Núm. 1 

REVISTA DE DERECHO
VNIVERSITAT DE VALÈNCIA
(ESTUDI GENERAL)

Noviembre 2002

Actuaciones judiciales: ¿derogación tácita de la LOPJ por la nueva LEC?*

 Ricardo Juan Sánchez

Prof. Titular de Derecho Procesal

Facultad de Derecho. Universitat de València

Introducción.

Con tan llamativo título queremos llamar la atención del lector sobre un posible conflicto que, en materia de actuaciones judiciales, se puede estar planteando entre la Ley Orgánica del Poder Judicial y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ambas regulan la misma materia y no en perfecta sintonía como veremos. Con dicho título queremos manifestar, además, cuál es la posible solución a este estado de cosas, resaltando, por otra parte, nuestras propias dudas sobre la solución que proponemos.

Tenemos, por una parte, que tras la entrada en vigor de la nueva LEC contamos con una aparente doble regulación en materia de actuaciones judiciales: la prevista en la LOPJ y la que contiene la nueva LEC. Así: para el lugar de las actuaciones, arts. 268 y 269 LOPJ y art. 129 LEC; para el tiempo de las actuaciones judiciales, arts. 182 a 185 LOPJ y arts. 130 a 136 LEC; en materia de inmediación, publicidad y lengua oficial, arts. 229 a 236 LOPJ y arts. 137 a 144 LEC; para las resoluciones judiciales, arts. 244 a 248, 288 y 289 LOPJ y arts. 206 a 215, 223 y 224 LEC, y lo mismo ocurre en materia de sustanciación, vista y decisión de los asuntos, de los actos de comunicación judicial, del auxilio judicial y de la fe pública judicial, cuyos preceptos no citamos por no cansar al lector, pero, para que se tenga una idea, se trata de lo regulado prácticamente en la totalidad del Libro III de la LOPJ y las previsiones que sobre idénticas materias contiene el Título V, del Libro I de la LEC.

Si atendemos, por otra parte, a lo dispuesto en la enmienda num. 307 presentada en el Senado por el Grupo Popular para introducir la actual Disposición Final 17ª de la nueva LEC[1], se diría que la única y posible contradicción existente entre la LOPJ y la LEC, en materia de actuaciones judiciales, se refiere a la nulidad de actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones.

Sin embargo, a nuestro entender, existen otros supuestos en los que es posible ver una disfuncionalidad entre la LOPJ y la LEC que generan dudas sobre qué normativa aplicar. A efectos de su exposición vamos a distinguir: a) casos de posible contradicción entre ambos bloques normativos no expresamente contemplados por el legislador en el régimen transitorio de la LEC; b) supuestos en los que la LEC, sin contradecir la LOPJ, va más allá de lo dispuesto por ésta, excediéndose de los límites propios de un desarrollo legislativo; c) supuestos en los que la LEC pretende, al menos aparentemente, poner fin a algunos actos procesales que la LOPJ sí contempla.

No obstante, es obligado señalar que en la mayor parte de las regulaciones que la LOPJ y la LEC dedican a las actuaciones judiciales existe una perfecta coexistencia pues, aunque también hay alguna reiteración, cabe entender que la LEC lo que realiza es un desarrollo de ciertos aspectos regulados con carácter general en la LOPJ (así los aspectos generales relativos al tiempo de las actuaciones judiciales, las excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales... ). Respecto de estos aspectos no cabe plantear problemas y por ello no entramos en su exposición.

2. Supuestos de contradicción entre la LOPJ y la LEC.

Son los menos, como cabe pensar. En todo caso no aludimos para nada al régimen de la nulidad de los actos, en los que expresamente el legislador salvó la contradicción entre la LOPJ y la LEC, como hemos dicho. Así puede verse:

a) En materia de resoluciones judiciales.

El art. 248 LOPJ establece, en cuanto a la fórmula de las providencias, que además de limitarse a determinar lo mandado y el órgano jurisdiccional que lo dispone, se firmen por el juez y, en el caso de un órgano colegiado, por el presidente del mismo; en ambos casos firmará además el secretario.

