecto y conseguir así que el juez se apartara de esa prueba, de modo que al realizar la valoración no la tuviese en cuenta, es decir, actuara como si no hubiera presenciado su práctica.

            Las desventajas de la situación anterior eran obvias. A pesar de que el juez no debía valorar esa prueba, lo cierto es que ya la había prácticado y de alguna manera podía influir en su ánimo a la hora de dictar sentencia. Máxime si se trataba de una prueba de peso y si ésta era apreciable según los criterios de  la sana crítica.

            Con la LEC 1/2000 la situación ha mejorado sensiblemente. Se prevé un trámite específico y previo a la práctica de las pruebas. Según el art. 287 LEC “1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

            Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

            2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo,cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva”.

            Como puede apreciarse, ahora ya es posible evitar la práctica de la prueba que se estima ilícita. Pueden pedirlo las partes y también el tribunal, aunque es dudoso que éste llegue a hacerlo, por lo mismo por lo que lo era que inadmitiera ab initio el medio de prueba. No dispone de suficiente información al respecto.

            El momento procesal para realizar la solicitud es diferente según estemos en un proceso ordinario o en un juicio verbal.

En el primer caso, se realiza en la audiencia previa tras ser admitidas las pruebas y el tribunal resuelve en el acto del juicio antes de proceder a la práctica. En el segundo, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de las pruebas. En cualquier caso, será posible practicar las pruebas pertinentes y útiles que se propongan relativas a la ilicitud.

Con la nueva regulación ahora sí que cabe recurso contra la decisión del tribunal de admitir, a pesar de todo, el medio de prueba. Se trata del recurso de reposición y contra su desestimación oral e inmediata, quedará a salvo el derecho de las partes a reproducir su petición en la apelación.

Como señala PICÓ i JUNOY[14], la LEC introduce por primera vez en un texto procesal civil este límite, y en líneas generales de manera aceptable. Pero pese a la claridad de su tramitación se dejan por resolver algunos problemas procedimentales que en la práctica podrán plantearse. Por ejemplo, no establece cuál es el destino de la fuente probatoria declarada ilícita. Podría procederse a su destrucción con el fin de evitar que el juzgador la tenga presente en el momento de dictar sentencia, o bien podría devolverse al litigante que haya intentado introducirla en el proceso. Ambas soluciones encierran grandes inconvenientes:

a) Ante una eventual impugnación de la decisión del juez a quo que declara la ilicitud de la prueba, se impide al órgano jurisdiccional superior tener

acceso directo al objeto material sobre el cual se ha efectuado la mencionada declaración judicial.

b) Si se devuelve la prueba ilícita a la parte que la haya presentado será difícil con posterioridad, enjuiciar plenamente la responsabilidad derivada de la infracción de un derecho fundamental, pues podrá provocarse con suma facilidad, la desaparición del objeto material que haya originado la citada responsabilidad.

Por todo ello, la solución que propone el autor es que la LEC debería haber indicado que en estos casos el juez ad cautelam, deba ponerla a disposición del secretario judicial con el fin de que éste la guarde.

  2.  Catálogo de medios de prueba

              El art. 299.1 LEC dispone que «los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:

1.    Interrogatorio de las partes

2.    Documentos públicos

3.    Documentos privados

4.    Dictamen de peritos

5.    Reconocimiento judicial

6.    Interrogatorio de testigos».

            El apartado segundo del mismo artículo añade que «también se admitirán conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso».

            Por último, el tercer apartado dispone que «cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias».

            Al leer este precepto y compararlo con los arts. 1215 CC y 578 ALEC, se observa, en primer lugar, que el elenco de medios de prueba no ha sufrido grandes variaciones[15]. Nos encontramos con seis medios de prueba, de los cuales cinco ya eran viejos conocidos: interrogatorio de las partes, documental de públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos. Aparece un nuevo medio de prueba en el art. 299.2. Se trata de la prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo[16].

