Núm. 2

REVISTA DE DERECHO
VNIVERSITAT DE VALÈNCIA
(ESTUDI GENERAL)

Noviembre  2003

La técnica legislativa y otros aspectos constitucionales relativos a la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico[1]

Luis JIMENA QUESADA

SUMARIO: I A modo de introducción: Significado de la Ley 34/2002 en el panorama normativo español. II. El proceso legislativo de elaboración: 1. La consulta a los interlocutores sociales y la iniciativa gubernamental. 2. El iter parlamentario. 3. La publicación y entrada en vigor. III. La técnica legislativa en sentido estricto: la redacción de la Ley y la problemática acerca de la terminología. IV. La técnica legislativa en sentido amplio y su inserción en el sistema de fuentes: 1. La tensión unidad-autonomía. 2. La dialéctica unidad-integración supranacional. V. Factibilidad y aplicabilidad de la Ley. VI. Los derechos fundamentales en juego y otros aspectos constitucionales. VII. La Ley y la mundialización del Derecho Constitucional. VII. Reflexión final: una Ley entre la sociedad de la información y la sociedad del conocimiento.

I A modo de introducción: Significado de la Ley 34/2002 en el panorama normativo español

            La promulgación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, Ley 34/2002) posee, de entrada, un doble significado, social y jurídico, colocándose ambos términos en una estrecha imbricación, tanta como la que media entre la realidad y la norma. En este sentido, la propia Ley 34/2002 se hace eco de ambos aspectos en su Exposición de Motivos. Así, desde la perspectiva social, se destaca en la parte expositiva del texto legal que su promulgación responde a la “extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de topo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo”. En conexión con esa necesidad social, se subraya asimismo en esa Exposición de Motivos que la Ley cumple con los compromisos jurídicos derivados de nuestra pertenencia a la Unión Europea y con la habilitación efectuada en su día a esta organización supranacional en virtud del artículo 93 de la Constitución española de 1978, de modo que la Ley “tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en esta Ley”.

            Al hilo de la conexión efectuada, si el Derecho tiene por misión disciplinar las relaciones sociales para que impere la justicia haciendo posible al tiempo la seguridad jurídica[2], esto es, para que las personas sepan a qué atenerse en el marco del pacto social[3], y se conviene en aceptar que la realidad va casi siempre por delante de las normas jurídicas, esta constatación deviene tanto más ostensible en la materia que nos ocupa[4]. Pues, en efecto, los avances tecnológicos –y, en especial, Internet- comportan un reto para quienes tienen por tarea la elaboración de leyes apropiadas, para quienes han de interpretarlas y aplicarlas y, desde luego, para los ciudadanos en su condición de destinatarios últimos de unas leyes cuya ignorancia no excusa de su cumplimiento. Pues bien, de este imperativo de seguridad jurídica es consciente asimismo el Legislador, cuando explicita en la mencionada Exposición de Motivos que “la implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio”.

            En cualquier caso, parece evidente que el progreso tecnológico no debe percibirse exclusivamente en clave de potencial ataque a la sociedad sino que, previéndose sus peligros o riesgos inherentes (se habla en tal línea de “seguridad jurídica preventiva”, para cuyo favorecimiento se prevé ilustrativamente la incorporación misma de técnicas electrónicas, informática y telemáticas)[5], ha de saber ponerse al servicio de la ciudadanía. Bajo tal ángulo, y retomando los dos aspectos reseñados (el social y el jurídico), conviene apuntar: en cuanto al primero, que el propio enunciado de la Ley 34/2002 se hace eco de esa finalidad social, de manera que acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información”[6]. En lo que atañe al segundo extremo, la informática constituye un instrumento idóneo para favorecer una óptima técnica legislativa[7], de suerte que “la informática ha provocado (tanto en el ámbito normativo como en muchos otros) que se evolucione del clásico ‘arte de legislar’ a la ‘legimática’ (la informática encaminada a legislar), término que tiende a sustituir al de ‘informática legislativa’ en el amplio sector de la informática jurídica”[8].

            Por lo demás, para perfilar este primer epígrafe introductorio puede apuntarse, mutatis mutandis, que si se conviene en hablar de derechos de última generación o de la era tecnológica, la Ley 34/2002 constituye una especie de Ley de última generación o de la era tecnológica. De igual manera, si el principio de indivisibilidad de los derechos humanos impide conferir mayor importancia a los de última generación en detrimento de los de primera o segunda generación, la unidad del sistema normativo tampoco permite deducir de la promulgación de esas Leyes de última generación la no necesidad o el carácter secundario de Leyes que aborden problemas de primera[9] o segunda generación[10]. En estas coordenadas, se procede en el presente estudio a abordar los problemas jurídico-constitucionales planteados por la Ley 34/2002.

II. El proceso legislativo de elaboración

1. La consulta a los interlocutores sociales y la iniciativa gubernamental

            Cuando se afronta la elaboración de una Ley, suele descomponerse analíticamente el procedimiento en tres fases, la de iniciativa (susceptible de derivar de cuatro frentes diversos en nuestro sistema constitucional)[11], la de elaboración estrictamente parlamentaria, y la de perfeccionamiento o integradora de la eficacia (sanción y promulgación por el Rey, seguida de publicación oficial en el BOE, como último paso previo a su entrada en vigor). Ello no obstante, si esto es así si se concibe el procedimiento legislativo en sentido escrito, cabe aludir a una concepción más flexible del proceso decisional, distinguiendo el plano de la regulación técnica (procedimiento legislativo) y el terreno convergente de la participación social e incluso de órganos de apoyo más o menos técnico con que cuenta el Gobierno (proceso legislativo)[12], siendo éste el principal artífice –como se avanzaba- de la iniciativa legislativa. Analicemos estas secuencias procedimentales por referencia a la Ley 34/2002.

            En este contexto, la Ley 34/2002 procede del Anteproyecto definitivo de fecha 11 de diciembre de 2001[13] que, presentado a propuesta conjunta de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Economía, Justicia, y Sanidad y Consumo, fue sometido a consulta (con el carácter de urgente) del Consejo de Estado (“supremo órgano consultivo del Gobierno” en virtud del artículo 107 de la Constitución) por mandato, de un lado, de la Disposición adicional primera de la Ley 8/1994 de 19 de mayo por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea (dado que con la Ley –como se dijo- se opera la transposición de dos Directivas comunitarias) y, de otro lado, del artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril del Consejo de Estado (puesto que la Ley pretende dar cumplimiento también –como se verá- a diversos Tratados internacionales en los que España es parte Contratante). El extenso Dictamen del Consejo de Estado fue emitido por el Pleno en su sesión de 17 de enero de 2002 (expediente núm. 3.534/2001), exponiéndose por el Alto Órgano Consultivo unas cualificadas consideraciones que ponían cierre a un interesante proceso precedente al inicio stricto sensu del procedimiento legislativo[14].

            Efectivamente, el Dictamen del Consejo de Estado es el último eslabón de una cadena de consultas e informes[15] con que cuenta el Gobierno para garantizar el acierto (en la lógica tenue frontera entre oportunidad y necesidad legislativa que decanta su función de dirección política proyectada en el sistema normativo)[16] de su iniciativa legislativa, de suerte que una vez emitido aquel Dictamen, se somete el Anteproyecto a la aprobación del Consejo de Ministros para su ulterior remisión a las Cortes Generales como Proyecto de Ley.