Si atendemos al art. 208.3-II LEC, la forma de las providencias presenta algunas variaciones de detalle, pero no sin transcendencia. Dispone expresamente que, en el caso de las providencias dictadas por las Salas de justicia -cabrá entender también las secciones-, bastará con la firma del ponente designado en el caso concreto. Esto está en consonancia con las atribuciones del ponente, previstas en el art. 181.4º LEC ("Dictar providencias y proponer las demás resoluciones que deba dictar el tribunal"), que modifica así, también, el art. 195.4 LOPJ. No obstante, debe considerarse una excepción a esta regla general de la firma de las providencias por el ponente lo dispuesto en el art. 182.1 LEC para el señalamiento de las vistas. Remarcar que lo dispuesto en el art. 208.3.II es, a su vez, una excepción a lo dispuesto en el art. 204 LEC.

Pudiera verse otra diferencia entre las normas señaladas en orden a la firma del secretario judicial. Pero cabe entender prevista esta firma, en todo caso, en el art. 204.3 LEC relativo a la autorización y publicación de las resoluciones judiciales mediante firma del secretario.

b) Los actos del secretario judicial.

A tenor del art. 285 LOPJ el secretario judicial debe dar cuenta a los titulares de la potestad jurisdiccional del transcurso de los plazos procesales y del estado de los autos, pero no debe dar cuenta de lo que concierne a la ordenación de los trámites a seguir, esto es, según el art. 288 LOPJ -y del art. 233 LEC- de las diligencias de ordenación, interpretación sostenida desde el mismo sector de los secretarios judiciales.

En cambio, el art. 178.2 LEC expresamente se refiere a que el secretario también de cuenta dé la diligencias de ordenación que se hubieren dictado. Es importante resaltar esta divergencia sobre todo si tenemos en cuenta, como después diremos, que no entraba en las previsiones del legislador ni derogar ni modificar los preceptos de la LOPJ relativos a la dación de cuentas en el proyecto de ley que para la reforma de esta ultima disposición citada no prosperó.

c) En materia de inmediación.

Tratándose de un órgano colegiado, el art. 205.3º LOPJ atribuye al ponente presidir la práctica de las pruebas declaradas pertinentes, siempre que no deban practicarse ante el Tribunal.

No se trata de una contradicción en términos estrictos, pero entendemos que esta disposición debe quedar sin contenido a tenor de la inmediación que exige en diversos preceptos la nueva LEC, sobre todo el art. 137 LEC.

3. Supuestos de ampliación de la regulación contenida en la LOPJ.

Cabe tener presente que una ley ordinaria no tiene vetado el desarrollo de una ley orgánica, y así lo ha reconocido el TC precisamente en materia procesal al hablar de una colaboración entre la LOPJ y las leyes procesales ordinarias (entre otras STC 137/1986, de 6 de noviembre), pero si procede cuestionar los excesos que se cometen en dicho desarrollo de modo que éste que no supone una especificación de lo regulado en la ley orgánica con carácter más general, sino una novación de lo contenido en las normas de rango orgánico. Es lo que ocurre, según nuestro parecer, con la actual LEC en los siguientes supuestos que enumeramos a título de ejemplo:

a) En orden a la deliberación, votación y firma de sentencias.

No existe una perfecta correlación entre lo previsto en el art. 256 LOPJ y el art. 194 LEC para los supuestos de redacción y firma, por una parte, y deliberación y votación, por otra, de las sentencias por parte de jueces o magistrados que ya no prestan sus servicios en el tribunal que conoce del asunto pendiente de resolución. La LOPJ limita la participación de esos jueces y magistrados que ya no ejercen sus funciones en el referido tribunal a los supuestos de traslado o jubilación, siempre y cuando no concurra ninguna incompatibilidad para ello o proceda la anulación de la sentencia por otro motivo. Sin embargo, la el art. 194 LEC contempla como regla general la participación de todo juez o magistrado que haya asistido a la vista o juicio y, aunque contemple una serie de excepciones a esta regla, estas no implican una reducción de estos supuestos en los términos de la LOPJ. Además, introduce como nuevo supuesto la participación de los jueces sustitutos y magistrados suplentes que hayan cesado en el cargo por renuncia, transcurso del plazo por el que fueron nombrados o por cumplir la edad de setenta y dos años.

b) En materia de voto particular.