            El carácter de nuevo medio de prueba no es reconocido unánimente por la doctrina, no sé bien si es porque se entiende que no lo es o porque simplemente no se ha planteado con la suficiente seriedad[17]. Digo esto último porque evidentemente de la sola mención por la LEC del medio de prueba, no puede deducirse que efectivamente exista sino viene acompañada de su correspondiente regulación. Y esa regulación existe. Se trata de los arts. 382 a 384 LEC. Además de referencias en varios artículos del Capítulo III, Título I, Libro II de la LEC. Con todo ello se integra el régimen procesal del nuevo medio de prueba.

En cuanto a lo que dispone el apartado tercero del art. 299 sólo un comentario. Su enunciado resulta una consecuencia directa y previsible de la garantía procesal contenida en el art. 24.2 CE, al reconocer a los ciudadanos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Aunque no existiera ese apartado, cualquier nueva fuente de prueba debería poder acceder al proceso por aplicación directa de la garantía procesal.

  a) Interrogatorio de las partes

              Según dispone el art. 301.1 LEC cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tenga noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.

            Con la derogación de la normativa anterior referente a la confesión, precedesora del actual interrogatorio de parte, queda hoy claro que nos encontramos ante un medio de prueba y no ante un acto de disposición.

            El interrogatorio de las partes puede clasificarse atendiendo al sujeto declarante y así distinguir entre interrogatorio de personas físicas e interrogatorio de personas jurídicas. Destaca como novedad la modalidad del interrogatorio de la parte colitigante, que antes la juriprudencia no reconocía[18].

            El interrogatorio se materializa a través de la formulación de unas preguntas que pueden ser sobre hechos personales o no personales del declarante. El primer caso será lo normal, pero la LEC admite que un declarante conteste sobre hechos no personales, en cuyo caso éste responderá según sus conocimientos, dando razón del origen de éstos, en los términos de art. 308.1 LEC. Esto sucederá, p.e., cuando sea interrogado un empresario sobre hechos realizados por orden suya (llamadas telefónicas, envío de e-mails, etc.) por uno de sus trabajadores y de los que el declarante tuvo conocimiento al ser informado de la ejecución de los mismos.

Puesto que estamos en juicios presididos por el principio de la oralidad, las preguntas se formulan oralmente en el acto de la vista, en sentido afirmativo y con la debida claridad y precisión (art. 302.1LEC).

El mantenimiento del sentido afirmativo de las preguntas es un error díficilmente disculpable, puesto que esa había sido una de las causas de la rigidez e ineficacia consiguiente de la antigua confesión. En mi opinión por mor de ese sentido afirmativo las preguntas indagatorias deben quedar excluidas, lo que restará frescura al interrogatorio además de dificultar notablemente la técnica del mismo.

La novedad que supone el establecimiento del interrogatorio cruzado como norma general, y no residualmente como sucedía antes en la confesión, merece, sin embargo un juicio positivo. Con ello las declaraciones surgirán más espontáneamente.

En cuanto a su valoración este medio de prueba tiene la peculiaridad, al igual que la prueba documental, de estar sujeto al doble régimen de valoración tasada y libre.

Su valoración será tasada en dos clases de supuestos:

1)  Para los hechos enteramente desfavorables reconocidos (art. 316 LEC). El mismo artículo apostilla que será así siempre que no lo contradiga el resultado de las demás pruebas, con lo que se plasma positivamente lo que la jurisprudencia ya venía realizando de facto .

2)  Para los casos de incomparecencia de la parte, negativa a declarar, y en el de respuestas evasivas o inconcluyentes, el juez podrá considerar los hechos personales desfavorables como reconocidos (arts. 304 y 307[19]).

            En todos los demás supuestos la valoración será libre (art. 316.2 LEC).

  b) Documentos, medios audiovisuales y soportes informáticos

              El motivo de reunir bajo el mismo epígrafe a estas tres fuentes de prueba, responde primeramente, a una razón sistemática. Si bien es cierto que la LEC regula como medios de prueba diferentes a unos y otros, no lo es menos que los momentos de presentación de las fuentes coinciden, así como los momentos en los que precluyen las posibilidades de hacerlo. La práctica, en el caso de que resulten impugnados por la contraparte, requerirá en los tres casos del auxilio de la prueba pericial. Es decir, existe una semejanza indudable en lo que a régimen procesal se refiere, aunque como luego veremos, no alcanza al sistema de valoración.

