28 de de setembre de 2020

El intercambio de información y de datos personales en favor de terceros forma parte de nuestra cotidianidad. Comportamientos rutinarios en la vida de las personas como el uso de las redes sociales, navegar por internet o realizar transacciones on line a través del móvil se traducen, por cuanto aquí interesa, en una transmisión, a escala mundial y de forma inmediata, de una ingente cantidad de datos, muchos de los cuales, son de carácter personal. No admite discusión las enormes ventajas que traen consigo los avances tecnológicos y, fruto de estos, los nuevos servicios digitales puestos a disposición de la ciudadanía; sin embargo, esas mismas ventajas pueden convertirse en un problema de cara a garantizar la protección de determinados derechos fundamentales, señaladamente, del derecho a la protección de datos, de la privacidad e intimidad de las personas.

Es verdad que la necesidad de garantizar una tutela adecuada de estos derechos no es una cuestión novedosa; sino que ha ocupado la atención de doctrina y jurisprudencia desde tiempo atrás. Ahora bien, aun siendo esto cierto, no lo es menos que la sociedad está experimentando en los últimos tiempos una verdadera revolución digital, que está transformando profundamente la forma que tenemos de vivir, trabajar y relacionarnos1 y que, por ende, hacen que aquella necesidad de tutela a la que aludíamos anteriormente adquiera una nueva dimensión.

Centrándonos en el tratamiento de datos y su protección, el ejemplo más claro de la nueva dimensión que adquiere, hoy por hoy, esta materia, la podemos observar de forma clara en la aparición de nuevas aplicaciones informáticas, nuevas herramientas digitales y, particularmente, en el recurso a las tecnologías Big Data. En efecto, este tipo de tecnologías -Big Data- permiten a través de algoritmos la obtención de una enorme cantidad de datos personales, de información sobre nosotros mismos que se registra como una suerte de “huella” que vamos dejando al realizar actividades en la Red. A priori se trata de datos aislados, desconectados, que no guardan relación unos con otros; no obstante, su tratamiento por medio estas tecnologías posibilita ofrecer un perfil de las personas y obtener un conocimiento sobre nuestros gustos, hábitos, intereses, etc. Por ello, puede afirmarse que el recurso a las tecnologías de Big Data se erige como un elemento estratégico fundamental para mejorar los procesos de negocios, incrementando los beneficios y analizando los eventuales riesgos existentes.

Como señalábamos anteriormente, el incremento exponencial de las posibilidades de transmisión de información que nos ofrece el actual entorno digital y las múltiples herramientas que lo integran, tiene una desventaja evidente; y es que, paralelamente también han aumentado los riesgos de obtener información sin nuestro consentimiento y, aún peor, de que se utilice indebidamente, con las consecuencias que ello puede tener para nuestra seguridad y privacidad. Asumiendo que al progreso tecnológico ni puede ni es razonable ponerle trabas; los esfuerzos han de concentrarse en eliminar o reducir a la mínima expresión las consecuencias negativas que derivan de aquél; y, desde luego, una de las formas más eficaces para cumplir ese objetivo es configurando una adecuada protección de la privacidad de las personas, configurando instrumentos normativos idóneos.

Por supuesto, el ámbito laboral no es ajeno a las consideraciones que acabamos de señalar. En efecto, al igual que acontece con los particulares, en las relaciones laborales el tráfico de información es una constante. Se manejan datos personales del trabajador como su nombre y apellidos, su nacionalidad, dirección, titulación, conocimientos, capacidad laboral, número de teléfono móvil, entre otros. Del mismo modo, el desarrollo de las herramientas tecnológicas se proyecta también sobre la privacidad de los trabajadores desde una triple perspectiva: en primer lugar, permiten a las empresas un mayor acceso, tanto cuantitativa como cualitativamente, a informaciones personales de los trabajadores. En segundo lugar, como consecuencia de la generalización de los recursos técnicos, se han difuminado las fronteras entre la vida laboral y la vida privada. En tercer lugar, los nuevos sistemas tecnológicos posibilitan que la empresa pueda ejercer un control mucho más incisivo del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los trabajadores.

Es precisamente el recurso a las nuevas tecnologías como herramientas de control de la actividad laboral lo que ha propiciado mayores conflictos en sede judicial. Conflictividad que, en parte, responde a la ausencia de una normativa específica que regulase la facultad de control empresarial. Hasta fechas relativamente recientes, la única previsión a este respecto era el art. 20 ET, en cuya virtud: “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.

Esta situación de déficit normativo ha propiciado la creación de una elaborada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional -interpretada y, en ocasiones, modificada por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- de la que es posible extraer las reglas y parámetros interpretativos a tener en cuenta a la hora de valorar si existe un adecuado equilibrio entre el control de la actividad laboral y el respeto al derecho a la intimidad y a la protección de datos del trabajador.
 

En este estado de las cosas, el panorama descrito ha cambiado, en parte, con la aprobación de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo, LOPD). Ello es debido, de un lado, a que la citada norma ha incluido determinados preceptos que regulan de forma específica el uso de los dispositivos digitales en el ámbito laboral; imponiendo, luego volveremos sobre ello, límites explícitos al ejercicio del poder de control empresarial; y, de otro, a la introducción de un nuevo art. 20 bis al ET rubricado: “derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”.

En este contexto, el objeto de estudio del presente trabajo se va a centrar en el análisis del uso de los dispositivos digitales facilitados al trabajador y su eventual control por parte de la empresa conforme al nuevo marco normativo establecido por la LOPD; señaladamente, se analizarán los arts. 87, 89 y 90 de la norma antedicha. Asimismo, teniendo en cuenta que, tal y como se ha dicho, la utilización de las nuevas tecnologías como herramientas de control ha generado -y sigue haciéndolo- una enorme litigiosidad en el ámbito jurídico-laboral, parece conveniente que al hilo del análisis del derecho sustantivo se incluyan algunas referencias en orden a la licitud de la prueba en el proceso laboral en el marco del derecho fundamental del trabajador a la protección de datos y a la intimidad. Téngase en cuenta que las nuevas tecnologías además de ser una herramienta de control, también son el medio de prueba utilizado por la empresa para acreditar el incumplimiento laboral que legitima el ejercicio del poder disciplinario. A mayor abundamiento, debe recordarse que, tal y como indica el art. 90.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la inadmisión de la prueba será la consecuencia jurídica aplicable al origen u obtención de la prueba mediante procedimientos que impliquen violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Vaya por delante, en fin, que además del análisis normativo hemos incorporado a nuestro estudio los principales criterios interpretativos manejados por la jurisprudencia, nacional e internacional, a la hora de resolver los conflictos jurídicos que se han ido suscitando; y ello con el propósito último de valorar en qué medida los cambios normativos acontecidos pueden suponer un cambio en las tesis jurisprudenciales hasta ahora predominantes.

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