Amplia la nueva LEC los supuestos en que procede la redacción de un voto particular por el magistrado que disienta de la votación de la mayoría.

Así, el art. 260 LOPJ limita, en su apartado primero, los votos particulares a las sentencias y los autos definitivos (art. 206.2.2º LEC) -con esto hay plena correspondencia con el art. 205 LEC, párrafo primero-, pero en el párrafo tercero de aquel precepto orgánico se amplía la posibilidad de emitir un voto particular a, dice textualmente, los "autos decisorios de incidentes". En cambio, el art. 205, también en su apartado tercero, hace extensible el voto particular a todos los autos y las providencias sucintamente motivadas.

4. Supuestos de omisión en la LEC de actos procesales contemplados en la LOPJ.

Resulta muy significativa la ausencia de referencia en la nueva LEC a los acuerdos gubernativos de los órganos jurisdiccionales y a las propuestas de resolución de los secretarios.

a) Respecto de los acuerdos gubernativos.

Aparentemente, que la LEC no se refiera a esas resoluciones no comporta su inmediata desaparición, pues cabe pensar en una aplicación directa de la LOPJ. Es más, en el caso de los acuerdos gubernativos es más riguroso y técnico su regulación en la LOPJ y no en la LEC.

Pero en ese caso, no se entiende cómo en el proyecto de reforma de la LOPJ que acompañaba al proyecto de la nueva LEC y que no prosperó, como diremos en repetidas ocasiones, estaba prevista la derogación expresa de todos los artículos relativos a las resoluciones judiciales, incluyendo también el relativo a los acuerdos gubernativos. ¿Quería el legislador hacer desaparecer este tipo de resolución judicial?, y en tal caso, ¿qué denominación recibirían las resoluciones que impusieran sanciones gubernativas, por ejemplo?

b) Respecto de las propuestas de resolución.

La ausencia de referencia a las propuestas de resolución no obedece a ningún olvido ni otro error, pues con referencia expresa a las mismas la exposición de motivos de la LEC señala claramente la voluntad del legislador de suprimirlas y lo hace además en términos claramente contrarios a su mantenimiento en la LOPJ; dice así la mencionada exposición de motivos: "Las propuestas de resolución, introducidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1985, no han servido de hecho para aprovechar el indudable conocimiento técnico de los Secretarios Judiciales, sino más bien para incrementar la confusión entre las atribuciones de éstos y las de los tribunales, y para dar lugar a criterios de actuación diferentes en los distintos Juzgados y Tribunales, originando con frecuencia inseguridades e insatisfacciones. De ahí que no se haya considerado oportuno mantener su existencia, y sí plantear fórmulas alternativas que redunden en un mejor funcionamiento de los órganos judiciales".

No debe perderse de vista que en el proyecto de reforma de LOPJ antes referido se hacía expresa mención, como hemos dicho, a la derogación del correspondiente capítulo regulador de las resoluciones judiciales, todas ellas, incluso acuerdos y propuestas de resolución, lo que deja bien claro la voluntad del legislador, al tiempo que hubiera evitado las dudas sobre el régimen normativo aplicable.

¿Comporta la situación actual que a pesar de que la LOPJ aun venga haciendo referencia a ese tipo de resoluciones judiciales, en virtud de la LEC ya no podrán dictarse, al menos formalmente con esa denominación? Este es otro de esos problemas que genera la aparente doble regulación existente en materia de actuaciones judiciales.

5. Posible solución a estos problemas: ¿la derogación tácita de la LOPJ?

Esta situación, que genera una gran sensación de inseguridad jurídica, no ha sido querida por el legislador, sino provocada por los avatares políticos. Debe recordarse que conjuntamente con el proyecto de LEC se estaba tramitando un proyecto de reforma de la LOPJ[2] para su adaptación a la nueva Ley procesal civil y que preveía expresamente la derogación de las normas que esta Ley contiene en materia de actuaciones judiciales, lo que hubiera evitado buena parte de los problemas que ahora nos planteamos. Sin embargo, la reforma de la LOPJ no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación en el del Congreso[3]. Ello obligó al Grupo Popular a introducir en el Senado la enmienda núm. 307, que hemos citado al principio, para evitar una contradicción entre la LOPJ y la LEC en materia de recusación y abstención de jueces y magistrados y, en lo que aquí interesa, sobre nulidad de las actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones.