En segundo lugar razones de orden conceptual así lo aconsejan, por la identidad existente entre unas y otras fuentes[20].

Pues bien, como decía, el momento de presentar cualesquiera de esas fuentes al proceso coincide, así como las posibles excepciones.

El art. 265 dispone, bajo la rúbrica de «documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto», que a toda demanda o contestación deberá acompañarse de: 1º. Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. 2º. Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado segundo del art. 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes (…)».

            Junto a este momento inicial que, por lo que hemos visto, parece ser el ordinario para toda clase de documentos, medios audiovisuales y soportes informáticos, la nueva LEC posibilita la presentación en la audiencia previa al juicio en dos supuestos:

            1º. Cuando las partes al presentar su demanda o contestación no puedan disponer de esas fuentes de prueba, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren. Si es posible pedir y obtener copias fehacientes se entenderá que el actor dispone de ellos y deberá acompañarlos a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación (art. 265. 2).

            2º. Cuando se trate de documentos, medios audiovisuales y soportes informáticos, cuyo interés o relevancia sólo se hayan puesto de manifiesto, a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3).

            El momento para la presentación de los documentos, medios audiovisuales y soportes informáticos para el demandado en el juicio verbal, será el acto de la vista (art.  265.4).      

            Después de la audiencia previa y hasta el juicio, en el ordinario y después de la vista, en el juicio verbal, podrán todavía presentarse documentos, medios y soportes informáticos en los casos del art. 270.1 al 3:

            1º. Que sean de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener, con anterioridad a dichos momentos procesales

            2º. Que sean anteriores a la demanda o contestación o, en su caso a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia

            3º. Que no haya sido posible obtenerlos con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte, siempre que se haya hecho oportunamente la designación del art. 265.2.

            Para que ese régimen de presentación de los medios audiovisuales y los soportes informáticos pueda ser efectivo, la ley debería prescribir la necesidad de aportar al proceso tantas copias de ellos cuantas fueran las otras partes.  El art. 273 LEC contiene esa norma pero inexplicablemente sólo la refiere a la presentación de escritos y documentos. Entiendo que se trata de una preterición involuntaria, pues de otro modo carece de sentido la aportación de las fuentes in limine litis[21].

En cuanto a la práctica leemos en el art. 431 LEC que la finalidad del juicio es la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial y reproducción de palabras, imágenes y sonido

             Se excluyen, como se desprende del texto, la práctica de la prueba documental, que sí tendría una entidad propia en el caso de tener que acudirse al cotejo de letras.

Lo que resulta  llamativo es que no se aluda en el art. 431 LEC a la prueba por instrumentos de archivo o soportes informáticos. Esta omisión es, como mínimo, sorprendente sobre todo si se tiene en cuenta que esta prueba necesitará ordinariamente práctica y, en ocasiones, deberá llevarse a cabo fuera del órgano judicial.  Imaginemos, por ejemplo, que se trata de examinar la CPU de un ordenador central de una entidad bancaria o acceder a una intranet empresarial. Incomprensiblemente el legislador ha pasado por alto uno de los medios de prueba que establece ex novo, aunque luego en el art. 384 encontramos una mínima regulación.

            El número 1 del art. 384 establece que, una vez admitidos tales soportes por ser relevantes para el proceso (lo que sucederá en el curso de la audiencia), serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Entiendo que esta previsión está pensando en una práctica de la prueba que deberá llevarse a cabo razonablemente, a pesar de la preterición legal.