            En todo caso, dada la mayoría absoluta del partido gobernante en ambas Cámaras de las Cortes Generales en la presente VII Legislatura, resulta de mayor interés el contenido del citado Dictamen del Consejo de Estado que la discusión parlamentaria (infra) generada por la Ley 34/2002. Dicho Dictamen se hace eco del expediente tramitado con arreglo al artículo 22 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno. De ese expediente ha de resaltarse, en primer término, que de conformidad con el apartado 2 del artículo 22 de la Ley 50/1997 se sometió el Anteproyecto (concretamente, el borrador de 29 de septiembre de 2000) al trámite de información pública y audiencia a diversas entidades y asociaciones interesadas en la materia[17]. Lógicamente, el gran número de interlocutores sociales que formularon pareceres, observaciones y alegaciones, ha contribuido a enriquecer el proceso legislativo conducente al texto final de la Ley 34/2002, lo que –como también he tenido ocasión de anticipar- ha venido favorecido por la aplicación de la informática a la técnica legislativa, puesto que ese borrador de Anteproyecto de 29 de septiembre de 2000 fue publicado en el servidor de Internet del Ministerio de Ciencia y Tecnología. En este supuesto, la participación de los interlocutores sociales cobra especial relieve, puesto que en la Ley 34/2002 se apuesta por la autorregulación del sector introduciendo como solución idónea el impulso de la Administración del Estado (a través de “la coordinación y el asesoramiento”) a la elaboración y aplicación de códigos de conducta de adhesión voluntaria por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (artículo 18 de la Ley 34/2002) y, como prolongación de ello, la posible solución extrajudicial de conflictos instaurada “por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación (artículo 32).

            Por último, el expediente del Anteproyecto de la definitiva Ley 34/2002, conforme al citado artículo 22 de la Ley 50/1997, contó con las preceptivas Memorias justificativa y económica, y se integró asimismo por el informe de los Secretarios Generales Técnicos de los Departamentos proponentes, el parecer de otros Departamentos cuyas competencias podían verse afectadas[18] y, sobre todo, el informe de órganos externos –algunos de ellos caracterizados como autoridades administrativas independientes[19]- como el Consejo de Consumidores y Usuarios[20], la Agencia de Protección de Datos[21], la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones[22], el Consejo General del Poder Judicial[23], o la propia Comisión de la Unión Europea[24].

2. El iter parlamentario

            Con el depósito por el Gobierno del proyecto de Ley en la Mesa del Congreso[25] se inició la segunda fase (de elaboración parlamentaria) del procedimiento legislativo. Con carácter preliminar, empero, conviene recordar que se trata de una Ley de iniciativa gubernamental y que, en esta línea, en la memoria justificativa del Anteproyecto (de fecha 27 de noviembre de 2001) se hacía mención a la proposición no de Ley aprobada por la Comisión de Ciencia y Tecnología del Congreso de los Diputados el 27 de septiembre de 2000, que instó al Gobierno a presentar cuanto antes un proyecto regulador de esta materia. De hecho, con anterioridad a la tramitación parlamentaria, la Ley había quedado perfilada técnicamente en bastantes aspectos, incluso en lo concerniente al objeto regulado, puesto que –verbigracia- el borrador de Anteproyecto de fecha 18 de enero de 2001 tan sólo contemplaba la prestación de servicios de la sociedad de la información a través de Internet, pese a que existen otras vías electrónicas para su prestación (como las que ofrecen las redes de telecomunicaciones por cable, de telefonía móvil, de televisión digital, etc.).

En lo atinente al iter parlamentario seguido por la Ley 34/2002, en la primera fase ante la Cámara baja se publicó el proyecto de Ley en la Serie A (“Proyectos de Ley) del Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados[26] y, tras los sucesivos trámites de enmiendas[27], informe de ponencia[28], y dictamen de comisión[29], se aprobó por el Pleno en su sesión de 9 de mayo de 2002[30]. A continuación, en la segunda fase, una vez remitido el texto por el Congreso al Senado, en la Cámara Alta se siguieron los trámites procedimentales procedentes (similares a los seguidos en el Congreso)[31] siendo aprobado por el Pleno del Senado en su sesión de 20 de junio de 2002[32]. Y, en la tercera fase, devuelto el texto al Congreso, se produjo la aprobación definitiva del proyecto de Ley por la Cámara baja, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución, en su sesión de 27 de junio de 2002[33]. De estas tres fases parlamentarias, puede destacarse lo siguiente:

- En la primera, ante el Congreso, el Pleno, en su sesión del día 25 de abril de 2002 acordó la avocación del debate y votación final del Proyecto de Ley[34], dado que al inicio del procedimiento se había acordado por la Mesa del Congreso, en su reunión de 19 de febrero de 2002 encomendar su aprobación con competencia legislativa plena, conforme al artículo 148 del Reglamento de la Cámara, a la Comisión de Ciencia y Tecnología.

- En la segunda fase, ante el Senado, cabe subrayar las seis propuestas de veto formuladas por senadores de la oposición[35]. Concretamente, se produjeron seis propuestas de veto, casi todas ellas de enjundia: la núm. 1 formulada por la representante de EA (Grupo mixto), criticaba que con el pretexto de una ley sobre comercio electrónico se haya elaborado una Ley general de Internet, con una visión meramente mercantilista de la sociedad de la información y con un notorio recorte de derechos fundamentales (sobre todo, libertad de expresión y derechos lingüísticos)[36]; la núm. 2 formulada por el representante del BNG (Grupo mixto) incidía, sobre todo, en el ataque a la libertad de expresión en la red[37]; la núm. 3 formulada por dos senadores de IU (integrados en el Grupo mixto), contenía una crítica genérica al proyecto de Ley[38]; la núm. 4 formulada por el Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos, descalificaba el proyecto denunciando el menoscabo de derechos y libertades y la instauración de un sistema intervensionista en la materia[39]; la núm. 5 formulada por el Grupo Parlamentario Socialista, contenía una justificada oposición a la vulneración de determinados derechos fundamentales (en especial, la libertad de expresión y la libertad informática) e incidía en la actitud intervensionista del Gobierno tendente a controlar Internet[40]; y la núm. 6 formulada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, introdujo una serie de razones de oposición relativas a una técnica legislativa inadecuada y a una voluntad de control exagerada por el Gobierno que coartaría las libertades en la red de Internet[41].

- Y, en la tercera fase, resta mencionar que, habiéndose rechazado las propuestas de veto de los senadores de los grupos parlamentarios de la oposición, se aceptaron algunas enmiendas[42] (básicamente, las formuladas por razones de mejora técnica, de congruencia, o meramente gramaticales), para concluir con la aprobación definitiva del proyecto de Ley.

            Como se dijo, la mayoría absoluta que ostenta el Gobierno en ambas Asambleas de las Cortes Generales durante la actual VII Legislatura, ha conferido mayor relieve a la discusión social y política del Anteproyecto y, por consiguiente, al Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002, que refleja aquella discusión. De hecho, incluso en coyunturas diversas en el arco parlamentario, con juego más ajustado de los polos mayoría-oposición[43], se suele reconocer que el Gobierno cuenta con mayores medios que el Parlamento para acometer las tareas normativas, habiéndose llegado a sugerir en algunos países como Italia que el Consiglio di Stato se ponga al servicio de las Cámaras Legislativas. Algo parecido ocurrió en Francia, en donde ya en 1990 diversos diputados de la Asamblea Nacional formularon una proposición de Ley (núm. 1251) destinada a otorgar a los parlamentarios la posibilidad de servirse del Conseil d’état recabando estudios e informe de éste, tentativa de quitarle ese monopolio al Gobierno que resultó fallida[44].