Estamos, por tanto, ante un problema coyuntural y transitorio, cuya solución más apropiada es, obviamente, la reforma de la LOPJ por el legislador en los términos que tenía previsto en el proyecto que acompaño al proyecto de LEC. Pero mientras no llegue esta solución, deben buscarse otros criterios para dar salida a los problemas suscitados.

Desde nuestro punto de vista la solución pasa por entender, que en el ámbito estricto de las actuaciones judiciales, la nueva LEC es de aplicación preferente a la LOPJ, pudiendo incluso entenderse que en esa materia esta última ley ha sido derogada por aquella otra, más reciente en el tiempo. Por tanto, consideramos que, en realidad, sólo hay una regulación de esta materia y es la que contiene la LEC.

Las razones en que nos basamos para llegar a esa conclusión las exponemos a continuación.

6. Criterios propios de la teoría general sobre las leyes orgánicas y su relación con las leyes ordinarias.

La correcta comprensión de la relación entre la LOPJ y la LEC exige que previamente quede claro el significado de cualquier ley orgánica en nuestro contexto constitucional.

a) El primer aspecto es el relativo al rango normativo de la leyes orgánicas. En el sistema de fuentes legislativas que diseña la CE, la relación entre las leyes orgánicas y las ordinarias no se define en términos de jerarquía, propios de un criterio formal, sino, como ha remarcado reiteradamente el TC (desde la temprana STC 5/1981, de 13 de noviembre, hasta la más reciente STC 173/1998, de 23 de julio, sobre todo en su FJ 7º) y pone de manifiesto la doctrina iuspublicista[4], a través de un criterio de competencia o criterio material, de modo que cada una de estas categorías legales debe limitarse a la regulación de la materia que les es propia, sin que sea constitucionalmente lícito que una ley ordinaria regule materias reservadas a las leyes orgánicas, pero tampoco que estas puedan invadir el ámbito propio de las leyes ordinarias. En consecuencia, ello comporta que no “cualquier materia ajena a dicha reserva –orgánica-, por el hecho de estar incluida en una Ley orgánica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y... de una mayoría cualificada, para su posterior modificación” (STC 5/1981).

Ocurre, sin embargo, que el ámbito material de las leyes ordinarias no puede definirse de forma positiva, sino por contraposición al ámbito material que es propio de las leyes orgánicas, que sí viene determinado, con mejor o peor precisión en el texto constitucional. Luego trataremos de acotar el ámbito material propio de la LOPJ.

b) Precisamente, el segundo elemento a destacar, es el relativo al ámbito material y extensión de las leyes orgánicas. En este sentido el art. 81 CE dice que son leyes orgánicas, en términos generales, “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, pero también aquellas otras que prevea la CE –leyes orgánicas nominadas-, como es el caso de la LOPJ, prevista en el art. 122 CE.

Para la concreción del contenido propio de las leyes orgánicas el TC siempre ha seguido un criterio restrictivo o limitado, tanto en lo que se refiere a la determinación de la materia objeto de reserva de ley orgánica, como en lo relativo al desarrollo normativo de esa materia en leyes de esa categoría. La finalidad que persigue este criterio restrictivo es clara: por una parte, preservar el sistema de mayorías simples, por otra, para evitar petrificaciones del ordenamiento jurídico (STC 173/98).

c) El tercer aspecto a tener en cuenta es que si bien el art. 81.2 CE impone un criterio estrictamente formal para la modificación de una ley orgánica, como es que se exija mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del proyecto, ya desde un principio el TC ha admitido la modificación por ley ordinaria de los preceptos que una ley orgánica califique como no orgánicos, pero también, aun cuando dicha calificación no se realice expresamente, el TC en sus sentencias pueda señalar qué preceptos se entienden modificados por ley ordinaria por no tratarse de materia orgánica.

Si aplicamos todos estos criterios, podemos decir, a modo de principio, que la LEC puede regular, y de manera preferente, aquellas materias relativas al proceso civil que, si es el caso, regula la LOPJ a pesar de no serle propias según el criterio material expuesto. El siguiente paso consiste, por tanto, en determinar cuál es al ámbito material propio de la LOPJ.

7. Criterios relativos al contenido propio de la LOPJ.

Contamos con dos referencias para determinar el posible contenido de la LOPJ.

a) La tradicional distinción en el Derecho procesal entre normas orgánicas y normas procesales. Según este criterio, en buena técnica legislativa, le correspondería a la LOPJ las primeras y las segundas a las diversas leyes que regulan los procesos de cada orden jurisdiccional.

Para Ortells normas orgánicas son las que “tienen por objeto la organización judicial..., es decir, la constitución de los órganos jurisdiccionales y su competencia, los órganos gubernativos, el estatuto personal del personal jurisdiccional y de otro personal auxiliar y colaborador de la Administración de justicia”, normas procesales son las que “regulan el ejercicio de la potestad jurisdiccional... y las situaciones jurídicas subjetivas y los actos de las personas que pretenden o frente a las cuales se pretende el ejercicio de aquella potestad”[5].

Aunque no es este un criterio determinante, pero si conviene tenerlo presente para lo que se dirá más adelante, del mismo se deduce que la LOPJ no debería contener normas relativas al modo en que se debe ejercer la potestad jurisdiccional por los tribunales, ni relativas a las situaciones jurídicas subjetivas y los actos de las partes procesales.

b) El segundo criterio a tener en cuenta, es lo dispuesto en el art. 121.1 CE. Dice así: “La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera,... y del personal al servicio de la Administración de Justicia”.

Se deduce del precepto reproducido que la LOPJ debe regular, de forma primordial, los aspectos orgánicos, en el sentido de organizativos, de los Juzgados y Tribunales. Pocas dudas interpretativas cabe sobre lo que es el gobierno de los órganos jurisdiccionales o el estatuto personal del personal que en ellos presta sus servicios. Pero el referido artículo alude a dos conceptos que carecen de una definición acabada en la doctrina: nos referimos a la “constitución y funcionamiento” de los órganos jurisdiccionales. Respecto del primero, el TC ha tenido la ocasión de ir perfilando la comprensión del término “constitución” en el contexto propio del art. 121.1 CE (entre otras, las sentencias 213/1996, de 19 de diciembre y 254/1994, de 21 de septiembre). Pero, respecto del término funcionamiento, salvo error por nuestra parte, no existe pronunciamiento al respecto de este Alto Tribunal. Y es precisamente en este concepto en el que reside la clave para dar una respuesta correcta a la cuestión principal aquí planteada.

En este punto es útil recuperar la distinción hecha antes entre normas orgánicas y normas procesales. El término funcionamiento de los Juzgados y Tribunales tiene un significado imposible, desde el punto de vista de la técnica legislativa, y que se corresponde con su sentido literal: ejecutar la acción que le es propia, esto es, juzgar y ejecutar lo juzgado “según las normas de competencia y procedimiento” previstas en las leyes, si seguimos la definición del art. 117.3 CE. Si así fuera, la LOPJ debería regular todos los procesos posibles, haciendo innecesarias otras normas al respecto. De esto cabe deducir que no le corresponde a la LOPJ regular, ni aun de forma parcial, el procedimiento que debe seguirse para que los tribunales dispensen justicia. Y esto nos permite a su vez desterrar los actos procesales y las situaciones subjetivas de las partes procesales del ámbito propio de la LOPJ.

Si ese no es el significado posible del término funcionamiento, la expresión del art. 122.1 CE cabe limitarla, digámoslo así, a un actuar interno de los órganos jurisdiccionales o “funcionamiento orgánico”. Para no incurrir en un razonamiento puramente tautológico y sin sentido, pongamos un ejemplo de lo que decimos, que a su vez sirva para concretar esa idea –“el funcionamiento orgánico- que puede resultar excesivamente abstracta: constituye un claro ejemplo de lo que decimos, así para los órganos jurisdiccionales unipersonales las normas relativas a la redacción y firma de las resoluciones, como para los colegiados las normas de deliberación y votación de los asuntos. Pero también formaría parte del funcionamiento, aunque confundiéndose con la “constitución” de los órganos jurisdiccionales, lo que actualmente la LOPJ regula bajo el rótulo de la “formación de salas y sustituciones”.

Ello nos lleva a dar un paso más: el funcionamiento de los tribunales debe consistir en otro modo de contemplar un mismo aspecto, el de la constitución de los órganos jurisdiccionales, que sería el concepto genérico en el que englobar aquél más específico. De este modo el funcionamiento se circunscribe al ámbito de las relaciones internas de las personas que constituyen el órgano jurisdiccional y del personal auxiliar que en ellos prestan sus servicios, de modo que se excluye la relación con las partes y sus representantes, sin que signifique ello que las relaciones internas del personal jurisdiccional carezcan de transcendencia externa, sino que afectan directamente al cumplimiento de la función jurisdiccional.

8. Otros criterios: la situación actual de la LOPJ y otros criterios adicionales.

En este contexto se ha dicho muchas veces (Ortells, De la Oliva), y lo recuerda la exposición de motivos que acompañaba al proyecto de reforma de la LOPJ para su adecuación con la nueva LEC, que la LOPJ de 1985, siguiendo el modelo de su antecesora de 1870, ha regulado materias estrictamente procesales –no orgánicas- privando a la LEC, con relación a materias, de su carácter de ley procesal común. En este sentido, o se entiende que esas materias forman parte del funcionamiento de los tribunales –no nos lo parece a nosotros, como veremos- en cuyo caso su regulación por una ley ordinaria sólo será posible como un desarrollo de lo previsto en la LOPJ; o por el contrario, no forman parte de ese concepto y por lo tanto no tendrían que estar reguladas en la LOPJ, sino por ley ordinaria. Si estamos ante este último supuesto, podemos aplicar la doctrina del TC sobre la relación de las leyes orgánicas y las leyes ordinarias que hemos expuesto antes, y por tanto la regulación que hasta ahora ha mantenido la LOPJ sobre estas materias no tendría la consideración de orgánica, sino de ordinaria y su aplicación preferente respecto de lo previsto hasta ahora en la LEC de 1881 u otras leyes de procedimiento lo sería en atención a un criterio estrictamente temporal.

Pero todo este último planteamiento requiere contestar con carácter previo a esta necesaria pregunta: ¿forma parte del funcionamiento de los tribunales la regulación de las actuaciones judiciales?

Desde un punto de vista estrictamente formal podría concluirse, de manera muy simplista, que la LOPJ, que sigue la estructura que adoptara la LOPJ de 1870, dedica su Libro III, bajo el rótulo de “Del régimen de los Juzgados y Tribunales”, al funcionamiento de los juzgados y tribunales, y el resto de libros para los demás conceptos que según el art. 122.1 CE debe regular la LOPJ (el Libro I a la constitución de los tribunales, el Libro II al gobierno de los tribunales, el Libro IV al estatuto de los jueces y magistrados y los Libros V y VI al personal que presta sus servicios en la Administración de Justicia). Es precisamente en el Libro III donde la LOPJ regula las actuaciones judiciales (Título III) por lo que se podría deducir que estas forman parte del concepto funcionamiento.

Este criterio formal se desmiente rápidamente. Primero por la opinión común de que la LOPJ se excede de su contenido, al menos desde un punto de vista técnico, por lo que no todo lo que regula la LOPJ tiene carácter orgánico.

Pero mucho más reveladora resulta la intención que el legislador tenía sobre esta materia en su proyecto de reforma de la LOPJ: si las actuaciones judiciales formaran parte del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, como hemos dicho correspondería necesariamente a la LOPJ establecer los criterios esenciales en esta materia, entonces, ¿cómo se explicaría que el legislador intentara derogar expresamente la práctica totalidad de los preceptos que regulan esta materia en la LOPJ, dejando como única legislación aplicable la LEC? Véase sino lo que se preveía en la Disposición Derogatoria del mencionado proyecto de reforma de LOPJ.