            Según el número 2 será aplicable a estos instrumentos lo dispuesto en el art. 382.2, referido a los medios audiovisuales «la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen  la autenticidad y exactitud de lo reproducido». La aportación de dictámenes y medios de prueba instrumentales deberá hacerse en el momento en que se proponga el medio, esto es, en la audiencia previa al juicio.

            El hecho de que se reconozca a la parte la posibilidad de aportar ella misma los medios técnicos necesarios para proceder al examen de los soportes, redunda en beneficio del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Caso de no existir la previsión legal podría llegarse al absurdo de no practicarse un medio de prueba admitido, por carecer el tribunal de medios técnicos adecuados.

            En otro orden de cosas, sería conveniente, al igual que sucede para el caso de los medios audiovisuales, haber establecido la posibilidad de acompañar a los soportes informáticos de transcripción. Ello redundaría en comodidad al practicar la prueba. Además será mucho más representativa la transcripción de, p.e, un CD en el que una empresa archiva su contabilidad que la de la grabación del video de seguridad de una entidad bancaria.

Hasta aquí la semejanza entre el régimen procesal de la prueba documental de un lado y la de los medios audiovisuales y los soportes informáticos de otro, resulta patente. Sin embargo, el legislador no ha querido llevarla al extremo reconociendo el carácter documental de las fuentes del art. 299.3 LEC y ello se pone especialmente de manifiesto al examinar el sistema de valoración que rige para unos y otros.

En el caso de los documentos públicos el art. 319.1 LEC establece que harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Para los documentos privados el art. 326.1 LEC se remite a la valoración del art. 319 LEC «cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen».

Subsisten, pues, importantes supuestos de valoración tasada para la prueba documental. Veamos en cambio qué sucede en el caso de los medios audiovisuales y los soportes informáticos.

Para los primeros dispone el art. 382.3 LEC  que se valorarán según las reglas de la sana crítica. Para los segundos el art 384.3 establece el mismo criterio añadiendo la coletilla «aplicables a aquéllos según su naturaleza».

En mi opinión, si uno de estos soportes informáticos sustituye a un documento tradicional, el reconocimiento del mismo por la parte a quien perjudique, debería constituir un supuesto de prueba tasada. De otro modo se llega al absurdo de penalizar con la prueba libre la utilización de los avances informáticos, premiando con la prueba legal, el mantenimiento de formas tradicionales.

Por su parte el art. 3 del RD-Ley 14/1999, sobre firma electrónica, establece que la firma electrónica avanzada, con determinadas condiciones de seguridad, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales.

Es cierto que la equiparación que efectúa el artículo transcrito lo es a efectos sustantivos. Se refiere al valor de la firma electrónica en relación al de la manuscrita, en el ámbito del  tráfico jurídico.  A pesar de ello no parece tener mucho sentido el atribuir a la firma electrónica el mismo valor jurídico que a la manuscrita y, a renglón seguido, remitir a una ley procesal que valora del mismo modo un documento electrónico que una declaración testifical.

Lo que vale para obligar en las relaciones jurídicas materiales, como si de firma manuscrita se tratara, debería tener en un juicio, por elemental coherencia, análoga consideración. El mantenimiento de apreciaciones tan diferentes de una misma realidad manifiesta un cierto grado de esquizofrenia difícilmente entendible.

En la situación actual y, especialmente, desde la entrada en vigor del RD-Ley 14/1999, no puede ya mantenerse razonablemente que los soportes informáticos firmados digitalmente sean per se, y especialmente con las prevenciones establecidas en la citada norma, menos seguros que los documentos tradicionales con firma manuscrita[22].

  c) Dictamen de peritos

            La LEC establece dos modalidades de dictamen de peritos: el dictamen eleborado por peritos designados por las partes y el dictamen realizado por peritos designados por el tribunal.

            Tradicionalmente se venían aportando con los escritos de demanda y contestación, documentos elaborados por profesionales con conocimientos especializados (artísticos, técnicos o científicos) que venían a aportar solidez a las alegaciones de hechos correspondientes. El valor que nuestros tribunales otorgaban a estos documentos variaba según los casos, pero era común dotarles de una cierta fuerza probatoria negando, al mismo tiempo, que se tratase de medio de prueba alguno. Como señala FONT SERRA, esta clara contradicción jurisprudencial era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC al abordarla, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales[23].