            En cualquier caso, entiendo que esa sugerencia o propuesta de extender las funciones del Consejo de Estado a sede parlamentaria debe tomarse “a beneficio de inventario, pues no es fácil responder al interrogante de si otro dictamen (uno más) en el procedimiento legislativo (de un órgano externo a las Cámaras, que se sumaría como mínimo a las opiniones evacuadas por la Comisión legislativa competente, por la Ponencia correspondiente y por la discusión en el Pleno, con una extraordinaria prolongación del procedimiento parlamentario) ofrecería un balance más o menos funcional”[45]. A fin de cuentas, desde una perspectiva pesimista podría acentuarse la crítica según la cual el Parlamento sería susceptible de sufrir –en un ambiente de gran absentismo- “la inflación de ponentes y la deflación de presencias”[46]. Correlativamente, bajo un ángulo más positivo, la no puesta del Consejo de Estado a disposición del Parlamento, tal vez redunde en un realce –siquiera simbólico- de lo que en puridad responde a la denominación del segundo (parlamentar), poniendo el énfasis no tanto en su criticada pérdida de centralidad y su configuración como caja de resonancia de directrices gubernamentales, sino en la calidad del debate parlamentario –que quedará reflejado en los Diarios de Sesiones- como potencial reflejo de la calidad del texto legislativo finalmente adoptado: en el caso de la Ley 34/2002, además de los Diarios de Sesiones, es interesante acercarse a los argumentos barajados en las reseñadas propuestas de veto formuladas en el Senado y publicadas en el BOCG-Senado[47].

3. La publicación y entrada en vigor

            Junto con la promulgación y la sanción del Rey, la publicación y entrada en vigor conforma el estadio final del procedimiento legislativo, es decir, la fase de perfeccionamiento o integradora de la eficacia de la Ley. En tal sentido, la Ley 34/2002 fue publicada en el BOE núm. 166 del viernes, 12 de julio de 2002, y consta de una Exposición de Motivos (habría de denominarse Preámbulo, pues “exposición” se corresponde con el texto legal antes de perfeccionarse, esto es, en fase de proyecto o elaboración[48]), y de cuarenta y cinco artículos divididos en siete Títulos con sus correspondientes subdivisiones en Capítulos (en algunos casos también en Secciones)[49], así como de seis Disposiciones adicionales, una Disposición transitoria única, nueve Disposiciones finales y un Anexo: en éste se incluye una serie de “Definiciones” (así aparece intitulado) redactadas de acuerdo con la Directiva 2000/31/CE, que ofrecen un elemento hermenéutico interesante para comprender el alcance de las Disposiciones generales del Título I (que establece el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la Ley).

            De la publicación de la Ley, únicamente merece destacarse la cuestión de la corrección de errores y sus imprecisos límites en la práctica. En efecto, aparentemente ingenua, la corrección de erratas puede significar una operación espuria con un alcance perverso, como ocurre señaladamente en el caso de ser utilizado como mecanismo derogatorio “extra ordinem”, es decir, como intento de derogar un texto legal apartándose del procedimiento establecido para la derogación expresa[50]. En estas coordenadas, afortunadamente no se ha verificado ninguno de estos riesgos en el caso objeto de estudio, de suerte que la única corrección de erratas de la Ley 34/2002 ha consistido en la publicada en el BOE núm. 187 del martes 6 de agosto de 2002, a través de la cual se procede a una mera rectificación material añadiéndose la preposición “por” en el artículo 39.2, párrafo 2º.

            Para completar este epígrafe, cabe señalar que la entrada en vigor de la Ley 34/2002, de conformidad con su Disposición final novena, se produjo a los tres meses de su publicación en el BOE, con la excepción de las Disposiciones adicional sexta y finales primera, segunda, tercera y cuarta de la Ley, cuya vigencia tuvo lugar al día siguiente a dicha publicación. Por lo demás, desde el punto de vista de la eficacia temporal de la Ley 34/2002, su Disposición transitoria única (que obliga a los prestadores de servicios que a la entrada en vigor de la Ley ya vinieran utilizando uno o más nombres de dominio o direcciones de Internet a solicitar su anotación en el Registro público correspondiente en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley) no plantea problemas jurídicos de calado. Sin embargo, debe recordarse que, al margen de esta disposición (que aparecía numerada como transitoria primera en el Anteproyecto de ley), se proponía por el Gobierno en dicho Anteproyecto una Disposición transitoria segunda que difería hasta el 1 de enero de 2005 la aplicación del artículo 7 de la Directiva (que se refiere a la libre prestación de servicios por parte de prestadores establecidos en un Estado perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo) a los servicios financieros; finalmente, con buen criterio, y siguiendo el Informe de la Comisión Europea y el Dictamen del Consejo de Estado, se suprimió esa Disposición transitoria, dado que semejante excepción temporal aplicada a los servicios financieros es incompatible con la Directiva 2000/31/CE y, por ende, habría comportado un claro incumplimiento o infracción del Derecho comunitario.

III. La técnica legislativa en sentido estricto: la redacción de la Ley y la problemática acerca de la terminología

            La técnica legislativa[51], en sentido restringido, se refiere al estudio de la composición y redacción de las leyes y disposiciones jurídicas (drafting)[52]. Con tal enfoque, y dado que la Ley 34/2002 objeto del presente estudio es fruto de una iniciativa gubernamental, debe traerse a colación la Resolución de 15 de noviembre de 1991, de la Subsecretaría del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno, mediante la que se aprueban las directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de Ley. A través de dicha Resolución[53], según su primer parágrafo, se persigue “la mayor calidad técnica de las leyes” en aras a “la realización del principio de seguridad jurídica, proclamado por nuestra Constitución”, finalidad que se cifra en “claridad y precisión, rigor y exactitud, coherencia y armonía en las leyes, tanto internamente como con el conjunto del ordenamiento”. En realidad, este último inciso alude más bien a la idea de técnica legislativa en sentido amplio que se analizará en el siguiente epígrafe IV[54].

            Así las cosas, en lo que atañe a la aproximación estricta a la técnica legislativa, ya se ha repasado someramente la redacción de la Ley 34/2002 desde la perspectiva de su forma y estructura interna por referencia a la Exposición de Motivos (Preámbulo), a los varias divisiones de los preceptos del texto articulado (parte dispositiva), a las diversas disposiciones de la parte final y al Anexo. Por consiguiente, si se pone el acento ahora en la calidad de la Ley 34/2002[55] bajo la óptica de los términos en que aparece redactada, llama la atención prima facie su complejidad técnica, lógica consecuencia de la materia que regula esta Ley de última generación o de la era tecnológica, empezando por el propio envío de un mensaje por correo electrónico[56]: efectivamente, en este terreno del comercio electrónico, es sabido que los prestadores de servicios utilizan mecanismos (“cookies”) para el almacenamiento y recuperación de datos sobre los mismos inferidos a través de sus hábitos de navegación; cada vez es más frecuente familiarizarse con términos como subastas “on line” que tienen lugar en Internet; o es usual distinguir entre el comercio destinado a empresarios y profesionales (llamado “business to business”, “BTB”) y el dirigido a consumidores (“business to consumer”, “BTC”, o “B2C”), a quienes se dispensa una especial protección. En particular, la reseñada complejidad es reconducible cuanto menos, a mi modo de ver, a una doble vertiente:

            - En primer lugar, se acude a la práctica del Anexo a la Ley para incluir “Definiciones”, las cuales no poseen exclusivamente una finalidad pedagógica sino, sobre todo, un indudable valor hermenéutico susceptible de facilitar la aplicación de las reglas de la interpretación jurídica. Más precisamente, por una parte, en el Anexo se perfilan las dos nociones básicas que se contienen en el enunciado de la Ley 34/2002, definiéndose en el apartado a) lo que se entiende por “servicios de la sociedad de la información”[57], e introduciéndose en el apartado h) el concepto de “contrato celebrado por vía electrónica” o “contrato electrónico”[58]. Por otra parte, se incluyen en el Anexo otras definiciones de valor jurídico nada desdeñable como son: “servicio de intermediación” (apartado b); “prestador de servicios” o “prestador” (apartado c); “destinatario del servicio” o “destinatario” (apartado d); “consumidor” (apartado e); “comunicación comercial” (apartado f); “profesión reglada” (apartado g); “ámbito normativo coordinado” (apartado i); y “órgano competente” (apartado j). Lógicamente, el alcance de estas otras definiciones ha de ponerse en conexión con las dos primeras relativas al enunciado de la Ley 34/2002, tanto más cuanto que, por poner de relieve únicamente el extremo más ostensible, el concepto de “servicios de sociedad de la información” que acoge la Ley es más amplio que la definición contenida en la Directiva 98/34/CE, a la que se remite la Directiva 2000/31/CE objeto de transposición[59].