Desde un punto de vista doctrinal, las actuaciones judiciales no formarían parte del mencionado concepto, al menos tal y como lo hemos definido más arriba. ARANGÜENA FANEGO define las actuaciones judiciales, en sentido estricto, como aquellos “actos que proceden, exclusivamente o conjuntamente con otro sujeto, de alguno de los componentes del órgano jurisdiccional”[6]. Si a ello añadimos que muchas de las actuaciones que se regulan en la LOPJ dedica a las actuaciones judiciales no proceden de ningún miembro de los órganos jurisdiccionales, por lo que como advierte CACHÓN CADENAS, sería más correcto hablar de “actos o actuaciones procesales”[7], aún resulta más evidente la dificultad de englobar la expresión actuaciones judiciales en la de funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

9. Conclusión.

Todo lo expuesto nos permite formular la hipótesis de que, teniendo en cuenta que la LOPJ regula aspectos estrictamente procesales y no orgánicos, y que por tanto cabe considerar de carácter ordinario, otra ley ordinaria puede modificarlos o derogarlos, que sería el caso que aquí planteamos, si bien de manera tácita. Pero además el legislador nos ofrece otro criterio para poder hablar de una derogación tácita por la LEC de estos aspectos regulados en la LOPJ: el hecho de que en un momento dado de la tramitación parlamentaria de la LEC se introdujera la Disposición Transitoria 17ª, nos da a entender que cuando el legislador ha querido preservar el régimen de la LOPJ frente al previsto en la LEC, lo ha puesto de manifiesto de manera expresa.

A pesar de lo todo lo dicho no resulta fácil pronunciarse sobre la solución más adecuada al problema que hemos planteado, pues debe tenerse en cuenta que difícilmente pueden realizarse afirmarciones de derogación completa de los artículos que la LOPJ dedica a las actuaciones judiciales, pues no cabe duda que alguno de los aspectos que bajo dicho concepto se regulan tienen carácter orgánico. Por ello mismo, queremos poner de manifiesto que el legislador, cuando proceda definitivamente a modificar la LOPJ en este aspecto, ha de cuidarse de distinguir unos de otros, manteniendo en la LOPJ lo que ha esta le corresponde. Parece ser que se vió en el tramite parlamentario de la reforma de la LOPJ, pues si bien en la redacción origianaria del proyecto de reforma la Disposición Derogatoria proponía derogar todas las normas que la LOPJ todavía contiene en su Libro III, Libro III en materia de actuaciones judiciales, por la razón, señalada en su exposición de motivos, de que la LOPJ incluye en “su seno la ordenación de numerosas materias procesales, que no son propias de los asuntos y cuestiones relativos a la Justicia a los que se ha dado en llamar «orgánicos»” y que mediante dicha derogación la LOPJ “se ajustará más a lo que indica el apartado 1 del artículo 122 de la Constitución”. Es decir, al menos el proyecto de reforma tenía claro, que no sólo desde un punto de vista técnico, sino también constitucional, una LOPJ exenta de normas relativas a las actuaciones judiciales, sería una LOPJ constitucionalmente mejor perfilada.

Hemos remarcado como el mencionado proyecto de reforma de la LOPJ en un primer momento era más categórico en todo este tema, al pretender la derogación de todos los preceptos relativos a las actuaciones judiciales, salvo lo relativo a la cooperación judicial. Sin embargo, en su tramitación parlamentaria se matizó el efecto derogatorio de las normas relativas a las actuaciones judiciales y si bien se pretendía la derogación de la mayoría de ellas, se hacía expresa excepción de algunas, lo que pone de manifiesto que entre ellas algunas cuestiones debían reservarse a la LOPJ, presumimos que por entenderse que afectan al funcionamiento de los tribunales[8].

La mera procedencia de un acto de uno de los elementos subjetivos de los órganos jurisdiccionales no puede significar que se incluya en el concepto de funcionamiento del órgano jurisdiccional, pues, a nuestro entender, y según hemos expuesto, si el origen del acto es importante aún más lo es la finalidad que persigue el mismo. Si el acto va destinado a ordenar el avance del proceso (por ej. una providencia de admisión de la demanda), este no puede incluirse entre el funcionamiento, si el acto va destinado a ordenar el modo de actuar interno del tribunal (el modo de proceder en la redacción de la sentencia, la votación y fallo del asunto), este sí se engloba en aquel concepto. Por tanto, no podemos afirmar, con carácter categórico que las actuaciones judiciales sean materia de la LOPJ o de la LEC.