            Evidentemente siempre habrá quien piense, no sin razón, que la parte aportará exclusivamente aquellos dictámenes que le sean favorables. Ello no obsta, sin embargo, a la fiabilidad del perito consultado del que no puede presuponerse que pondrá en entredicho su profesionalidad para mejor “servir” a la parte.

Ambas modalidades de prueba pericial serán compatibles, de modo que la aportación por las partes de dictámenes periciales realizados fuera del proceso, no les impide solicitar la designación judicial de perito para que emita dictamen, incluso sobre la misma cuestión en torno a la cual se haya aportado un dictamen[24].

En cuanto a la intervención en el juicio del perito el art. 347 pormenoriza detalladamente lo que las partes podrán pedir: exposición completa del dictamen, explicación del dictamen o de alguno de sus puntos, respuestas a preguntas y objeciones, crítica del dictamen por el perito de la parte contraria y formulación de las tachas[25]. El tribunal también podrá formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado. No podrán acordar de oficio que se amplíe el dictamen, salvo que la designación del perito sea asimismo, de oficio (art. 339.5 LEC).

En cuanto a la valoración de este medio de prueba, el art. 348 LEC dice que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Inmediatamente, apunta GÓMEZ COLOMER, surge el problema de la aparente discordancia entre el sistema de valoración de esta prueba y el hecho de que su necesidad derive de que el juez carece de conocimientos especializados. La doctrina  lo resuelve con dos argumentos:

1º) Si fuese prueba tasada ¿qué habría qué hacer con los dictámenes contradictorios?

2º) Aunque el juez carezca de conocimientos para verificar por sí mismo las operaciones periciales, los tiene para enjuiciar la corrección de los mismos y sus resultados, utilizando sus conocimientos comunes o especiales, si los tiene como saber privado, y revisando el iter lógico del dictamen[26].

  d) Reconocimiento judicial

 ORDOÑO ARTES esboza en dos gráficas pinceladas los perfiles de este medio de prueba que tiene como protagonista indiscutible al juez: «La prueba de reconocimiento judicial es una institución que presenta rasgos propios dentro del sistema general de la prueba procesal, a pesar de la exigua atención que tradicionalmente ha recibido tanto del legislador como del propio juez que ha de practicarla. Desde el punto de vista legal ha estado caracterizada por una parca regulación (…) En la práctica forense el principal problema de que adolece esta prueba es la resistencia por parte de los jueces a acordarla»[27]. En el resto de medios de prueba hay siempre algo o alguien entre el juez y el hecho que pretende probarse: un documento, una cinta de video, un CD, un disquete, una persona con conocimientos profesionales o sin ellos, etc. En el reconocimiento judicial el juez está en contacto directo con el hecho. Es ésta, sin duda, su seña de identidad.

            El objeto reconocible, atendiendo al propio tenor literal de la LEC, es amplísimo: lugar, objeto o persona (art. 353.1 LEC). Merece destacarse la novedad que supone el que la ley se refiera expresamente a personas, cosa que antes no hacía.

            Así podemos concluir que objeto del reconocimiento lo serán los bienes inmuebles, los bienes muebles y las personas, tanto en su aspecto corporal como en su capacidad de conocimiento.

            La prueba a la que nos referimos puede practicarse en concurrencia con otras, especialmente, el dictamen de peritos: «cuando el tribunal lo considere conveniente, podrá disponer mediante providencia, que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona (…) las partes podrán solicitar también la práctica conjunta de ambos reconocimientos y el tribunal la ordenará si la estima procedente» (art. 356 LEC)[28].

            En cuanto a la valoración la LEC, al igual que su prececesora y el CC en el articulado derogado por la entrada en vigor de la primera, nada dice.