            - Y, en segundo término, si bien no se introducen en la Ley 34/2002 neologismos (como sí fue el caso de la noción de “privacidad” –privacy- incorporada mediante la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre, derogada mediante la vigente Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal), lo bien cierto es que la Ley que nos ocupa regula prácticas o da cabida a aspectos que irremediablemente se ven sintetizados por términos novedosos de índole técnica procedentes del ámbito anglosajón; términos éstos, por añadidura, que no constituyen una mera manifestación del lenguaje de Internet y de la lengua vehicular que este instrumento utiliza (el inglés), sino que poseen una innegable relevancia constitucional. Así, por ejemplo, el artículo 21 de la Ley 34/2002 recoge la práctica conocida habitualmente como “spamming”, es decir, la prohibición del envío de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de ellas; o el artículo 22 reconoce la facultad conocida como “put-out”, esto es, la facultad de revocar el consentimiento prestado para la recepción de comunicaciones comerciales no solicitadas, para lo que dicho precepto exige el establecimiento de procedimientos sencillos y gratuitos e información acerca de ellos. Este doble botón de muestra es obvio que engarza con la libertad informática consagrada como nuevo derecho fundamental a partir del artículo 18.4 de nuestra Carta Magna, según la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional[60].

IV. La técnica legislativa en sentido amplio y su inserción en el sistema de fuentes

1. La tensión unidad-autonomía

            De entrada, cabe observar, como ha quedado evocado en el epígrafe precedente, que la técnica legislativa en sentido amplio tiene que ver con el estudio de las normas como parte integrante del ordenamiento jurídico, al efecto de conseguir la mayor coherencia del sistema normativo[61]. Con estos parámetros, procede en este momento verificar esa coherencia de nuestro ordenamiento por referencia a las normas de producción nacional y por referencia a los dos polos de emanación de disposiciones con rango de ley, esto es, el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que acometemos desde el prisma del tenso binomio unidad-autonomía, sin olvidar las fricciones que pueden producirse entre la Ley 34/2002 y otras normas estatales[62].

            Y bien, en lo atinente a la tensión unidad-autonomía, el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 34/2002 establece que “las disposiciones contenidas en esta Ley se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas ajenas al ámbito normativo coordinado, o que tengan como finalidad la protección de la salud y seguridad pública, incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor, el régimen tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la información, la protección de datos personales y la normativa reguladora de defensa de la competencia”. Con carácter añadido, la Disposición final sexta de al Ley 34/2002 dispone que “esta Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.6ª, 8ª y 21ª de la Constitución, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas”. Detengámonos en ambos aspectos:

            - En cuanto al artículo 1.2, el inciso “sin perjuicio de” resulta confuso, puesto que de su tenor literal no se desprende, como al parecer se pretende, la aplicación supletoria de esas otras normas estatales y autonómicas; por el contrario, los mandatos de la Ley 34/2002 parecen quedar potencialmente desplazados por esas otras normas españolas, con lo que –como advirtió el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de enero de 2002, advertencia que no ha sido aprovechada para mejorar técnicamente el texto final de la Ley- puede quedar desnaturalizado el principio de libre prestación de servicios que la Directiva 2000/31/CE persigue garantizar. Debe, por ende, quedar clara la aplicabilidad de la Ley 34/2002 para cumplimentar el mandato del artículo 93 de nuestra Norma Normarum haciendo prevalecer el principio de primacía y efecto directo del Derecho Comunitario, evitando con ello conflictos de normas y perniciosos efectos para el principio de seguridad jurídica: buen exponente de lo que estoy observando lo constituye el artículo 29 de la Ley 34/2002[63], que establece un criterio claro –por discutible que pueda revelarse frente a otros criterios[64]- para determinar el lugar de celebración del contrato, lo que permitirá eludir los criterios dispares de las normas autonómicas sobre comercio interior y sectores regulados[65].

            - Respecto a la Disposición final sexta (en donde la partícula “sin perjuicio de” no plantea problemas interpretativos) ya se encuentran algunas manifestaciones de ese reparto competencial en el propio texto articulado de la Ley 34/2002, como ilustran, por poner dos ejemplos, su artículo 5.2 cuando establece que las disposiciones de la presente Ley serán aplicables “a los servicios de la sociedad de la información relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico, sin perjuicio de lo establecido en su legislación específica estatal o autonómica”, o su artículo 36.2 al disponer que “cuando, como consecuencia de una actuación inspectora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, estatales o autonómicas, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción”.

            Cerremos ahora este epígrafe ubicándonos en la problemática que plantea esta Ley 34/2002 en su relación con las demás normas estatales que pueden interferir en el sector regulado. Así, en el borrador de Anteproyecto de fecha 29 de septiembre de 2000 (el sometido al trámite de información pública) se incluían reglas (especialmente en su artículo 24) para la coordinación con la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, y se proponía la modificación del artículo 12.4 de la Ley de Arbitraje para permitir a los funcionarios públicos mediante arancel el desempeño de funciones arbitrales. Finalmente, se optó por introducir únicamente dos tipos de modificaciones, que merecen una diversa valoración:

            - De un lado, el primer bloque legal modificado se incluye en la Disposición adicional cuarta, a través de la cual se opera la modificación del artículo 1262 del Código Civil y del artículo 54 del Código de Comercio. Este cambio legislativo, que recoge en parte el borrador de Anteproyecto de ley elaborado por la Comisión General de Codificación el 16 de marzo de 2001, sin perjuicio del criterio más o menos acertado en la elección de la concepción que inspira la modificación, posee al menos el mérito de unificar los criterios legales divergentes en materia de fijación del momento y lugar de la celebración de los contratos electrónicos[66].

            - De otro lado, el segundo sector que ha sido objeto de cambios normativos viene determinado en diversas Disposiciones finales, en las que se modifican algunos preceptos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones[67], lo que parece coherente con uno de los fundamentos constitucionales a que apela la Disposición final sexta, especialmente con la materia 21ª del artículo 149.1 de nuestra Ley Suprema[68].

            En consecuencia, no se ha operado una excesiva dispersión derivada de modificaciones legislativas en cadena como las que desafortunadamente se incluyen cada año en las numerosas Disposiciones adicionales y finales de las Leyes de acompañamiento de los Presupuestos, ni se ha aceptado en esta línea la propuesta elaborada por el Ministerio de Justicia (Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional) el 29 de enero de 2001 para la modificación de casi una decena de leyes con la finalidad de introducir en cada una de ellas la acción de cesación[69]. A mi entender, aunque acertadamente no se introdujera esa serie de modificaciones, tampoco era preferible acoger de manera aislada en la Ley 34/2002 la acción de cesación (artículos 30 y 31), puesto que esa regulación aislada es susceptible de trasladarse de manera mimética a otras Leyes, con lo que al final se podría llegar a ese resultado indeseado de la dispersión normativa; por tanto, creo que habría sido conveniente, en términos de técnica legislativa y consiguientemente de seguridad jurídica, que tanto en la Ley 34/2002 como en las demás que se promulguen se opere una remisión a la acción de cesación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que habrá de contener una regulación unitaria)[70].

Tras lo reseñado, como balance, puede apuntarse que la Ley produce una cierta parcelación normativa en lo que afecta al conjunto de ordenamiento estatal, lo que no queda justificado por el hecho de que el propio Legislador haya sido consciente de dicha circunstancia, como puede leerse expresamente en la Exposición de Motivos[71], y como ya expresaba el Gobierno en la memoria justificativa del Anteproyecto[72]. También es verdad que resulta complicado dotar de unidad a la normativa estatal en este ámbito de la sociedad de la información y del comercio electrónico, presentándose difícil, por ejemplo, la elaboración de un texto refundido en la materia, puesto que esa misma parcelación normativa se produce en el ámbito del Derecho Comunitario[73], que es precisamente objeto de transposición al ámbito interno de acuerdo con las pautas y plazos marcados por la Unión Europea. Sin embargo, no debe descartarse la búsqueda de esa solución unificadora, y ya contamos con algún ejemplo de texto legislativo refundido en materias de enorme presencia e incorporación de normas europeas (así, en el ámbito de la contratación administrativa)[74]. Tampoco cabría dejar de reflexionar, prospectivamente, en la posibilidad de que las instituciones de la Unión con competencia legislativa elaboraran textos refundidos a escala europea[75], lo mismo que en el marco del soft-law ya se ha hecho público el Código europeo de buena conducta administrativa de 2001[76]. Todo lo cual nos da pie para introducirnos en la dialéctica unidad-integración, que presenta una indisociable conexión con la tensión unidad-autonomía[77].

2. La dialéctica unidad-integración supranacional

            Si nos ubicamos ahora en el ordenamiento interno por referencia a las normas de producción supranacional, cabe afrontar la dialéctica unidad-integración supranacional desde un doble punto de vista, a saber: de un lado, el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, de otro, el respeto de las normas de Derecho internacional (esencialmente, el privado). Por lo que respecta a lo primero, ya ha quedado claro (y así lo explicita la Exposición de Motivos) que la Ley 34/2002 pretende básicamente incorporar dos Directivas comunitarias. En lo que se refiere a lo segundo, el artículo 26 de la propia Ley 34/2002 dispone (bajo la rúbrica Ley aplicable) que “para la determinación de la Ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley”.

            Profundicemos en la problemática que han suscitado ambos puntos.

            Empecemos por el binomio unidad-integración europea. En este contexto, no me consta que por el momento la incorporación de las dos Directivas comunitarias de referencia mediante la Ley 34/2002 (Directiva 98/27/CE y, sobre todo, Directiva 2000/31/CE) haya dado lugar a algún recurso por incumplimiento formulado por la Comisión de la Unión Europea frente al Estado español, a diferencia de lo que ha ocurrido en materia de ordenación del comercio minorista: en este terreno, mediante la sentencia de 28 de noviembre de 2002 (asunto C-414/01, Comisión contra España), el Tribunal de Justicia Comunitario (Sala segunda) ha condenado a nuestro país declarando que “el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la mencionada Directiva”[78].

            Ciertamente, a la evitación de un procedimiento por infracción del Derecho Comunitario, en el caso de la Ley 34/2002 (que de todos modos sí ha transpuesto fuera de plazo las Directivas de referencia –en especial, el plazo establecido por la Directiva 2000/31/CE, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 22, finalizó el 17 de enero de 2002-), ha coadyuvado el informe evacuado por la Comisión Europea conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998, tras ser notificado el Anteproyecto de Ley a dicha institución comunitaria. En efecto, en dicho informe se señalaba que el Anteproyecto planteaba “problemas en cuanto a la correcta aplicación de los artículos 1, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 17 y 19” de la Directiva 2000/31CE y de su Anexo. En resumen, entre los incumplimientos –aparentemente subsanados en el texto definitivo de la Ley 34/2000- merecen destacarse los siguientes: ante todo, la ya referida excepción temporal que se establecía en la Disposición transitoria segunda del Anteproyecto de Ley en relación con los servicios financieros hasta el 1 de enero de 2005 “es incompatible con la Directiva”; en segundo lugar, se manifestaba que el Título IV del Anteproyecto carecía de “una disposición clara que elimine de la normativa española los obstáculos existentes” para la contratación por vía electrónica; en tercer término, y en conexión con lo anterior, se consideraba de manera específica que la obligación impuesta a los prestadores de servicios de la sociedad de la información de incorporar “la dirección de uno de sus establecimientos en España” establecida en el artículo 10 del Anteproyecto no era apropiada, pues la Directiva 2000/31/CE sólo exige incluir “la dirección geográfica donde está establecido el prestador de servicios” (véase la asunción, con matices, de esa observación en el artículo 2 de la Ley 34/2002[79]); por lo demás, en el informe de la Comisión se proponía contemplar expresamente el fomento de los códigos de conducta “a nivel comunitario” (lo que se ha efectuado en el artículo 18.1 de la Ley 34/2002).

            Perfilemos ahora el binomio unidad-integración supranacional por referencia a la coordinación supracomunitaria europea. Con tal filosofía, es obvio que una aplicación extraterritorial del ordenamiento español a través de esta Ley 34/2002 no resultaría coherente con el denominado principio de armonía internacional de normas jurídicas. Del mismo modo, esta Ley 34/2002 no ha de erigirse en un pretexto para descodificar el Derecho internacional privado mediante Leyes especiales: por fortuna, esa descodificación se ha evitado en el artículo 26 del texto final de la Ley[80], merced a las observaciones efectuadas al Anteproyecto por el Consejo de Estado[81].

V. Factibilidad y aplicabilidad de la Ley

            La factibilidad de la Ley tiene que ver con el coste económico de su efectiva vigencia. A estos efectos, el Anteproyecto de Ley objeto de análisis (como todos los anteproyectos de normas legales y demás disposiciones generales de rango infralegal) fue acompañado de la preceptiva Memoria económica, de fecha 27 de noviembre de 2001, en la que se incluía un estudio relativo a su repercusión sobre los presupuestos públicos, concluyéndose que la aprobación de la norma proyectada no incrementaría el gasto público. Sobre esta cuestión, el Consejo de Estado no puso reparo alguno en su Dictamen de 17 de enero de 2002, limitándose a constatar que en el expediente que le fue remitido “consta una Memoria justificativa y económica suficientemente expresiva de los fines que se persigue mediante la nueva regulación y de los efectos económicos de ésta”, incurriendo con ello en una aproximación poco exigente de la factibilidad de la Ley o, en todo caso, menos contundente de lo que su propia doctrina permite realmente deducir en otros dictámenes. Señaladamente, en otros dictámenes ha criticado que la memoria económica se reconduzca a una mera cláusula de estilo consistente en afirmar el Gobierno que la Ley proyectada no comporta incremento de gasto ni disminución de ingresos y, al tiempo, ha mantenido que la factibilidad guarda conexión no solamente con la repercusión en los Presupuestos del Estado, sino asimismo con el impacto económico en los sectores afectados[82].

            Al hilo de la concepción amplia de la factibilidad, comprensiva del análisis del impacto financiero de un proyecto legislativo en los sectores sociales y económicos afectados, adquiere interés la utilización de la técnica de la check-list: como ejemplo de este mecanismo se ha destacado la iniciativa del Gobierno holandés de elaborar un cuestionario denominado “BET check-list” para "comprobar las consecuencias que para las empresas y el desarrollo económico y social puede derivarse de la norma en proyecto. En definitiva, el propósito de estas ‘check-lists’ es medir los potenciales efectos en las empresas. Su uso se restringe a aquellas normas que puedan tener efecto sobre el mundo empresarial, sobre el mercado y sobre el desarrollo socio-económico. Se plantean preguntas como las siguientes: ¿Cuáles serán las consecuencias del proyecto normativo para el mercado? ¿Qué empresas están involucradas?"[83].

            Centrémonos ahora en la problemática relativa a la aplicación de la Ley 34/2002. La reiterada complejidad de la materia regulada y su rápida evolución en nuestra era tecnológica ha comportado que la Ley 34/2002 apele, para su mejor aplicabilidad, a la solución no sólo judicial, sino asimismo extrajudicial de conflictos (Título V, que incluye la acción de cesación) y, en conexión con ello, se establecen unas medidas de información y control por parte de los poderes públicos (Título VI), lo que lógicamente puede llevar aparejado la imposición de sanciones o la adopción de otras medidas (de carácter provisional o incluso provisionalísimas antes de la iniciación del expediente sancionador) para castigar o para evitar la comisión infracciones. En este escenario, dado que la efectiva aplicación de la Ley 34/2002 se deja en gran medida en manos de los particulares y su voluntad positiva (con códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación, o incluso con intervención de terceros de confianza[84]), se corre el riesgo de una dispersión aplicativa que, a lo peor, genere una enorme inseguridad jurídica y unas soluciones injustas por desiguales en la aplicación de la Ley.

            Con semejante telón de fondo, considero interesante la previsión en la Ley 34/2002, entre otras, de las siguientes medidas: por un lado, la obligación de los poderes públicos de las diversas Administraciones territoriales de suministrar información sobre los procedimientos de resolución judicial y extrajudicial de conflictos (artículo 33, apartado b); por otro lado, la compilación de resoluciones relevantes, tanto de carácter judicial y extrajudicial y su remisión a la Comisión de la Unión Europea[85], con objeto de evitar dispersión de criterios aplicativos o, dicho en otros términos, de conseguir una especie de unificación de doctrina (judicial y extrajudicial) en la materia (artículo 34)[86]; y, por último, las funciones de supervisión y control (incluidas las actuaciones inspectoras) que se encomiendan al Ministerio de Ciencia y Tecnología (sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos administrativos o jurisdiccionales por razón de la materia) respecto de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (artículo 35) y los deberes de colaboración de dichos prestadores en relación con las autoridades públicas (artículo 36). Por lo demás, en ese control de la aplicación de la Ley por los prestadores de servicios sería un instrumento nada despreciable el uso por el Gobierno de técnicas como la ya mencionada de la check-list.

            De todos modos, para cerrar este epígrafe, quisiera llamar la atención sobre un aspecto que, en el ámbito de los estudios sobre técnica legislativa, adquiere relevancia, cual es el control de la aplicación de la Ley 34/2002 desde la perspectiva de su desarrollo reglamentario. En este sentido, la Ley objeto de atención en este trabajo tal vez efectúe un alarde de realismo al incluir una habilitación sine die al Gobierno para desarrollarla reglamentariamente (Disposición final séptima). Efectivamente, sobre ser tan frecuente la expiración del mandato de desarrollo reglamentario (estableciéndose habitualmente un plazo de seis meses o de un año) sin que el Gobierno lo cumplimente[87], en esta ocasión se ha eludido por aquél “autoimponerse” en la Ley 34/2002 semejante obligación (no se olvide que se trata de un proyecto de Ley y, por tanto, de una iniciativa gubernamental), dificultándose con ello consiguientemente el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria establecido constitucionalmente (artículo 106 de la Carta Magna)[88]. De hecho, un eventual incumplimiento como el reseñado se habría sumado a la infracción que ha supuesto el transponer la Directiva fuera de plazo. Más aún, en el momento de concluir el presente trabajo no nos consta que el Gobierno haya respetado el plazo de un año fijado en la Disposición final quinta y en la octava[89] para introducir las modificaciones reglamentarias allí previstas[90].

VI. Los derechos fundamentales en juego y otros aspectos constitucionales

            De la Exposición de Motivos y del texto articulado de la Ley 34/2002, si tomamos como referencia nuestro marco constitucional (en especial, el bloque “De los derechos y deberes fundamentales” del Título I de la Norma Suprema), se infiere que son dos, básicamente, los derechos constitucionales en escena que, en cierta medida, se encuentran en tensión y son objeto de ponderación en la disciplina de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico: por una parte, los derechos de los consumidores y usuarios (artículo 52 CE) y, por otra, la libertad de empresa (artículo 38 CE) en conexión con las libertades de movimiento (artículo 139 CE). Dicho en otros términos, se delimitan los derechos respectivos de los dos polos básicos de la contratación electrónica, es decir, los destinatarios y los prestadores de los servicios. De alguna manera, esa tensión tiene como trasfondo la transposición de las dos Directivas de referencia en la Ley 34/2002 pues, mientras la Directiva 98/27/CE se ocupa de la protección de los intereses de los consumidores a través de las acciones de cesación, la Directiva 2000/31/CE pone el énfasis en la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.

            Esa relación dialéctica aparece reflejada en la Ley de manera aparentemente equilibrada, si bien la posterior Directiva 2000/31/CE proyecta una sombra restrictiva de sesgo liberal sobre la precedente Directiva 98/27CE. De hecho, en el propio Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002 se subraya que de todas las finalidades que pretende alcanzar el Anteproyecto, “debe destacarse la incorporación al ordenamiento interno en esta materia del principio comunitario de libre prestación de servicios en los términos que resultan del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la Directiva 2000/31/CE”, para a renglón seguido advertir que la protección que determinados preceptos de la Directiva dispensa a los consumidores “no puede ser ampliada por los Estados miembros, pues constituye una excepción a la libre prestación de servicios establecido en el artículo 3.2 de la misma Directiva”. Existe, pues una postura del Alto Cuerpo Consultivo español que se alinea con el mayor peso de las libertades comunitarias clásicas en detrimento de otras políticas comunitarias más recientes como la defensa de los consumidores[91], lo que desde luego se revela coherente con la dinámica mercantilista de la integración europea pero, correlativamente, es susceptible de ser interpretado como la opción menos favorable al principio favor libertatis.

            La constatación de esa realidad viene detallada en el citado Dictamen del Consejo de Estado cuando postula que la condición de consumidor debe reconducirse exclusivamente a las personas físicas –tal como contempla la Directiva 2000/31/CE-, y no a las personas jurídicas como hacía el Anteproyecto[92]. Al final, en el texto final de la Ley 34/2002 (concretamente en su Anexo, apartado e) se define “consumidor” como “toda persona física y jurídica”, no haciéndose eco del parecer del Consejo de Estado y, en mi opinión, optando acertadamente por la concepción más garantista de los derechos. En conexión con lo anterior, no es la primera ocasión que en el marco del Derecho Comunitario se sostiene una postura más restrictiva de determinados derechos que en otros foros; el ejemplo más notorio seguramente venga suministrado por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en donde se ha producido una divergencia interpretativa entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: mientras dicho derecho es extensible a las personas físicas y jurídicas para el órgano jurisdiccional europeo con sede en Estrasburgo (cfr. caso Niemietz contra Alemania de 16 de diciembre de 1992), sólo es atribuible a las primeras en el caso del órgano jurisdiccional sedente en Luxemburgo (cfr. caso Hoechst contra Comisión de 21 de septiembre de 1989)[93], planteándose así el problema de las “dos verdades europeas” que he tenido ocasión de exponer en otros escritos[94]. Esta problemática no carece en absoluto de relevancia en el caso de la Ley 34/2002, puesto que la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución) puede ser una realidad en el marco del deber de colaboración de los prestadores de servicios respecto de las actuaciones inspectoras (artículo 36.1 de la Ley 34/2002)[95], debiendo estarse a mi entender a la postura más favorable a los derechos defendida por el Tribunal de Estrasburgo.

            De manera indirecta, pero no por ello menos importante, el uso de los medios electrónicos (y entre ellos, señaladamente de la informática), conduce inexorablemente a que la Ley haya de ocuparse del derecho fundamental a la libertad informática ex artículo 18.4 de nuestra Ley de Leyes[96]. Como concreción de ello, el artículo 19.2 de la Ley 34/2002 establece el régimen jurídico de las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales por vía electrónica, a las que “será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. La libertad informática halla su reflejo en otras disposiciones de la Ley: entre ellas, su artículo 22 ha generado cierta polémica, de la que buen exponente viene constituido por el informe evacuado por el Pleno del Consejo General del poder Judicial el 5 de diciembre de 2001 respecto del coincidente artículo 22 del Anteproyecto (sistema llamado “opt-in” en materia de comerciales comerciales no solicitadas), en tanto que el órgano de gobierno de la magistratura postulaba la necesidad de incluir una disposición en la que se derogara expresamente el artículo 30 y otros preceptos del Título IV de la Ley Orgánica 15/1999 (sistema “opt-out” en ese ámbito de los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial), para evitar la contradicción de estos preceptos con la disposición proyectada.

Esa divergencia sigue latente y, lógicamente, de haberse operado esa modificación propuesta por el Consejo General del Poder Judicial, la Ley 34/2002 habría debido revestir el carácter de orgánica; la mayoría del Partido Popular en el Parlamento, empero, no consideró que ese rango normativo resultara pertinente, pues la información que regula dicha Ley no constituiría un desarrollo del derecho a la información del artículo 20 de la Constitución. Si esto fuese así, habría que entender –extremo que no comparto- que toda la Ley 34/2002 acoge exclusivamente mensajes publicitarios o comunicaciones comerciales que, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sólo entran en el campo del derecho a la información si revisten un carácter secundario o accidental (entre otras, sentencias dictadas en el caso Barthold contra Alemania de 25 de marzo de 1985, o en el caso Casado Coca contra España de 24 de febrero de 1994). A mi entender, dado que no es cierto que toda la información que se regula en la Ley 34/2002 sea comercial (lo corrobora el concepto amplio de “sociedad de la información” definido en la propia Ley) y considerada asimismo la dificultad de trazar una línea divisoria entre lo que es mensaje publicitario secundario o no, siguen subsistiendo problemas de regulación y de respeto de las libertades de expresión e información que habrían exigido el rango de Ley Orgánica, como por lo demás fue puesto de manifiesto por algunos grupos parlamentarios de la oposición en el Senado a través de sus propuestas de veto (me remito a la exposición que de estas propuestas he efectuado supra, en el epígrafe II.2.).

            A mayor abundamiento, de manera indirecta, pero tampoco por ello menos relevante, se contempla en la Ley –como menciona su Exposición de Motivos- “una serie de previsiones orientadas a hacer efectiva la accesibilidad de las personas con discapacidad a la información proporcionada por medios electrónicos, y muy especialmente a la información suministrada por las Administraciones Públicas, compromiso al que se refiere la resolución del Consejo de la Unión Europea de 25 de marzo de 2002, sobre accesibilidad de los sitios web públicos y de su contenido”, todo lo cual guarda conexión con el desarrollo del principio rector de la política social y económica establecido en el artículo 49 de la Carta Magna[97]. Por lo demás, otros derechos constitucionales (artículos 24 y 25 de nuestra Ley Suprema, aplicables con matices, como en Derecho Penal, al Derecho Administrativo sancionador) entran en escena, especialmente en el marco del Título VII de la Ley 34/2002 (“Infracciones y sanciones”), de manera que por ejemplo se delimitan confusamente las competencias de control de la Administración respecto de otros órganos competentes (así, por ejemplo, es evidente que el cierre de un periódico difundido por Internet exigirá intervención judicial), se gradúan dudosamente las infracciones y sanciones (artículo 40)[98], o se trata la concurrencia de infracciones y sanciones administrativas (artículo 44 de la Ley 34/2002) tomando como referente la Ley 30/1992[99].

Finalicemos este epígrafe reflexionando sobre otros aspectos constitucionales que han suscitado debate en la elaboración de la Ley 34/2002. Así, un incumplimiento procedimental que, pese a estar establecido en una norma de rango legal, presenta un indudable cariz constitucional desde la perspectiva del correcto ejercicio de sus funciones por parte del Gobierno, tiene que ver con que el Anteproyecto de Ley no fue elevado al Consejo de Ministros “a fin de que éste decida sobre los ulteriores trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización”, como exige el artículo 22.3 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno. Este defecto procedimental fue criticado por el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de enero de 2002[100], en el que también criticó que, pese al amplio período de consulta e información pública y los numerosos informes evacuados, no se recabara el dictamen del Consejo Económico Social teniendo en cuenta las funciones que le son atribuidas a este órgano consultivo en relación con la actividad normativa del Gobierno en materia socioeconómica y laboral en virtud del artículo 131.2 CE y del artículo 6 de la Ley 21/1991 de 17 de junio por la que se crea dicho órgano[101]. En todo caso, esos defectos procedimentales aparentemente carecen de relevancia en sede de justicia constitucional, al considerarse como previos al procedimiento administrativo y, por tanto, de carácter más bien administrativo[102], jurisprudencia constitucional que ha suscitado la crítica de la doctrina científica[103].

En fin, una ulterior cuestión de técnica legislativa e índole constitucional guarda relación con la base habilitante o fundamento constitucional de la Ley 34/2002, cuyo Anteproyecto omitía la materia 6ª del artículo 149.1 de la Constitución y se refería únicamente a las materias 8ª (legislación civil) y 21ª (régimen general de comunicaciones) de dicha disposición constitucional: así las cosas, en el texto final de la Ley se introdujo asimismo la referencia a la materia 6ª, introducción que quedaba justificaba (entre otras, legislación mercantil y legislación procesal), no sólo –como advirtió el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de enero de 2002- por aplicarse a los contratos civiles y a los mercantiles, sino asimismo porque regula aspectos de índole procesal como la acción de cesación (con incorporación parcial expresa de la Directiva 98/27/CE).

VII. La Ley y la mundialización del Derecho Constitucional

            En el Informe sobre Comercio Económico y Desarrollo 2001, aprobado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo el 20 de noviembre de 2001, se puso de manifiesto que el desarrollo de la sociedad de la información, y especialmente el del comercio electrónico, requiere un adecuado marco jurídico y, por tanto –puede añadirse- un marco constitucional que garantice los derechos básicos de las personas. No obstante –prosigue el informe-, el carácter global de la red de redes que constituye Internet, se compadece mal con el ámbito territorial de los ordenamientos estatales; ello exige el empleo de códigos de conducta de adhesión voluntaria y mecanismos de solución extrajudicial de conflictos, la adopción y ratificación de tratados internacionales, la aprobación de normas comunitarias y el acercamiento de las legislaciones estatales. Consecuentemente, en este ámbito de las transacciones electrónicas, la Ley 34/2002 plantea como pocas el reto de la mundialización para el Derecho Constitucional, con los riesgos que para el respeto del principio democrático plantea el trasladar los planteamientos triunfantes del neoliberalismo al terreno de la toma de decisiones normativas[104], pues, por más que los códigos de conducta y otras normas de soft-law puedan resultar eficaces, debe supervisarse ese desplazamiento de los órganos representativos de la voluntad popular.

            En este panorama, se impone un enfoque del Derecho Constitucional que, sin abandonar los conceptos básicos en que se asienta el orden constitucional como fundamento y sustento del marco estatal, no exagere el apego al mito de la soberanía[105]. A este respecto, si hoy en día ponemos el punto de mira de la manida crisis de la soberanía en nuestra integración europea[106], no deja de ser llamativo que la propia Unión Europea reconozca verse desbordada ante una materia como la sociedad de la información y el comercio electrónico, por lo que ella misma propugna hacerse eco de una mayor internacionalización en el plano normativo. Sin ir más lejos, la propia Directiva 2000/31/CE pone de relieve en sus considerandos 58 a 62 la necesidad acuciante de adoptar y ratificar tratados internacionales en esta materia, al tiempo que expone que la coordinación de las legislaciones estatales en el ámbito comunitario deberá contribuir asimismo al establecimiento de una posición común firme en las negociaciones en los foros internacionales, como –entre otros- la Organización Mundial del Comercio o la Organización y Desarrollo Económico.

            Con estos parámetros, la Ley 34/2002 no únicamente atiende nuestros compromisos contraídos en el seno de la Unión Europea, sino que pretende responder a esa internacionalización. El reflejo del fenómeno de la mundialización (también en el terreno normativo) no sólo se percibe en tal dirección expressis verbis en algunos preceptos de la Ley 34/2002 (por ejemplo, su artículo 4)[107], sino que la Ley en su conjunto ha sido elaborada –como se hacía constar en la Memoria justificativa del Anteproyecto- tomando como referencia la Ley Modelo sobre Comercio electrónico con la Guía para su incorporación al Derecho Interno elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNICTRAL), aprobada mediante Resolución 51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1996, a través de la cual se ha pretendido un acercamiento de las legislaciones estatales, por tanto, en un marco transnacional supracomunitario. De hecho, esa Ley Modelo de Naciones Unidas ha inspirado numerosas leyes en materia de servicios de la sociedad de la información, especialmente en el ámbito anglosajón: con tal orientación, cabe mencionar la estadounidense Uniform Electronic Transactions Act elaborada por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws en 1999 y aprobada y recomendada para su adopción en cada uno de los Estados Unidos de América en la Conferencia de Denver (Colorado) celebrada del 23 al 30 de julio de 1999; la canadiense Uniform Electronic Commerce Act de 30 de septiembre de 1999; la irlandesa Electronic Commerce Act núm. 27 de 10 de julio de 2000, o la australiana Electronic Transactions Act núm. 162 de 22 de agosto de 2001. Por nuestra parte, en el Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002 se afirma, tal vez con cierto narcisismo, que “nuestra legislación en materia de servicios de la sociedad de la información está llamada a constituir un punto de referencia en el ámbito hispanoamericano”.

VIII. Reflexión final: una Ley entre la sociedad de la información y la sociedad del conocimiento

            La expresión “sociedad de la información” no es tributaria de la Directiva 2000/31/CE, sino que parece remontarse, al menos, al denominado Informe Bangeman sobre Europa y la Sociedad global de la información de 1994, informe que sigue conociendo ulteriores desarrollos en el ámbito de la Unión Europea[108]. Del mismo modo, en el ámbito español, dicho concepto no es una novedad introducida mediante la Ley 34/2002, dado que ya había sido definido anteriormente en el artículo 2 y en el Anexo IV del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información; lo que ocurre es que esa definición de 1999 no resultaba adecuada para la completa transposición de la Directiva 2000/31/CE, por no incluir los servicios no prestados normalmente a cambio de una remuneración. En cualquier caso, más allá de los aspectos regulados jurídicamente, la sociedad de la información se refiere a un conjunto de transformaciones sociales y económicas que han comenzado a producirse a consecuencia del desarrollo exponencial y convergente de redes y servicios de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información, tres factores expresamente mencionados en el considerando 5º de la Posición Común (CE) núm. 38/2001 aprobada por el Consejo de la Unión Europea el 17 de septiembre de 2001.

            En este ambiente, el desenvolvimiento de la sociedad de la información se ha fundado no sólo en el desarrollo de Internet, sino en otros recursos basados en redes de telecomunicaciones que emplean tecnología digital distintos de Internet, como la telefonía móvil o la televisión digital. En esta línea, es cierto que esas nuevas tecnologías no sólo comportan potencialmente un suministro de información comercial, sino asimismo otro tipo de información idónea para la formación de una opinión pública libre e incluso, en un plano individual, para la formación integral de la persona como instrumento educativo: desde esta perspectiva, la Ley 34/2002 contempla un concepto amplio de sociedad de la información que engloba no sólo la contratación por vía electrónica, sino asimismo el suministro de información no comercial (por ejemplo, los periódicos digitales) o la transmisión de conocimientos (verbigracia, a través de las revistas científicas que pueden encontrarse en la red), lo que daría pie para decir que la Ley 34/2002 se sitúa entre la sociedad de la información (sobre todo, terreno comercial o económico) y la sociedad del conocimiento (ámbito educativo).

            Ahora bien, el propio enunciado de la Ley 34/2002 opta por poner el acento en la sociedad global de la información desde el punto de vista económico, destacando la expresión “comercio electrónico” o, lo que es lo mismo, el mayor énfasis en la globalización de carácter mercantil y su perversa incidencia sobre los derechos fundamentales (en especial, sobre los derechos económicos y sociales)[109] En efecto, aunque el mencionado desarrollo exponencial y convergente no es tan sólo y principalmente económico, tiene una indudable proyección en las actividades empresariales y profesionales, como recuerda el considerando 1 de la Directiva 2000/31/CE. Y, sin lugar a dudas, el fenómeno globalizador económico es el factor de empuje de Leyes como la 34/2002 que, pese a su ámbito estatal de aplicación territorial, poseen una vocación universal auspiciada por la citada Ley Modelo de Naciones Unidas, siendo una vez más la realidad (en este caso, la económica) la que va por delante y determina la disciplina jurídica. De hecho, esa lectura económica tuvo su reflejo en el Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002, al reconocerse en él que “la convergencia de legislaciones estatales se ve impulsada también por un fenómeno de competencia entre dichas legislaciones, puesto que una más idónea regulación de la contratación electrónica reduce los costes de transacción, y por consiguiente beneficia a las empresas que habitualmente eligen la Ley de ese Estado como ley aplicable a sus contratos”. En otras palabras, el Legislador de cada país se puede ver impulsado a practicar una especie de “dumping” en la materia.

            Más aún, incluso en el ámbito educativo, documentos recientes como la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 5 de febrero de 2003 sobre “El papel de las Universidades en la Europa del conocimiento”, sumergen la sociedad del conocimiento en el determinante fenómeno de la globalización económica. Así, en la citada Comunicación de la Comisión se insiste en que “las Universidades detentan la clave de la economía y de la sociedad del conocimiento” y “contribuyen a reforzar la competitividad de la economía europea”. Con el mismo espíritu, la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades destaca en su Exposición de Motivos que “el fenómeno de la globalización”, entre otras causas, está transformando “los modos de organizar el aprendizaje y de generar y transmitir el conocimiento”, “como factor diferenciador y de calidad en el desarrollo competitivo de la Universidad”. Sobre el particular, para concluir, no es desacertado considerar que la propia Universidad ha de estar al servicio de la sociedad de la información[110]. Sentado lo cual, no cabe olvidar que el objetivo básico de la institución universitaria es estar al servicio de la sociedad del conocimiento y de la excelencia educativa e investigadora. Pues, en definitiva, si bien la Universidad ha d estar en condiciones de proyectar de manera permanente su calidad de agente e incluso de motor de la sociedad, no debiendo por ello contraponerse el mundo universitario y el mundo industrial o empresarial, tampoco debe perderse de vista las diferencias entre ambos[111].