            La ausencia de una norma de valoración no parece acertada en opinión de ORDOÑO ARTES quien propone distinguir dos supuestos:

            1º Que el juez que ha reconocido dicte la sentencia

            2º Que se trate de jueces distintos

            En el primer caso, la interpretación y valoración de su reconocimiento es una operación sencilla. Se trata de interpretar y valorar libremente su propia percepción sensorial, conforme a criterios extraídos de la lógica y de la experiencia, esto es, conforme a las denominadas reglas de la sana crítica. El juez basará su sentencia fundamentalmente, en la impresión recibida de su observación personal, más que en el acta y en la grabación del acto de reconocimiento (art. 359 LEC).

            En el segundo caso, cuando el juez sentenciador no es quien ha reconocido, el elemento de formación de la convicción judicial va a ser el acta junto con la grabación. En tales circunstancias aumenta la importancia que la grabación del reconocimiento tiene para su posterior valoración. Pues la reproducción del reconocimiento grabado es el mejor sistema  para que el juez, que no ha intervenido en él, pueda valorarlo con acierto en su sentencia.

Antes de la LEC 1/2000, el juez sentenciador sólo podía valorar el reconocimiento con los datos objetivos y subjetivos recogidos en el acta levantada al efecto. Su redacción resultaba de vital importancia al no haber intervenido en su realización[29].

Ahora puede concluirse que tanto si el juez sentenciador es el que ha efectuado el reconocimiento como si no, ambos poseerán un material más adecuado para llevar a cabo la valoración de este medio de prueba a la hora de dictar sentencia.

  e)     Interrogatorio de testigos

              Según dispone el art. 360 LEC «las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio».

            El conocimiento de los hechos controvertidos han debido adquirirlo estas personas a través de sus sentidos. Por ello el art. 361 LEC, que se refiere a la idoneidad para ser testigo, establece que «podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente».

            Si las causas de idoneidad excluyen a una persona de declarar como testigo y de hacerlo en todos los procesos, las tachas se refieren a la imparcialidad y, por tanto, atienden a un proceso determinado, no excluyendo a una persona de declarar como testigo, sino evidenciando un hecho o circunstancias que le hacen sospechoso de parcialidad, por lo que su concurrencia deberá ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la valoración de la prueba[30].

            La LEC regula el procedimiento de las tachas posibilitando, con su alegación, la proposición de prueba conducente a justificarlas (art. 379.1 LEC).

            Como puede apreciarse el régimen derogado de incapacidades e inhabilidades de los testigos es sustituido con ventaja por el de la inidoneidad y las tachas.

            En cuanto al interrogatorio comienza por las preguntas que pueden seguir identificándose como las generales de la ley. Todas, salvo la primera, coinciden con las causas de tacha que aparecen reguladas en el art. 377 LEC[31].

            El art. 368.1 LEC establece una disposición idéntica respecto a este medio de prueba que la que establece el art. 302.1 LEC respecto al interrogatorio de parte: «las preguntas que se planteen al testigo deberán formularse oralmente, en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones, ni calificaciones, y si éstas se incorporaran se tendrán por no realizadas».  Para evitar reiteraciones innecesarias, entiéndase aquí hecho el comentario realizado supra.

Una muestra de las facultades del juez se explicita en el art. 372.2, pues con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal interrogar al testigo, pero siempre sobre hechos que hayan sido objeto del previo interrogatorio efectuado por las partes[32].

El art. 373 permite el careo entre testigos y entre éstos y las partes cuando se incurra en graves contradicciones. Podrá hacerlo el tribunal de oficio o a instancia de parte. En el segundo caso habrá de solicitarse al término del interrogatorio advirtiéndose al testigo que no se ausente, para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación.

La documentación de las declaraciones testificales se hará conforme a lo dispuesto en el art. 146.2 LEC.

            En cuanto a su valoración el art. 376 LEC reconduce la fuerza probatoria de este medio de prueba a las reglas de la sana crítica, tomando  en consideración, la razón de ciencia que hubieren dado los testigos, las circunstancias que en ellos concurran, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado.