El Parlament de Catalunya
pide el reconocimiento legal del acoso moral en el trabajo
Iniciativa al Parlament
de Catalunya
Una nueva patología
de gestión en el empleo público: El acoso institucional (mobbing).
Reflexiones a
propósito de la sentencia del Tribunal Supremo,Sala 3.ª, Sección
6.ª, de 23 de julio de 2001. Cristóbal Molina Navarrete
LA RESPUESTA JURÍDICO
LEGAL ANTE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO O “MOBBING”
Por Manuel VelázquezInspector
de Trabajo y Seguridad Social.Miembro de la Unión Progresista de
Inspectores de Trabajo (UPIT)(muy interesante)
SINDICATOS/ PROPONE UNA REFORMA
LEGISLATIVA QUE REGULE ESTA MODALIDAD
El Acoso Moral.
«Ser maltratado en
el trabajo no entra en el sueldo»
Llorar de impotencia
Acoso moral en la Universidad.
«Hasta un 16% de trabajadores
dice sufrir acoso psicológico»
Trabajos y libros sobre el
tema
Decálogo para la prevención
El Parlament de Catalunya
pide el reconocimiento legal del acoso moral en trabajo.
Efe
Barcelona, 10 de octubre de 2001
El Parlamento de Cataluña
ha aprobado una proposición no de ley en la que se pide la modificación
de la Ley de Prevención de riesgos laborales para que se reconozca
de forma específica el acoso moral en el trabajo.
La proposición, elaborada
por el PSC y que ha contado con el apoyo de todas los grupos políticos,
considera que esta práctica debe incluirse en la ley, por lo que
insta al gobierno catalán a ''promover la modificación de
las leyes necesarias, entre ellas la de Prevención de Riesgos Laborales''.
El Parlamento considera asimismo
que el acoso moral en el trabajo debe ser castigado con las mismas ''sanciones
graves'' que se prevén para el incumplimiento de las normas de prevención
de riesgos laborales.
Carta del diputat al Parlament de
Catalunya Josep Maria Rañé el 19 abril 2001 a <info@mobbing.nu>
(text de la iniciativa)
Cercant informació sobre el
mobbing a l'hora de preparar-ne una iniciativa que obligui al Govern de
la Generalitat a fer-ne alguna actuació he trobat la vostra pagina
Web.
Us fem arribar el text de la proposta
que hem elaborat un seguit de diputats i diputades del grup socialista-ciutadans
pel canvi del Parlament de Catalunya. Es molt provable que la registrem
oficialment la propera setmana, es per això que os demanen que os
la mireu i , si ho considereu oportú, ens feu les observacions que
considereu adients, en aquest termini, per tal de poder-ne incloure, si
s'escau alguna modificació. Així com la informació
que considereu que ens pot ésser útil per defensar-la i argumentar-la.
Som conscients que el llenguatge
parlamentari no reflecteix tota la problemàtica personal que es
troba darrera d'aquest assetjament, malgrat això esperem que sapigueu
entendre el sentit de la nostra iniciativa.
Ens les podeu fer arribar a aquesta
adreça electrònica <jmrane@diputats.parlament-cat.es>
Si no enteneu el català ens ho feu saber. Os ho traduirem.
Josep Maria Rañé.
Diputat al Parlament de Catalunya.
TEXT DE LA PROPOSICIÓ NO DE
LLEI :
Unes 100.000 persones a Catalunya,
el 5% de la població assalariada, patirien el que s'ha vingut a
denominar "assetjament moral en el treball" (mobbing) . Aquest es el nombre
de persones resultants de l'aplicació de les conclusions, per el
mercat laboral espanyol, de la enquesta realitzada per la Fundació
Europea per a la Millora de les Condicions de Vida i treball, en base a
21.500 entrevistes.
La xifra de persones afectades per
aquesta pràctica puja fins al 9% de la població assalariada
de Finlàndia, Regne Unit, Holanda, Bèlgica, Luxemburg, Suècia,
Portugal i Espanya segons la "Tercera enquesta europea sobre condicions
de treball 2000", publicada per l'Organització Internacional del
Treball , en la que participen governs, patronals i sindicats.
Aquesta patologia de la conducta
laboral ve definida per persones rellevants del Instituto Nacional de Seguridad
e Higiene en el Trabajo INSHT, depenent del Ministerio de Trabajo com:
"l'exercici de violència psicològica extrema, de forma sistemàtica
i perllongada en el temps (s'estipula en 6 mesos) sobre una persona en
el lloc de treball, per una o més persones". Per que existeixi s'ha
de donar una relació asimètrica de poder.
Les formes en que s'expressen aquesta
pràctica de psicoterror laboral son accions contra la reputació
o la dignitat, contra l'exercici del seu treball, manipulació de
la comunicació o la informació de la persona agredida. L'aparició
d'aquest fenomen en les relacions laborals ve afavorida per la creença
de que un estil de comandament autoritari, que pressioni sistemàticament
a les persones subordinades, permet una major rentabiltat, i també
per noves formes d'organització del treball que cerquen optimitzar
els resultats sense tenir en compte el factor humà.
Les conseqüències d'aquesta
pràctica afecten de manera negativa tant a la persona que la pateix,
al seu entorn laboral social així com a la empresa en la que treballa.
A més dels danys a la salut que provoca la persona afectada (insomni,
ansietat, estrès, depressió, malalties psicomatiques etc,,),
també el rendiment en el treball, el clima laboral i fins i tot
la sinistralitat laboral es ressenteixen.
Es per tot això que els diputats
i les diputades sota signats formulen la següent: PROPOSICIÓ
NO DE LLEI
El Parlament de Catalunya insta
el Consell Executiu a:
Promocionar el coneixement entre
empresaris i treballadors dels riscos i conseqüències negatives
per a la salut que comporta "l'assetjament moral en el treball", per tal
de que sigui considerat com un dels factors de risc derivats de l'organització
del treball i les relacions laborals.
Vetllar perquè es tingui
present a l'hora d'elaborar l'avaluació dels riscos laborals en
cada centre de treball, que estableix la Llei. Establir un pla d'informació
sobre "l'assetjament moral en el treball" (mobbing), entre els membres
del cos de la Inspecció de Treball, per tal de que puguin reconèixer
la seva pràctica, quan sigui denunciada per la persona que la pateix
o observada en el desenvolupament de la seva tasca.
Incloure entre els objectius del
pla d'actuació anual de la Inspecció de Treball el control
de les practiques laborals que pugin generar riscos laborals per a la salut,
com ara els derivats per "l'assetjament moral en el treball".
Difondre entre el facultatius del
Servei Català de la Salut les conseqüències que origina
"l'assetjament moral en el treball" (mobbing) per tal de que el pugin diagnosticar-les
adequadament i establir-les com una malaltia originada en el treball,
Assegurar que a les entitats gestores
de la Seguretat Social que gestionen les malalties professionals i els
accidentes de treball assumeixin les seves responsabilitats en el tractament,
cura i rehabilitació de les conseqüències originades
per "l'assetjament moral en el treball".
Promoure la modificació de
les lleis necessàries, entre elles la Llei de Prevenció de
riscos Laborals 31/1995 , per tal de que "l'assetjament moral en el treball",
sigui equiparat a les sancions greus que esdevenen de l'incompliment de
les normes de prevencions de riscos laborals, com ara les que s'estableixen
a l'article 47 apartat 16 de dita llei.
Establir les actuacions i modificacions
necessàries, entre elles el catàleg de malalties professionals,
per tal les conseqüències de l'assetjament moral en el treball
siguin considerades com a tal i per tant generi els drets consegüents
per a la persona que el pateix.
Palau del Parlament, a 14 de abril
de 2001
Una nueva patología de gestión en el empleo público: El acoso institucional (mobbing).
Reflexiones a propósito de
la sentencia del Tribunal Supremo,
Sala 3.ª, Sección 6.ª,
de 23 de julio de 2001
Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social.
Universidad de Jaén
(La Ley - AÑO XXII. Número
5436. Lunes, 10 de diciembre de 2001 )
La Ley. AÑO XXII. Número
5436. Lunes, 10 de diciembre de 2001
Análisis del fenómeno
del hostigamiento psicológico y violencia moral en el trabajo como
patología socio-laboral de las organizaciones y, en particular,
en el ámbito de las Administraciones públicas y su incardinación
en el concepto de riesgo profesional derivada del nuevo sistema preventivo.
SUMARIO: I. Introducción.-
II. El problema social.- III. La respuesta jurídica.- IV. Reflexión
final.
En la vida no suele haber soluciones,
sino más bien fuerzas en marcha, son éstas las que hay que
crear para que las soluciones lleguen. Antoine DE SAINT-EXUPERY
En homenaje a las víctimas
de acoso para animarles a pasar de la ley del silencio a la palabra de
ley constitucional
o I. INTRODUCCION
Aunque no hay ni una sola organización
social, por supuesto ninguna organización de trabajo, ni tampoco
hay un solo integrante de los grupos sociales, mucho menos cualquier trabajador,
totalmente inmunes o ajenos al denominado «síndrome del acoso
institucional», «acoso moral» o, según terminología
anglosajona más al uso, mobbing, descrito ya en la práctica
clínica y en los estudios de psicología social, particularmente
de psicología laboral, con razonable certeza y autonomía
respecto de otros síndromes conocidos desde antiguo, sí parece
existir un suficiente consenso científico en torno a su mayor difusión
en las instituciones u organizaciones públicas (1).
De nuevo, pues, la organización
del trabajo y la gestión del personal en las Administraciones Públicas
se muestran, lamentablemente, como un campo especialmente abonado para
la emersión y desarrollo de gravísimas «patologías
laborales», vicios institucionales y conflictos interpersonales degenerativos,
ignorando y contradiciendo hasta el paroxismo los más elementales
principios que, por imperativo constitucional, han de inspirar la actividad
de la Administración.
Esta forma singular de violación
extrema y sistemática, por tanto ni marginal ni ocasional, si bien
a través de modalidades más o menos difusas, indirectas y
más o menos sutiles, resulta aún más reprochable si
cabe, en el plano social y en el plano jurídico, cuando tales comportamientos
se producen en servicios públicos de especial relevancia social,
como la educación (escuelas, universidades) o la salud (hospitales),
en los que las contradicciones son más visibles y lacerantes (2).
Ciertamente, es frecuente destacar
la especial intensidad que en estos singulares lugares y «ambientes
de trabajo» presenta la emersión de nuevos riesgos vinculados
con carácter general a las actuales formas de organización
del trabajo, particularmente los conocidos como riesgos profesionales de
naturaleza psicosocial, tal y como sucede con el denominado «síndrome
del quemado» (o burn-out), ya configurado por los tribunales laborales
como riesgo profesional cuya actualización puede producir accidentes
de trabajo (STSJ País Vasco 2 de noviembre de 1999, ya confirmada
por el TS, Sala 4.ª).
Pero no por ello es fácilmente
asimilable, mucho menos tolerable, desde una mínima confianza en
la vigencia efectiva del Estado Constitucional de Derecho y en elementales
exigencias de «ética en la gestión pública»,
que en el desarrollo de actividades de servicios prestadas en el ámbito
de la Administración Pública, cualquiera que sea su dimensión
territorial y su naturaleza, se constate con creciente frecuencia un ejercicio
del poder de gestión del personal en formas tan violentas como las
que engloban estas prácticas o comportamientos de «acoso psicológico»
a los empleados, consideradas incluso de manera socialmente muy gráfica
pero que peca de exceso verbal nada favorecedor de su comprensión
jurídica, como una forma de psicoterrorismo de empresa (3).
Precisamente, esta doble actitud
de sorpresa, primero, y radical rechazo, después, respecto a comportamientos
calificables de «acoso moral» en el empleo público es
la que inspira la muy significativa decisión judicial que sirve
de punto de partida para estas reflexiones o comentarios doctrinales, la
STS 3.ª Secc. 6.ª S 23 de julio de 2001 (LA LEY, 2001, 6765).
Por vez primera en nuestro país,
en lo que nos consta, el TS tiene oportunidad de pronunciarse y comenzar
a sentar jurisprudencia, en buena línea, sobre una forma de violencia
en el trabajo atentatoria contra derechos fundamentales de las personas
que, en pleno auge en EE.UU. y Europa, ha sido fundamentalmente identificada
en instituciones públicas.
Esta mayor predisposición
y frecuencia de las organizaciones públicas del trabajo se vincula
a su carácter más intensamente reglamentado, a su mayor grado
de homogeneidad, al particular conservadurismo que continúa dominando
sus estructuras y dinámicas de funcionamiento organizativo, así
como a la especial intensidad del principio jerárquico.
En efecto, paradójicamente,
es en este tipo de lugares de trabajo donde la probabilidad de aflorar
y expandirse el riesgo de acoso u hostigamiento psicológico es mayor,
porque en ellos, entre otras razones por la propia fuerza de las leyes
de inercia histórica y la obsolescencia de buena parte de sus paradigmas
de regulación organizativa, predominan las estructuras cerradas,
el reglamentismo y una cultura de gestión que sigue considerando
el poder y el control como valores prioritarios para conseguir la eficacia,
frente a otros parámetros propios de las organizaciones de empresa,
como la productividad, la eficiencia, la competitividad o, incluso, la
racionalidad (4).
Decimos paradójica, incluso
contradictoriamente, porque en estas instituciones públicas, a diferencia
de las organizaciones privadas, están mucho más fuertemente
sometidas o vinculadas al principio de legalidad de las actuaciones, entendido
no sólo en ese sentido formal sino, sobre todo, en sentido material.
Este sometimiento exige, entre otras
cosas, un exquisito respeto a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
y las libertades públicas, sin duda de todos los usuarios del servicio
pero también, aunque esto le cuesta muchísimo más
trabajo reconocer a la Administración, de «sus» empleados,
que no son puros «servidores públicos», sino también
trabajadores que prestan sus servicios en un ámbito de dirección
y organización obligado a ser respetuoso con sus derechos como personas
y ciudadanos (arts. 1.1, 9.1 y 53 CE).
Como es ya consolidada doctrina
constitucional, si bien afirmada no de forma lineal y sin contradicciones,
la constitución de una relación de sujeción especial,
y por tanto inspirada en especiales deberes de buena fe o lealtad del empleado
(funcionario) respecto de su empleador (servicio público), como
son las estatutarias, no puede privar al funcionario de sus derechos fundamentales
y libertades públicas, aunque sea transitoria o provisionalmente,
ni desembocar en un deber de sujeción extrema o genérico,
pues aquellos derechos gozan de una posición preferente en el ordenamiento,
pues no por casualidad son «inherentes a la dignidad de la persona»
y constituyen el fundamento del orden político y la paz social (art.
10.1; SSTC). En definitiva, si la gestión de los servicios públicos
conforme a los parámetros hoy marcados por los paradigmas de la
«calidad total» pasa necesariamente también por la mejora
de las condiciones de vida y de trabajo existentes en este marco de relaciones
interpersonales y grupales, configurado hoy como auténtico «ambiente
de trabajo» ex art. 45 CE en relación a los arts. 40 y 43
CE, es claro que este imperativo comprometido por los poderes públicos
brilla por su ausencia cuando el trabajador se ve arrostrado por comportamientos
tan degradantes para la dignidad de la persona y su integridad moral como
los sintetizados en esa fórmula afortunada de «acoso psicológico»
(mobbing, harcelement, bullying).
Una vez más nos vemos enfrentados
a una disociación o quiebra, en este caso particularmente odiosa,
entre la representación normativa (lo que debe ser) y su funcionamiento
práctico (lo que es), pese a la proliferación de documentos
como las «Cartas de Calidad» de los servicios públicos
(5).
En cualquier caso, no pretendemos
con este trabajo ni afrontar un estudio detenido de todos los privilegios,
inmunidades, vicios y «patologías», acumulados a lo
largo de las más de dos décadas de promulgación, no
siempre de vigencia, de la CE, en la gestión del personal al servicio
de las Administraciones Públicas, ni tampoco entrar en profundidad
en el estudio de aquellas patologías laborales sintetizadas en la
noción de «acoso moral», que asume la forma de comportamientos
violentos en el mundo del trabajo, público o privado, entendiendo
aquí por violencia una forma de ejercicio del poder mediante el
recurso a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, degradantes
de la condición personal y profesional del trabajador o empleado
(6).
Más limitadamente, en estos
momentos y en esta sede, utilizando en todo momento como hilo conductor
la referida decisión judicial del TS, nos conformaremos (1.º)
con dar cuenta de un problema social que, aun existiendo de forma constatada
la sociedad se resiste a hablar de él, para lo que pretendemos hacerlo
visible e identificable en las actuales formas de organización del
trabajo en general, y en la organización del trabajo público
en particular, para luego (2.º) evidenciar de forma enunciativa las
soluciones o respuestas jurídicas (terapias) igualmente posibles
para este problema, unas ya existentes, esto es, realizables en sede interpretativa
o lege data, otras a proponer, es decir, a diseñar en sede legislativa,
a través de la referencia a múltiples iniciativas de esta
naturaleza adoptadas en fechas recientes en diversos países europeos.
Finalizaremos este trabajo pionero
en nuestra doctrina (3.º) con una breve reflexión final sobre
el sentido y alcance de este nuevo problema de salud laboral, por un lado,
y de ciudadanía de empresa, por otro, y del modelo de regulación
más adecuado para afrontarlo, ante la incertidumbre hoy generada
por la diversidad de opciones de política del derecho diseñadas,
aunque poco practicadas por el momento, en los países de la UE.
o II. EL PROBLEMA SOCIAL
Según una elemental lección
de política del Derecho, plenamente adquirida tanto en la teoría
como en la experiencia jurídicas contemporáneas, la existencia
de condiciones sociales objetivas es presupuesto necesario, pero en modo
alguno suficiente, para reconocer existente un problema social.
Además es preciso que la
«nueva» situación social afecte a un considerable número
de personas en términos considerados inconvenientes e injustos,
de modo que tanto las personas afectadas como el resto de personas del
grupo social tome clara conciencia de que pueden y deben hacer algo para
corregirla, sea a través de acciones individuales sea, sobre todo,
de medidas colectivas, a raíz de la emersión de un juicio
de disvalor o de reproche por considerar la situación como socialmente
indeseable (condición subjetiva: conciencia social de la injusticia
de la conducta y de la posibilidad de superarla).
Ambos presupuestos o condiciones,
de carácter objetivo y subjetivo, concurren plenamente respecto
a lo que aquí hemos denominado «acoso institucional»,
en cuanto hemos tomado como referencia una decisión pionera adoptada
en el marco de la organización y gestión del empleo público,
pero que en la fórmula anglosajona de «mobbing», acoso
moral ambiental o de grupo en términos más correctos en nuestra
lengua.
En el primer plano, en el de las
condiciones objetivas, la trascendencia social, tanto cuantitativa cuanto
cualitativa, del problema es inequívoca en este estadio o fase de
análisis del comportamiento socialmente patológico, tal y
como demuestran recientes estudios realizados dentro y fuera de nuestras
fronteras, incluidos los de prestigiosas organizaciones internacionales,
como la OIT.
Así, desde el punto de vista
cuantitativo se estima que más del 10% de la población asalariada
en España padece estas prácticas empresariales persecutorias
y degradantes, lo que en los cálculos más radicales puede
cifrarse en torno al millón y medio de trabajadores.
España parece presentar,
pues, unas cifras algo superiores a las de otros países europeos,
como Francia o Italia (más de un millón de trabajadores en
cada uno de ellos), incluso por encima de la media europea, cifrada en
torno al 9% en el ámbito de la UE.
A nivel mundial, serían más
de 13 millones de trabajadores los que padecerían este síndrome
de «acoso moral» o institucional, según ha evidenciado
un reciente informe de la OIT (diciembre de 2000), que viene a actualizar
otro presentado con anterioridad, donde ya se evidenciaba el carácter
de auténtica «plaga socio-laboral» que afecta de forma
creciente a las organizaciones de trabajo (7).
Aunque como ya hemos visto el problema
se deja sentir especialmente en determinados sectores, en particular en
el ámbito de la Administración Pública, organización
laboral en la que se ha producido precisamente la decisión aquí
analizada, son múltiples los ámbitos de organización
pública o privada de la actividad laboral en los que se constata
la emersión y desarrollo de estos comportamientos.
Así, junto a las universidades,
hospitales y centros de enseñanza en general, que ocupan un lugar
muy destacado en los estudios y en la narración de experiencias
concretas por los medios de comunicación, generales o especializados,
también se cita el sector de la hostelería, los pequeños
negocios familiares y las empresas con trabajadores contratados en condiciones
precarias.
El carácter cerrado o autosuficiente
de este tipo de organizaciones y el miedo al desempleo jugaría,
con otros factores, un papel determinante para crear el caldo de cultivo
«organizacional» necesario para el diseño y puesta en
práctica de comportamientos de hostilidad, acoso o aislamiento del
trabajador seleccionado como blanco de la acción de los agresores
o acosadores, normalmente el empresario (mobbing vertical ), los superiores
jerárquicos o los propios compañeros (mobbing horizontal)
(8).
Ahora bien, aunque los sectores
donde las estructuras organizativas responden más fielmente a principios
jerarquizados y encriptados y donde las condiciones de trabajo revisten
una mayor precariedad son los enfatizados por el reciente Informe publicado
por la OIT, no debe creerse que esta patología se vincula de nuevo
únicamente a la recurrente precariedad laboral.
Altos directivos, profesionales
muy cualificados, como ingenieros superiores o médicos reputados,
sufren con intensidad también este tipo de prácticas de «acoso
y derribo» psicológico y profesional en la empresa.
Del mismo modo, la raíz del
problema debe identificarse, junto a la persistencia de modelos tradicionales
y autoritarios de organización, que en la actual dinámica
competitiva pueden considerarse como «empresas mal organizadas»,
a la propia dinámica individual y egoísta actual, que hace
de la competitividad el principal armamento para la lucha o guerra económica
y ocupacional a que se ven sometidos determinados profesionales, más
allá de un nuevo fervor en la coyuntura social y económica
actual por el neoliberalismo.
Frente a la proclamada tendencia
del paradigma organizativo dominante en nuestros días a promover
formas cooperativas y participadas de gestión, que presupone reconocer
mayores cotas de participación a los trabajadores en el proceso
productivo, incluso directamente, al margen de sus representantes institucionales,
mediante el diseño y actuación de un sistema de formas o
técnicas de comunicación, estos comportamientos revelan un
paso atrás, un anquilosamiento en formas autoritarias de gestión
que se creían superadas en la «nueva» sociedad de la
información y el conocimiento (9).
Pero si relevante resulta el problema
en el plano cuantitativo, al margen de los márgenes de error y de
falta de fiabilidad que los estudios empíricos hasta ahora existentes
puedan presentar en este momento, se torna evidente cuando nos situamos
en el plano cualitativo, esto es, el de los bienes jurídicamente
afectados o lesionados por las conductas de acoso psicológico o
moral, pues lo que está en juego es, de nuevo, lisa y llanamente
la efectividad de los derechos fundamentales y las libertades públicas
en la organización del trabajo.
A este respecto hay que llamar inmediatamente
la atención sobre el carácter pluriofensivo de este comportamiento,
como ya se ha evidenciado respecto de la figura más conocida y regulada,
el «acoso sexual», especie del género acoso institucional
y moral aquí analizado (10).
Aunque no es éste el momento
para individualizar los derechos fundamentales concretamente afectados
por las conductas de acoso psicológico en el trabajo, sí
es oportuno ahora evidenciar que, en un plano más abstracto o genérico,
son los valores sociales representados o expresados por la salud laboral
(art. 43, en relación a los arts. 40 y 45 CE) y la dignidad de la
persona (art. 10.1 CE) los que se ven intensamente afectados, degradados,
por los comportamientos o conductas sintetizables en esa forma de ejercicio
violento del poder de empresa --o de gestión del personal en las
Administraciones Públicas--. en que cristalizan las diversas modalidades
del acoso moral o psicológico.
Consecuentemente, es el restablecimiento
de la efectividad lesionada de estos derechos, el deber ser positivo ignorado
por la práctica empresarial, lo que presta un fundamento directo,
por tanto activable incluso a falta de ley expresa, y múltiple,
por tanto realizable a través de una pluralidad de técnicas
de tutela, a la acción social de lucha por un derecho a un medio
ambiente laboral liberado de acoso, a una política del derecho,
no sólo legislativa, antimobbing (11).
A la luz de estas observaciones,
necesariamente breves pero estimamos que suficientemente significativas,
parece claro que se dan las condiciones para encender todas las alarmas
sociales y poner en marcha los «anticuerpos» y «vacunas»
del sistema jurídico contra este riesgo laboral emergente y esta
enfermedad profesional.
Pero para ello hace falta, como
indicábamos más arriba, que se constate el segundo presupuesto,
el subjetivo, esto es, la conciencia personal y colectiva de que estamos
ante fenómenos realmente patológicos que requieren una concreta
y contundente respuesta del sistema social para corregirla y superarla,
en cuanto exigencia ineludible de racionalidad organizativa y paz social
en los lugares de trabajo.
También este segundo elemento
está hoy plenamente confirmado en nuestra experiencia más
reciente. En efecto, desde esta segunda perspectiva, reveladora del surgimiento
de un auténtico, aunque en estado embrionario, movimiento social
de lucha antimobbing, cabe destacar, en primer lugar, la aparición
de típicas formas de autotutela colectiva.
De esta manera, con la organización
y puesta en marcha efectiva de asociaciones de víctimas, se responsabiliza
a un nuevo «sujeto colectivo», que pretende actuar tanto como
factor de «exteriorización del conflicto» cuanto «contrapoder
externo», sea de la difusión social del problema, a través
de la proliferación de artículos de opinión, narración
de experiencias en los medios de comunicación y promoción
de foros de debate y encuentro, cuanto de prestar asistencia a los afectados
bajo el viejo principio de ayuda mutualista (técnicas de «primeros
auxilios» o asistencia psicosocial, defensa jurídica...) (12).
Pero la responsabilidad social de
poner de manifiesto la magnitud del problema y de provocar una reacción
del ordenamiento jurídico aparece igualmente compartida por las
organizaciones institucionalmente representativas de los trabajadores,
particularmente los sindicatos, que ya han adoptado diversas iniciativas
en favor de una política global de lucha contra el acoso moral,
si bien a tal fin los pasos más decisivos y comprometidos en el
plano jurídico están aún pendientes, como por ejemplo
el reconocimiento de efectivas cláusulas convencionales antimobbing,
en línea con lo que ya sucede, si bien todavía con reducida
incidencia, respecto de la acción sindical contra el acoso sexual.
Esta fase de percepción y
comprensión social del fenómeno, que los británicos
llaman «mobbing» y los estadounidenses «bullying»,
ha llevado a la fase de actuación institucional, una vez organizado
aquel evidenciado movimiento social antimobbing, de modo que junto a la
evidenciada difusión pública de las situaciones conflictivas
se están promoviendo diversas iniciativas legislativas.
Así, el Senado, por unanimidad,
ha instado al Gobierno a que adopte medidas sobre el asunto a partir del
modelo de países como Suecia, Suiza, Dinamarca, Reino Unido, Francia,
Bélgica e Italia, algunos de los cuales cuenta ya con una regulación
específica sobre el tema (ej., Suecia) y los demás, la mayoría,
han presentado específicos proyectos legislativos al respecto.
En este mismo contexto de política
legislativa del derecho, si bien en el marco del Soft Law o derecho no
vinculante, debe mencionarse la Resolución del Parlamento Europeo
por la que se solicita a la Comisión Europea un Libro Verde sobre
el Estado del Acoso moral en el Trabajo, adoptada tras Informe del eurodiputado
Jan Andersson (13).
Finalmente, cabe mencionar la propia
reacción de las víctimas a través de la formalización
de acciones encaminadas a denunciar, primero, a corregir y reparar, después,
y a reprimir, finalmente, tales patologías de conductas o comportamientos
«de» y/o «en» la empresa, con lo que ello supone
de iniciativa personal, de lucha individual, junto a la colectiva ya evidenciada,
en favor del restablecimiento de su derecho a un ambiente de trabajo libre
de acoso, recuperando su autoestima y su estatuto de persona y ciudadano
en la empresa.
Las dos principales garantías
heterónomas de tutela efectiva previstas clásicamente en
el ordenamiento jurídico-laboral para los derechos de los trabajadores,
la característica y primordial intervención de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (relación administrativa de tutela),
por un lado, y la promoción de acciones judiciales de condena, cesación
y reparación de estas formas de comportamiento violento en el trabajo,
por otro.
La creciente conflictividad judicial
generada por estas situaciones, si bien son todavía pocos los pronunciamientos
existentes en materia, especialmente en la doctrina de suplicación
y en la jurisprudencia del TS, aunque su extensión es cuestión
de poco tiempo, y la multiplicación de las denuncias a la Inspección
de Trabajo evidencian con nitidez la inexcusabiliad y la urgencia de afrontar
jurídicamente, en vía interpretativa primero, y legislativa,
después, las diferentes modalidades o formas en que se concretan
la práctica o comportamiento de acoso moral, psicológico
o, especialmente cuando tiene lugar en el ámbito de gestión
del trabajo de los empleados públicos, institucional (14).
Precisamente, aunque pueda parecer
paradójico, pese a que la primera decisión del TS, que sirve
de excusa para este análisis, se ha producido en la Sala Contencioso-Administrativa,
lo que puede explicarse fácilmente por las leyes de probabilidad,
dada la frecuencia de estos comportamientos patológicos en las Audiencias
Públicas, es en este ámbito de organización del trabajo
y gestión de personal donde el ordenamiento vigente encuentra mayores
dificultades para prestar el adecuado sistema de garantías requerido
por estos comportamientos, cuya novedad consiste más en su extensión
y carácter sistemático que en su contenido material.
Excepción hecha de la tutela
resarcitoria frente a los daños provocados, contemplada expresamente
por la comentada STS 23 de julio de 2001, si bien en un sentido amplio
que merecerá comentario, el resto de instrumentos de tutela antimobbing
plantea especiales problemas en el ámbito del empleo público,
en particular por el retraso hoy existente, respecto de la organización
privada del trabajo, tanto en el desarrollo normativo de procedimientos
de control frente a incumplimientos de la normativa preventiva de riesgos
laborales o profesionales por la Administración empleadora cuanto
en su difusión práctica (ausencia total de cultura preventiva),
así como el desfase aún existente en el grado de vigencia
efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas en
el seno en este singularísimo ámbito laboral.
Pero dificultad e inadecuación
en el presente no significa en modo alguno imposibilidad actual de ir,
también respecto de los empleados públicos, más allá
de la tutela resarcitoria en relación a comportamientos tan intolerables
como el acoso u hostigamiento institucional, «verdadero paradigma
de cómo no debe actuar un poder público en un Estado de Derecho»
(15), provocando no sólo máxima «perplejidad»
sino también, por imperativos de lógica (racionalidad) y
axiología (justicia) jurídicas, una respuesta contundente
y efectiva del orden y la «paz social» violados.
Vamos a centrarnos ahora, pues,
en la posible respuesta del ordenamiento jurídico vigente frente
al acoso moral o institucional (mobbing).
o III. LA RESPUESTA JURIDICA
Como acabamos de recordar, la inexistencia
de una regulación específica, por el momento, no supone en
modo alguno que exista un vacío de regulación o, aún
menos, un «silencio elocuente» del legislador.
En realidad, nos encontramos bien
ante una deficiencia o carencia de carácter técnico en la
redacción o formulación de determinados preceptos, o bien,
en el peor de los casos, de una laguna legislativa.
Ambas situaciones pueden resultar
plenamente corregibles o integrables por los usuales instrumentos de interpretación,
ya extensiva (ampliación de supuestos de hecho contemplados expresamente
en la norma por su identidad) ya analógica (ampliación a
supuestos no contemplados pero con identidad de ratio), ya evolutiva y
teleológica (art. 3.1 CC en relación con los arts. 1.1, 9
y 10 CE), que exige una interpretación de todas las normas --y todos
los comportamientos, públicos o privados--, conforme a los principios
jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio de efectividad
máxima de los derechos fundamentales y libertades públicas
(SSTC 98/2000, 204/2000, entre otras muchas) (16).
Aunque ni conceptual ni normativamente
debe establecerse, no obstante una primera apariencia en contrario, una
absoluta identidad entre el «acoso institucional» y el «acoso
sexual», pese a que éste se configura indudablemente como
una modalidad particular o especie del género hostigamiento psicológico
en el trabajo, existiendo entre ambas figuras una notoria proximidad que
no debe ser tenida en cuenta para el tratamiento jurídico del acoso
psicológico o mobbing, es claro que se produce un fortísimo
paralelismo con la situación generada por el «acoso sexual»
antes de su tipificación legislativa.
Como el «acoso sexual»,
el «hostigamiento psicológico», constituye hoy un riesgo
profesional que no deriva de la actividad que se realiza, al menos considerada
en sí misma, sino básicamente del entorno o ambiente en que
tal actividad se lleva a cabo, aunque ni una ni otra forma de comportamiento
laboral violento estén expresamente contempladas, aunque sí
implícitamente, en el ordenamiento jurídico-preventivo más
moderno de Europa, aunque también uno de los más inefectivos
o inaplicados hasta el momento, como es el español. Pero a diferencia
del «acoso sexual», al menos desde la Ley 3/1989, 3.3, sobre
maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora, que dio nueva redacción
al art. 4.2 c) ET, el «acoso psicológico» no cuenta
ni con una referencia legislativa expresa, mucho menos cuenta con una definición
jurídica --lo que tampoco sucede con el «acoso sexual»,
por cierto-- ni con forma específica y autónoma de tutela
coercitiva alguna, ni disciplinaria, ni administrativa, ni penal (17).
No es nada banal, por tanto, utilizar
como guía o pauta para analizar la regulación jurídica
del acoso moral el origen, evolución y aplicación práctica
del régimen jurídico predispuesto por el actual sistema de
fuentes de la relación laboral para la lucha antiacoso sexual, sin
perjuicio de recordar sea las diferencias existentes entre estas diversas
modalidades de acoso psicológico y violencia moral en el trabajo
sea las propias deficiencias todavía existentes en nuestro ordenamiento
en orden a un tratamiento jurídico adecuado del «acoso sexual».
Precisamente, como luego tendremos
la oportunidad de profundizar en la reflexión final, la adecuada
consciencia de estas insuficiencias debería servir para aprovechar
la ocasión, en el caso en que se considere necesario y, en todo
caso, oportuno una regulación específica del «mobbing»,
y proceder al establecimiento de una legislación actualizada y completa
con vista a proteger de forma sistemática y eficaz las diversas
formas de violencia moral en el trabajo (18).
En términos necesariamente
concisos, los principales problemas que suscita el tratamiento jurídico
del acoso moral pueden enunciarse del siguiente modo. A saber:
1.º Un problema de tipificación
normativa del comportamiento o delimitación de la conducta jurídicamente
relevante (definición del supuesto de hecho o ámbito material
de aplicación de las normas).
2.º Un problema de fundamentación
jurídica o identificación del bien (es) jurídico (s)
concretamente lesionado (s) o violado (s) [delimitación del derecho
fundamental vulnerado de forma específica por el comportamiento
del acosador u hostigador, ya sea empresario o cualquier otra persona de
la línea jerárquica].
3.º Un problema de selección
de la técnica reguladora más adecuada para una tutela efectiva
y eficaz del derecho lesionado, lo que dependerá, al menos, de la
calificación y valoración jurídica que merezca el
comportamiento o práctica lesiva (fijación de las consecuencias
jurídicas o «sanciones» derivadas del comportamiento
ilícito). La solución de estas características cuestiones
atinentes a la regulación de cualquier «nueva» realidad
o práctica social abre, como es sabido, múltiples opciones
de política del Derecho, que las distintas fuentes del ordenamiento,
en particular el legislador, aunque ni exclusiva ni preeminentemente, deberán
ir decantando y perfeccionando tanto en el acto inicial de «positivización»
cuanto, sobre todo, en su dinámica aplicativa. En el actual estadio
evolutivo de la ciencia y la cultura jurídicas la plena juridificación
de una faceta de la vida social, aunque sea patológica como la representada
por las prácticas de acoso psicológico, no puede ser sólo
producto del dato aportado o «puesto» por un legislador, sino
también, y sobre todo, la resultante de un proceso complejo de acciones
y reacciones en el que participan una pluralidad de sujetos y agentes,
aquellos a los que se atribuye el poder de creación de normas tanto
formalmente como a través de la actividad hermenéutica de
interpretación (jueces, interlocutores sociales, ciudadanos afectados
o implicados...).
La respuesta jurídica frente
al problema social del acoso moral o psicológico no es sólo,
ni ahora en un momento originario, «fundacional» o de reforma,
ni después.
Incluso no es tanto un problema
de técnica legislativa o normativa, sino más bien una cuestión
de técnica interpretativa. Veámoslo.
Respecto al primer problema, el
relativo a la definición o delimitación de la conducta o
comportamiento jurídicamente relevante, lo que aquí hemos
denominado tipificación de la conducta ilícita y, por tanto,
reprobable jurídicamente, un primer interrogante a solventar es
el de decidir si se otorga o no autonomía al tipo jurídico
de acoso moral respecto del tipo social y prejurídico, en particular
tal y como éste resulta del saber científico y de la práctica
ya conformados, aunque todavía lejos de su consolidación,
en la medicina y en la psicología del trabajo.
Aunque no es éste ni el momento
ni el lugar para adentrarnos en un problema tan clásico y de tanta
enjundia teórica para el jurista, bastará aquí con
evidenciar la necesidad de delimitar o definir la conducta de tal modo
que, expresando o respetando las exigencias de autonomía conceptual
y definitoria del análisis jurídico respecto de otros conceptos
y prácticas procedentes de saberes, experiencias y culturas extrajurídicas,
garantice al mismo tiempo una plena sintonía con el problema socialmente
relevante, permitiendo tipificar o comprender adecuadamente en términos
jurídicamente significativos las diversas modalidades o figuras
sintomáticas de acoso decantadas, con características cada
vez más definidas y singulares, en la práctica clínica
(19).
Naturalmente, la respuesta a este
interrogante vendrá en gran medida condicionada por la posibilidad
de identificar un concepto prejurídico o clínico de la conducta
de acoso psicológico (mobbing) suficientemente precisa, única,
consensuada o definida en los estudios realizados por expertos en psicología
del trabajo, incluso en psiquiatría.
A este respecto, al margen de evidenciar
que estamos aún ante una cuestión relativamente reciente,
por lo que no existe un número de análisis suficiente para
llegar a resultados definitivos, aunque sí significativos, conviene
poner de relieve las dificultades de definir con razonable seguridad estos
comportamientos, como prueba el siguiente dato: el primer y mayor especialista
en este tipo de comportamientos, el psicólogo residente en Suecia
H. LEYMANN, describe hasta 45 comportamientos incluibles en el concepto
de acoso moral.
Este analista pionero define esta
patología socio-laboral como aquella situación en la que
una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica
extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por
semana ) y durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre
otra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación
asimétrica de poder, en el lugar de trabajo con la finalidad de
destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas,
destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y
lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar
de trabajo (20).
Por lo general, las múltiples
propuestas legislativas ahora existentes en los diversos países
europeos parecen optar, si bien a través de técnicas definitorias
diferentes, por recibir legalmente el concepto más amplio y extendido
de acoso moral en los estudios de psicología y psiquiatría
del trabajo, por tanto, siguiendo muy de cerca los presupuestos y las experiencias
prejurídicas de medicina del trabajo, psicología laboral
o sociología de las organizaciones.
Así, por ejemplo, el art.
1.1 del proyecto de ley núm. 6410 de la Cámara de los Diputados
italiana, identifica la finalidad de la ley con la tutela de los trabajadores
respecto de cualesquiera «actos y comportamientos hostiles que asuman
las características de la violencia y la persecución psicológica
en el ámbito de la relaciones de trabajo», mientras que el
art. 1.2 del mismo entiende por estas conductas de violencia y persecución
psicológicas «los actos realizados y los comportamientos mantenidos
por empleadores, además de por sujetos que asumen funciones (o tareas)
en posición supraordenada o de igual grado en relación con
el trabajador, orientados a dañar a estos últimos y que son
desarrollados con carácter sistemático, duradero y con evidente
predeterminación».
Más concisa, pero también
más imprecisa y ambigua, es la definición del proyecto de
ley francés, en cuanto que identifica el ilícito con toda
conducta de acoso que persiga «la degradación deliberada de
las condiciones de trabajo».
Las propuestas españolas
parecen ir en una dirección definitoria más próxima
a la opción italiana, cubriendo en todo caso las dos principales
modalidades de conducta socialmente reprobable: los comportamientos hostiles
e intimidatorios realizados por el empresario o sus representantes, normalmente,
aunque no siempre, con la finalidad de provocar la salida «voluntaria»
de la organización por parte del trabajador-víctima (acoso
institucional o estratégico --bossing--), por un lado, y la modalidad
persecutoria u hostigadora realizada por otros trabajadores, si bien sólo
cuando exista una relación, fáctica o formal, de jerarquía
(mobbing vertical), no cuando exista una relación paritaria, esto
es, una relación entre compañeros o colegas (mobbing horizontal)
(21).
Un segundo interrogante que nuestro
legislador, o/y el intérprete, deberá resolver es si opta
por un concepto jurídico funcional o teleológico de acoso
moral, esto es, válido para una concreta rama del ordenamiento,
como el Derecho social del trabajo, el Derecho de la prevención
de riesgos o el Derecho penal, entre otros, o si prefiere, en cambio, un
concepto ontológico o sustancialista, es decir, de eficacia jurídica
universal en cuanto sería válido para todas las ramas del
ordenamiento que se verán obligadas a tipificar el acoso moral.
La primera opción, la funcional
o teleológica, es la que parece inspirar la mayoría de las
propuestas de regulación legislativa existentes en diversos países
europeos, como sucede en Francia o Italia, mientras que la opción
de política legislativa del derecho antimobbing puesta en marcha
en España parece inclinarse, sin embargo, por la segunda, apostando
por una definición genérica y de valor jurídico universal,
lo que tiene la indudable ventaja de la seguridad pero el inconveniente
de la ineficacia o inadaptación a las diferentes exigencias valorativas,
conceptuales y técnicas de cada subsector jurídico, aun en
el marco de la tantas veces proclamada, pero no realizada --ni quizás
realizable-- unidad del ordenamiento jurídico (22).
Una tercera cuestión que
presenta el problema de la tipificación o delimitación de
la conducta jurídicamente relevante de acoso moral es la elección
de la concreta técnica definitoria a emplear.
Ante la diversidad de formas de
manifestación de la conducta de acoso u hostigamiento psicológico
se abre al menos una opción: o seleccionar una técnica de
carácter analítico y detallado, que enuncie o enumere los
concretos comportamientos tipificables o encuadrables en el ilícito,
bien con carácter enunciativo o abierto, según la hipótesis
más realista y eficaz, o bien con carácter cerrado o numerus
clausus, según una opción poco recomendable por ineficaz
y rígida (técnica del listado o per relationen), o apostar
firmemente por una definición concisa pero genérica que,
a través de la formulación del tipo a modo de cláusula
general, permita abarcar todos los comportamientos posibles (técnica
definitoria).
Si la primera opción tiene
la ventaja de la claridad y certeza, con el respeto al principio de seguridad
jurídica, es claro que la segunda tiene la ventaja de la flexibilidad
y eficacia protectora, en cuanto que remite al intérprete la concreción
en cada caso de los comportamientos «sancionados» (principio
de efectividad del derecho protegido y de adecuación a la realidad
social histórica).
Aunque con redacciones parcialmente
diferentes, esta segunda opción parece ser la seguida mayoritariamente
por las propuestas de regulación ya disponibles, incluidas por supuesto
las iniciativas parlamentarias --no propiamente legislativas hasta el momento--
españolas (23).
Finalmente, creemos oportuno hacer
referencia a otra cuestión de técnica jurídica especialmente
importante en este marco de problemas, pues además de su trascendencia
teórica presenta significativas consecuencias prácticas.
En efecto, el legislador y/o el
intérprete tendrán que decidir si optan por una definición
eminentemente estructural y de carácter objetivo, o, en cambio,
prefieren una definición eminentemente finalista y de carácter
subjetivo. También en este aspecto encontramos una significativa
proximidad entre el problema definitorio del «acoso moral»
como figura genérica y su forma sexista, el «acoso sexual»,
por cuanto con ocasión de su delimitación, de extremada complejidad
y delicadeza, se ha vuelto a reabrir entre los iuslaboralistas la eterna
cuestión entre los tipos definitorios objetivos o subjetivos, como
ya sucediera respecto a figuras tan diversas como el «fraude de ley»,
en sus múltiples manifestaciones iuslaborales --cesión ilegal,
contratación...- o las conductas discriminatorias.
A este respecto, la práctica
totalidad de las iniciativas legislativas hasta ahora emprendidas en los
diversos países europeos introducen en el presupuesto de hecho relevante
para la norma, junto a los típicos requisitos o elementos estructurales,
relativos a las características de la conducta --sistematicidad,
reiteración y frecuencia, prolongación en el tiempo--, perfiles
de tipo finalista --persecución de un objetivo discriminatorio,
intención de dañar a la esfera profesional y/o personal del
trabajador, inducción de una dimisión o salida aparentemente
voluntaria de la empresa...- y netamente subjetivista --intención
específica o voluntad deliberada de provocar un determinado resultado
dañoso-- (24).
Aunque esta integración de
los aspectos estructurales y objetivos de la conducta ilícita con
aspectos finalistas y subjetivos cuenta con el aval de los análisis
más relevantes realizados en el plano prejurídico, principalmente
en el campo de la psicología del trabajo y la práctica clínico-médica,
y podía venir igualmente verificada por las experiencias «normales»
hasta ahora verificadas en la práctica, resulta igualmente claro
que esta forma de delimitación del tipo plantea importantes problemas
de certeza definitoria y de eficacia práctica, tanto en el plano
sustancial (efectividad de la tutela) cuanto procesal (facilidad o dificultad
probatoria).
Las mismas dificultades e incertidumbres
que presenta en general el problema definitorio aparecen en este concreto
aspecto, respecto del cual no cabe adoptar soluciones simplistas o poco
reflexivas.
Así, basta una observación
para evidenciar la complejidad y ambivalencia de esta cuestión.
En efecto, puede ser inicialmente cierto que un tipo objetivo, esto es,
orientado a censurar o reprobar jurídicamente aquellas conductas
que social y objetivamente resulten ofensivas o lesivas para los derechos
de los trabajadores, por su carácter vejatorio y degradante de la
salud y dignidad de la persona, se revela como más garantista, porque
amplía la tutela y facilita la prueba, según el esquema de
ventajas tradicionalmente atribuido a las técnicas de «responsabilidad
por conductas objetivas».
Pero es igualmente verdad que la
verificación en la práctica de una finalidad de hostigamiento
o acoso psicológico puede suponer una extensión del campo
de protección hasta ahora brindado por el ordenamiento vigente,
mostrando la auténtica novedad reguladora de la tipificación
de conductas de tan impresionante antijuridicidad material o sustancial.
Comportamientos formalmente adecuados
del empresario, por ofrecer una aparente justificación, se evidenciarían
como ilícitos en aquella perspectiva de actividad globalmente orientada
a producir una campaña de «acoso y derribo», y/o aislamiento
o «vacío», del trabajador víctima, por contrastar
con elementales principios jurídico-laborales o con derechos fundamentales,
ya concurran o no con la lesión de específicos derechos profesionales
(ej., derecho a la ocupación efectiva, respeto a sus derechos patrimoniales
y a su dignidad profesional).
Por tanto, y a falta de un análisis
más detenido, cualquiera que sea la opción finalmente triunfante
en sede legislativa y/o interpretativa, parece evidente la necesidad de
introducir correctivos que eviten las disfunciones e inconvenientes derivados
de una comprensión objetivista extrema, que conduciría a
una represión o criminalización indiscriminada o generalizada,
o subjetivista radical, que llevaría a excluir determinadas conductas
social y objetivamente expresivas de acoso u hostigamiento psicológico
y a difíciles, sino imposibles, investigaciones sobre las reales
u ocultas intenciones o motivaciones del agresor o acosador (mobber), multiplicando
innecesaria e injustamente los problemas probatorios ya de por sí
elevados para la represión de estos comportamientos (25).
En este contexto problemático
e incierto, a la espera sea de un eventual pronunciamiento expreso del
legislador, que sin duda no será definitivo al someterse a la crítica
doctrinal y a la aplicación judicial, sea de la consolidación
de un significativo cuerpo de doctrina judicial y de jurisprudencia, ahora
sólo en estado embrionario pero ya impulsado en una multitud de
juzgados a lo largo y ancho de nuestra geografía, merece especial
mención la opción acogida por la STS Sala 3.ª de 23
de julio de 2001.
En ella parece acogerse una técnica
definitoria general integrada por elementos estructurales y finalistas,
si bien despreocupada de análisis tintados de indagaciones intimistas
o subjetivistas a ultranza.
Así, se sancionan todas aquellas
«actuaciones» que constituyan «una forma de acoso moral
sistemáticamente dirigido contra el funcionario público reclamante,
carentes de toda justificación» (fundamento jurídico
4, B, penúltimo párrafo in fine) (26). De esta manera, el
TS opta claramente por una definición amplia, que permite acoger
la más diversa gama de formas de exteriorización o manifestación
de conductas o comportamientos considerados como hostigadores o susceptibles
de producir un «acoso moral», naturalmente siempre que esta
conducta reúna algunos requisitos estructurales de tipo objetivo,
en particular la exigencia relativa a la «sistematicidad» de
la conducta.
Igualmente se deduce del relato
de hechos y de la fundamentación seguida por el TS otra característica
expresada por la psicología del trabajo, el carácter intenso
o «extremo» de esta forma de violencia psicológica,
como prueba el hecho de que el Tribunal considere tales actuaciones como
«paradigma» de lo que no debe hacerse en la gestión
de las cosas públicas bajo la forma de Estado de Derecho (27).
En el plano finalista, como principales
elementos integrantes de la tipificación judicial de la conducta
de acoso moral, hay que destacar los siguientes: -- Verificación
de un motivo o finalidad lesiva por vejación o degradación
de la dignidad profesional y personal: «dirigido contra el funcionario
público reclamante», lo que expresa la idea de plan preconcebido
o predeterminado para generar un determinado resultado lesivo de la posición
subjetiva del trabajador (en el caso empleado público), sin que
se trate de un resultado antijurídico producido por una simple actuación
ilícita de la Administración (28).
-- Ausencia de causa lícita
de los actos concretos o actuaciones de la Administración Pública
agresora o acosadora (Ayuntamiento de Coria --Cáceres--): «carentes
de toda justificación».
En este caso el TS parece apuntar
hacia la necesidad de que las concretas actuaciones incluso carezcan de
la más mínima apariencia de legalidad o cobertura formal,
siendo ilícitas en sí mismas por carecer de justificación.
-- Un límite o standard de
tolerancia de la conducta persecutoria u hostigadora. Este requisito enlaza
con la exigencia estructural de intensidad del comportamiento agresivo,
y se formula de la siguiente forma: las actuaciones del acosador sobre
el acosado deben ser de tal naturaleza como para causar «una fuerte
impresión» a cualquier persona mínimamente sensata
y razonable.
Tal requerimiento se deduce de las
manifestaciones de «perplejidad» y «dolor», naturalmente
intelectual y moral, evidenciadas por el TS al analizar y emitir su juicio
sobre la conducta administrativa narrada en autos.
En definitiva, aunque es mucha todavía
la distancia que queda por recorrer, también en el plano del análisis
prejurídico, y son muchos los interrogantes abiertos en orden a
definir adecuadamente la conducta jurídicamente reprobable y sancionable,
el camino ya se ha iniciado por los Tribunales, asumiendo una vez más
el usual papel de adaptación de la realidad jurídica a la
realidad social.
A tal fin comienzan a tipificarse
por vía interpretativa algunas de las figuras más sintomáticas
de este fenómeno emergente en todos los países de economía
«post-industrial» (29), aunque las prácticas de acoso
moral nos retrotraigan varios siglos, a la época preconstitucional
del «feudalismo industrial», considerado, sin embargo, como
paradigma que «repugna» al Estado Constitucional de Derecho,
en el que ninguna organización queda inmune a la vigencia de los
derechos fundamentales (STC 88/1985).
Por lo que refiere al segundo gran
problema evidenciado para el análisis jurídico del acoso
moral, el relativo a la identificación del fundamento normativo
de la tutela, ya señalábamos que los dos bienes jurídicamente
protegidos afectados por el acoso moral son básicamente dos, la
salud laboral, por un lado, y la dignidad de la persona del trabajador,
por otro.
En esta doble vinculación
no hay duda alguna y el acuerdo es unánime. Así, aparece
con nitidez en todas las iniciativas parlamentarias y legislativas adoptadas,
dentro y fuera de nuestras fronteras, para promover su regulación
(30).
Más complicado es, sin duda,
identificar, en un plano más concreto y particular, por tanto más
vinculante y garantista, los derechos de los trabajadores que se ven más
directa y críticamente vulnerados, pues es claro que todos ellos
forman parte, a tenor del art. 10.1 CE, de la «dignidad de la persona»,
según la cláusula general de respeto recogida igualmente
en el art. 4.2 e) ET (derecho básico del trabajador) y en el art.
20.3 ET (límite general a los poderes empresariales), y concretada
a lo largo del texto articulado de la ley laboral básica (ej., arts.
4.2 a), 18, 39.3, 41, 50 ...).
En cualquier caso, debe tenerse
en cuenta que esta garantía no está provista de medidas coercitivas
para asegurar su efectividad, antes al contrario cuenta con concretas medidas
de tutela incluso en el plano jurídico-sancionador, como veremos
en su momento.
A este respecto, dos son, a grandes
rasgos y en apretada síntesis, las orientaciones que podemos individualizar
en las experiencias jurídicas que, en vía interpretativa,
están afrontando el problema de la regulación del «acoso
moral»: o reconducir su tipificación a través de las
cláusulas y principios generales del ordenamiento --buena fe, abuso
de derecho, responsabilidad por hecho ilícito y daño (biológico)
a la persona--, modelo característico de la doctrina y jurisprudencia
italianos, o bien, como nos parece más correcto a nosotros y más
adecuado a nuestra cultura jurídica reciente, situar la sanción
de esta forma de violencia psicológica en la organización
de trabajo en la esfera de tutela de los derechos fundamentales y libertades
públicas (31).
Ahora bien, situado el problema
en su ámbito adecuado, tanto conceptual como normativa y prácticamente,
el de los derechos fundamentales del trabajador (o empleado público),
tanto como persona cuanto como ciudadano, incluso como profesional, no
es tan fácil delimitar con precisión cuáles son los
derechos fundamentales más específicamente concernidos o
afectados.
A tal fin, aun partiendo del carácter
«pluriofensivo» del acoso moral, como ya se dijo y es común
en el contexto de la modalidad más conocida y regulada, aunque no
suficientemente, la modalidad sexista o acoso sexual, entendemos que tales
derechos pueden identificarse en:
1.º) La integridad física
y moral ex art. 15 CE. El acoso moral se revela siempre y en todo caso,
y de forma primaria, como agresión al estado de salud del trabajador-víctima,
con importantísimos efectos negativos o perjudiciales en su equilibrio
emocional y psíquico, multiplicando exponencialmente las enfermedades
psicosomáticas y el riesgo de accidentes. No en vano el más
reputado investigador de esta patología socio-laboral, H. Leymann,
quizás con algún exceso verbal pero que no invalida la utilidad
de la metáfora a la que recurre, sintetizaba esta situación
como aquella en la que el lugar de trabajo se convierte en el «último
campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún
riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal» (32).
2.º) El derecho al honor, en
su faceta personal y profesional, ex art. 18.1 CE. En la medida en que
el acoso moral comprende, o puede comprender, conductas atentatorias tanto
contra la autoestima como contra la reputación de la víctima,
por lo general en grados extremos --ej., ridiculización colectiva
o pública, «ninguneo», indiferencia, marginación,
continuas recriminaciones por pretendidos malos resultados, acusaciones
insidiosas reiteradas...- , así como actuaciones dirigidas a desconsiderar,
ignorar e invalidar su actividad laboral, pocas dudas puede caber respecto
a su negativa afectación del derecho al honor. Representa, pues,
una forma sistemática y extrema de «aniquilamiento»
de la esfera profesional del trabajador con pretensiones de proyección
exterior y hacia el futuro, rebajando hasta la humillación la consideración
debida a la valía profesional del trabajador. De ahí que
en determinados estudios se insista en calificar tal conducta como una
forma de perversión consistente en la descalificación, desacreditación,
aislamiento y confusión totales del trabajador-víctima, con
la consiguiente ruptura de sus vínculos sociales y de grupo, a veces
incluso familiares.
3.º) El derecho a la libertad
de comunicación intersubjetiva y/o grupal ex art. 20.1 CE. Una de
las actuaciones más relevantes ideadas por el agresor o acosador
es conseguir romper radicalmente las redes de información-comunicación
del trabajador en la empresa, ya sea con sus compañeros, ya con
la línea de mando, ya incluso con el exterior, de modo que el trabajador-víctima
quede completamente aislado en «su» organización o grupo
socio-laboral. A este respecto, debe tenerse en cuenta que uno de los principales
elementos que sirven para amparar y favorecer el éxito de la conducta
acosadora u hostigadora es, precisamente, la pasividad de los restantes
miembros del grupo respecto a esta situación de persecución
psicológica, facilitando o consintiendo, por tolerancia o dejadez
o por connivencia, el aislamiento, el «vacío» al trabajador.
4.º) El derecho a no sufrir
discriminaciones ex art. 14 CE. Aunque ciertamente no es el fundamento
más específico a esgrimir en contra de este comportamiento,
no cabe duda de que la actividad de acoso moral termina generando una situación
que provoca en el trabajador un trato de disfavor de significado claramente
discriminatorio respecto del resto de compañeros.
El principio constitucional de no
discriminación prohíbe conductas vejatorias o degradantes
por razón de «cualquier... condición o circunstancia
personal o social» ex art. 14 CE, al igual que sucede respecto del
acoso sexual, si bien en este caso el efecto perjudicial se vincula más
directamente al sexo del trabajador (a) víctima.
Esta cuestión relativa al
fundamento jurídico de la tutela antiacoso institucional o ambiental
en el trabajo (antimobbing) es, como puede fácilmente concluirse,
determinante o definitoria para afrontar adecuadamente el tercer gran conjunto
de problemas que suscita la reconstrucción de la respuesta jurídica
frente a tales patologías, el relativo a la selección de
las técnicas más apropiadas de regulación (delimitación
de las consecuencias jurídicas o «sanciones» de la conducta
ilícita).
En efecto, ya se afronte de manera
inmediata esta lucha por el derecho a un ambiente de trabajo libre de acoso
a través de la vía interpretativa, como no puede ser de otra
manera en un Estado Constitucional de Derecho que responde, al menos en
su representación normativa global, al primado del principio de
legalidad material y preferencia por el punto de vista de la persona respecto
al punto de vista mercantil o puramente administrativo (arts. 1.1 y 10.1
CE), ya se afronte en el futuro inmediato por el legislador, en ambos casos
el principio jurídico inspirador del sistema de garantías
a activar, por el juez, o a reforzar, por el legislador y los convenios
colectivos, debe ser exactamente el mismo: aseguramiento de la efectividad
de la vigencia en la vida cotidiana del trabajador de los derechos fundamentales
y libertades públicas lesionados o violados por las diversas formas
posibles de acoso moral.
Para realizar correctamente tan
ambicioso, pero inexcusable por constitucionalmente obligado, fin es necesario
contemplar simultáneamente los dos aspectos del sistema de tutela:
las garantías de efectividad para una tutela sustantiva de los derechos
de la persona y del ciudadano trabajador (o empleado público), por
un lado, las garantías instrumentales o de tutela procedimental,
dadas las enormes dificultades prácticas para lograr un ejercicio
realmente efectivo de aquellas garantías mediante las habituales
relaciones jurídico-procesales.
En el primer plano, el de la tutela
sustancial, las exigencias de tutela pueden articularse a través
de tres grupos de técnicas reguladoras: -- las técnicas preventivas
(principio de favor por la evitación del riesgo profesional emergente
ex arts. 14 y 15 LPRL), -- las técnicas reparadoras de la lesión
o daño sufridos, sea mediante la corrección del comportamiento
en el presente y hacia el futuro, sea mediante el resarcimiento económico
del daño a su estatuto biológico producido por la conducta
de acoso (principio de restitutio in integrum o integridad del resarcimiento),
y -- las técnicas represivas o sancionadoras en sentido estricto
(principio de eficacia, por su carácter ejemplificador y retributivo,
de la potestad sancionadora, sea del Estado sea del empresario en caso
de ejercicio de la potestad disciplinaria).
En el segundo plano, el que hemos
denominado tutela procedimental del derecho del empleado a no sufrir acoso
moral en el trabajo, la actuación de los poderes públicos
debería orientarse, a su vez, en una doble dirección.
Por un lado, reforzar la tutela
procesal, esto es, la acción del juez en favor del restablecimiento
en tiempo y forma, esto es, sin dilaciones y de forma efectiva, del derecho
solicitado, para lo que deberá proceder a través de procedimientos
especialmente rápidos y preferentes (principio de celeridad de la
tutela), en virtud de acciones realmente correctoras del comportamiento
lesivo (ej., acciones de cesación), multas coercitivas (principio
de cumplimiento in natura de la orden judicial o exigibilidad efectiva
y directa del deber empresarial) y facilidades probatorias, según
las específicas reglas de reparto de la carga de la prueba vigentes
para la tutela de los derechos fundamentales.
Por otro, es necesario arbitrar
procedimientos que permitan una solución al conflicto, especialmente
degenerativo de las relaciones interpersonales o intersubjetivas en la
organizaciones de trabajo, públicas o privadas, más allá
o incluso previa a la acción judicial, de modo que es un campo también
particularmente abonado para ensayar la eficacia de las conocidas formas
extrajudiciales de resolución de conflictos laborales, en este caso
individuales normalmente, acudiendo a instituciones representativas de
carácter colectivo o, en su caso, administrativas, abarcando también
otras formas de tutela colectiva, así como para reforzar o ampliar
el catálogo de supuestos de autotutela ya existente en esta materia.
Para referir con alguna concreción
mayor en nuestro vigente ordenamiento jurídico, la dinámica
de funcionamiento del sistema de garantías de efectividad para la
tutela sustancial podría reconstruirse del siguiente modo. A saber:
1.º Tratamiento preventivo
de la actividad o conducta de acoso moral. La calificación de estas
formas de violencia psicológica como un riesgo profesional emergente,
de naturaleza psicosocial, por tanto vinculado a la contemporánea
organización del trabajo no plantea ahora ya ninguna duda, como
acredita de forma inequívoca tanto la lectura de los estudios de
psicología y medicina del trabajo, cuanto de los Informes de Organizaciones
Internacionales, de la UE y la OIT, así como de las actuales iniciativas
parlamentarias y legislativas en la materia. Ya se plantee la cuestión
desde los actuales paradigmas de organización basados en parámetros
de excelencia en la gestión, que hace de la creación de un
«clima laboral satisfactorio» uno de los principales elementos
para valorar la calidad del proceso de una empresa (sistema de calidad
total), ya desde los más tradicionales planteamientos de la normativa
de seguridad en el trabajo conforme al deber general de protección
eficaz de la salud del trabajador (art. 14 LPRL), el acoso moral, como
forma de violencia psicológica en la empresa, suscita un grave problema
de salud laboral que ha de ser afrontado, como todo problema de salud,
primariamente en vía preventiva y después, sólo cuando
ésta falla, que lamentablemente es lo habitual, en vía correctora
de la lesión y reparadora del daño.
A este respecto, no debería
infravalorarse, ni mucho menos olvidarse, el efecto demoledor y destructivo
que tiene cualquier modalidad de acoso psicológico sobre la salud
del trabajador (síndromes de ansiedad, estrés, depresión),
con un efecto multiplicador de las bajas por enfermedad de los trabajadores
que lo padecen (33).
Aunque ninguna modalidad de acoso
moral, ni siquiera la modalidad de acoso sexual, está expresamente
referenciada en la LPRL, pese a ser muy «moderna» en todos
los sentidos y excepción hecha de la remisión ahora implícita
a las normas jurídico-técnicas, ninguna duda puede haber
de la aplicación lex data o ius positivum del entero sistema de
garantías del ordenamiento preventivo (34).
Desde luego que hasta ahora no haya
ocurrido así no es ninguna razón para entender que tal posibilidad
pasa por una reforma expresa de la LPRL, aunque pueda convenirse, no sin
reservas, en la utilidad de una reforma en tal sentido. Además de
la inefectividad de la que hoy adolece nuestro ordenamiento preventivo,
incluso en los aspectos más básicos y tradicionales, pese
al notorio esfuerzo desplegado y a la alarma social existentes, sin que
por ello nadie dude de la vigencia de este sistema, hay que destacar que
la obligación general de protección que pesa sobre el empleador
es lo suficientemente amplia y flexible como para integrar, sin forzatura
alguna, la evaluación, planificación y protección
frente a cualquier forma de violencia psicológica en la organización
del trabajo (vid. arts. 2, 4, 14 y 16 LRPRL; 1, 3.7 y 37 RSP --RD39/1997--;
NTP 476 INSHT) (35).
Esta aplicabilidad inmediata de
la normativa de prevención de riesgos laborales se proyecta de forma
análoga en el ámbito de la organización del empleo
público, aunque la sentencia que da pie a estos comentarios no haya
contemplado esta vía argumental. Esta aplicación debe predicarse
con total seguridad al menos en una perspectiva de fundamentación
lex data de un doble deber. Por un lado, el deber de planificación
y evaluación del riesgo de acoso moral (arts. 16 LPRL y 3 y ss.,
partic. 4 RSP). Por otro, y cuando así resulte de la concreta evaluación
realizada, del deber consecuente de adoptar y documentar las medidas preventivas
oportunas o «procedentes» --arts. 3.a) y 7.c) RD 39/1997--
para garantizar el «mayor nivel de protección de la seguridad
y salud de los trabajadores», incluidas las «relacionadas con
los métodos de trabajo...» (art. 16.2 LPRL) y las «organizativas»
--art. 3.a) RSP--.
Tales medidas deberán ser
integradas «en el conjunto de las actividades de la empresa y en
todos los niveles jerárquicos de la misma» (arts. 16.2 LPRL
y 1 RSP), lo que significa «la atribución a todos ellos y
la asunción por éstos de la obligación de incluir
la prevención de riesgos en cualquier actividad que realicen u ordenen
y en todas las decisiones que adopten» (art. 1.1, párrafo
segundo RSP) (36).
Más problemática podría
resultar, obligado es reconocerlo, la posibilidad de controlar efectivamente
la aplicación de esta normativa, en caso de incumplimiento de estas
obligaciones por parte de las Administraciones-empleadoras, lo que por
cierto sucede lamentablemente de forma sistemática pese al principio
de legalidad que debería inspirar su actuar (art. 103.3 CE).
Estas dificultades derivan de las
resistencias de la Administración para desarrollar el procedimiento
de control previsto en el art. 42.4 TRLISOS, que remite de modo expreso
art. 45 LPRL, sorprendentemente derogado por aquel Decreto Legislativo.
Esta falta de desarrollo reglamentario resulta absolutamente incomprensible,
y sin duda intolerable, si se tiene en cuenta la importante rebaja del
estándar de exigencia que para las Administraciones Públicas
supone este procedimiento, un nuevo privilegio administrativo que permite
una suerte de autoverificación o autocontrol del cumplimiento de
las normas, a través de sus órganos de mayor rango jerárquico,
cuando probablemente serán éstos los responsables de los
comportamientos de hostigamiento, aislamiento o acoso moral, y sin más
intervención «externa» que el requerimiento de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social. Pero el carácter criticable de esta
deficitaria situación normativa, múltiples veces denunciada,
en absoluto impide su aplicación práctica, y de hecho, si
bien respecto de otros aspectos de la LPRL, ya está sucediendo en
la realidad, que conoce múltiples requerimientos de la Inspección
sobre incumplimientos de este cuerpo normativo por las diferentes Administraciones
Públicas (37).
En cualquier caso, sea en el ámbito
de la organización privada como de la organización pública
del trabajo, parece claro que además de llevar a la práctica
la referida NTP núm. 476 a la luz del nuevo sistema de organización
y gestión de la prevención tras la LPRL, es necesario elaborar
un Código de Conducta («Código de Buenas Prácticas»),
al modo del elaborado respecto del acoso sexual por la Comisión
Europea, que introduzca un compromiso fuerte de la dirección de
personal con la política preventiva antiacoso psicológico
y, en general, de la política de lucha contra la violencia psicológica
en los ambientes de trabajo.
Pero en esta línea anticipatoria
es importante igualmente el fomentar, desde los interlocutores sociales,
la introducción de cláusulas antimobbing en los Convenios
Colectivos, justamente en el Capítulo dedicado a la realización
práctica de la nueva cultura preventiva de los ambientes de trabajo
diseñada, pero inactuada, por la LPRL.
2.º La respuesta reparadora
de los daños derivados del acoso moral. Pero como, desafortunadamente,
lo normal será el incumplimiento de esta normativa de prevención,
al menos hasta que no consigamos avanzar un paso más en la aplicación
de la cultura preventiva y el modelo de organización saludable del
trabajo que propugna la LPRL, convendrá inmediatamente rastrear,
sin adentrarnos en todas sus posibilidades con la profundidad que merecería,
las medidas ya existentes en nuestro ordenamiento para reparar adecuadamente
las consecuencias perjudiciales generadas por esta patología laboral.
Para este fin es posible identificar,
a su vez, dos grandes grupos o modalidades de técnicas de tutela,
aquéllas que persiguen una efectiva corrección de la conducta,
en el inmediato presente y hacia el futuro, restableciendo o preservando
el derecho o libertad afectados (formas de tutela real o efectiva y específica
o in natura), por un lado, y las que, en cambio, pretenden resarcir los
daños generados por el comportamiento lesivo o ilícito, fijando
un equivalente económico (formas de tutela obligatoria o monetaria
y por equivalencia), por otro.
Aunque, como veremos inmediatamente,
la STS Sala 3.ª de 23 de julio de 2001, sólo se centra en la
tutela monetaria, a través del reconocimiento de la correspondiente
indemnización por daños, si bien confirmando una cuantía
exigua respecto de la gravedad de la conducta lesiva exhibida por la Administración
Pública, no resulta completamente ajena a la existencia de diferentes
vías que garantice un resarcimiento pleno o in integrum de los daños
causados por la «inaceptable conducta del Ayuntamiento» empleador
(38).
Una ilustrativa guía, aunque
no completa, de este conjunto o «batería» de acciones
que permiten poner en marcha una eficaz estrategia de lucha jurídica
contra el acoso moral aparece, para las relaciones laborales en sentido
estricto, en el art. 180 LPL. Este precepto recoge un amplio catálogo
o arsenal de formas o técnicas de garantía para el restablecimiento
efectivo de todos los derechos fundamentales y libertades públicas,
no sólo de la libertad sindical, tal y como recoge el art. 181 LPL,
que abre el procedimiento específico de reacción frente a
comportamientos antisindicales a todos los comportamientos empresariales
lesivos de aquellos derechos.
Estas mismas técnicas de
tutela y con idéntico fundamento jurídico serían aplicables
para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas
(arts. 2 y 3 LPL), así como para el personal estatutario al servicio
de las Instituciones Sanitarias (art. 45 TRLGSS 1974). Aunque formas de
tutela análogas están igualmente previstas y son viables
para los empleados públicos con vinculación de estatuto funcionarial,
en este ámbito de gestión de personal es claro que el fundamento
legislativo será diferente (vid. arts. 31 y 32 en relación
al 114.2 LRJCA 1998).
En todos los lugares de trabajo
es posible individualizar, pues, al menos tres tipos de derechos, no sólo
de reacción o defensa sino de acción, que fundamentan la
que podemos denominar posición de resistencia personal («derecho
a resistir» o ius resistentiae) frente a los comportamientos o conductas
de naturaleza agresiva, violenta u hostigadora en el plano psicológico
o moral procedentes del empleador --público o privado--.
En primer lugar, a través
del «derecho a impugnar» y a esta conducta a través
de una acción de nulidad radical de la misma (sanción civil
de nulidad), cualquiera que sea el acto o comportamiento, formal o material,
jurídico o fáctico en que se concreta la actividad sistemática,
recurrente y prolongada de acoso u hostigamiento psicológico, según
un mecanismo típico de la tutela pro cives o favor derechos fundamentales,
como enseña la construcción jurisprudencial de los «despidos
radicalmente nulos», ahora legalmente recibida (art. 108.2 LPL; la
acción de nulidad de la actuación administrativa está
igualmente prevista en los arts. 31 y 114.2 LRJCA) (39).
En segundo lugar, una acción
de cesación de la conducta violenta o agresora, solicitando del
juez la adopción de las medidas para que el empleador, ya sea la
empresa ya la Administración Pública, o la persona que ejerce
cualquier forma de poder sobre el trabajador dentro del ámbito de
dirección y organización de aquél, deje de actuar
de tal forma lesiva para el derecho o derechos del trabajador, privado
o público.
De este modo, se impide que persista
un comportamiento que, por lo general, tiene un carácter extremadamente
dañoso, recurrente y prolongado (40).
Esta acción de cesación
puede tener, asimismo, una dimensión extrajudicial y colectiva,
a través del recurso a la intervención de los representantes
institucionales de los trabajadores, si bien este mecanismo de autotutela
colectiva implica una posición más activa del agredido y,
por tanto, desborda la acción de defensa o pura resistencia personal
o individual del trabajador lesionado.
Finalmente, una acción de
reposición o de restauración del derecho o derechos fundamentales
lesionados a la situación anterior a producirse la conducta acosadora
u hostigadora, para lo que cabe exigir del juez la adopción de medidas
efectivas para exigir, incluso coercitivamente, la reparación in
natura, hasta donde sea fácticamente posible claro está por
no ser las secuelas irreversibles.
Pero junto a estos derechos que
hemos denominado de defensa o resistencia en sentido estricto, cabe igualmente
atribuir al trabajador --o empleado público-- afectado un conjunto
de derechos, integrante de lo que podíamos denominar status activae
civitatis o posición proactiva («derecho a la reacción
comunicativa» o «derecho a contraatacar discursivamente»)
(41).
Entre los derechos que es posible
reagrupar bajo esta calificación destacan, por un lado, los derechos
de autotutela individual, como el «derecho a oponerse» al cumplimiento
de las órdenes o instrucciones que revelen o expresen una estrategia
dirigida contra el trabajador para minar hasta el extremo su reputación
social y profesional, la autoestima, la dignidad, personal y profesional,
incluido el derecho a abandonar el puesto de trabajo en tanto no cese el
comportamiento agresor o de acoso, siempre y cuando se den las circunstancias
del art. 21.2 LPRL (apreciación individual de una situación
de riesgo grave e inminente) (42).
Por otro, lo que creemos oportuno
calificar como derechos de exteriorización o socialización
del conflicto interpersonal degenerativo, que persiguen reaccionar contra
el objetivo del acosador de romper las redes de información-expresión-comunicación
del trabajador en su ambiente de trabajo restableciéndolas o restaurándolas.
A tal fin es útil activar
(1) el derecho de crítica respecto de tales comportamientos articulable
directamente por el trabajador --o empleado público, si bien éste
con más matices-- en aplicación de la libertad de expresión
ex art. 20 CE, según constante y consolidada jurisprudencia constitucional.
Pero también será importantísimo (2) poner en marcha
los derechos de autotutela colectiva, en particular promoviendo la intervención
de «terceros» ajenos al conflicto pero integrantes de la misma
organización y con funciones de representación y acción
colectivas por imperativo constitucional y legal, que están obligados
a ejercer el derecho de alerta socio-laboral deducible ex art. 64.9 ET
(análogo art. 9.6 de la Ley 9/1987, para los funcionarios públicos)
(43).
Si uno de los principales objetivos
buscados por los comportamientos calificables de acoso u hostigamiento
moral contra el trabajador es «hacerle el vacío», según
una formulación del grupo de expertos designado por la UE, o procurar
su «alejamiento... respecto de los demás», según
la legislación sueca, parece claro que una adecuada vía de
defensa proactiva es neutralizar esa conducta a través del reforzamiento
de los vínculos de autotutela colectiva, en cuanto refuerza o restablece
un sentimiento de consideración y pertinencia al grupo erosionado,
si no ya perdido, por el trabajador-víctima.
Finalmente, pero ya en el campo
de la tutela resarcitoria o puramente económica, el tradicional
ámbito de las «sanciones civiles patrimoniales», sin
duda la más analizada en sede doctrinal y la que requiere menos
intervención legislativa, como prueba el fácil, aunque insuficiente
en lo cuantitativo, recurso de los Tribunales al reconocimiento de un derecho
al resarcimiento de los daños derivados de los efectos perjudiciales,
taras psicosociales y psicosomáticas, o secuelas que produzca tal
práctica de violencia o «terrorismo moral» (44).
Por supuesto que con esta observación
no queremos decir en modo alguno que ésta sea una cuestión
de fácil tratamiento, antes al contrario presenta una notoria complicación
en el ámbito laboral --mucho más en el empleo público--,
tanto en el plano sustancial, en particular la determinación del
quantum indemnizatorio, ante la incertidumbre generada por la disparidad
de decisiones judiciales, cuanto en el plano procesal, puesto que es conocida
la «guerra de órdenes jurisdiccionales» en orden a fijar
la competencia para determinar la indemnización correspondiente
a la lesión de derechos fundamentales de la persona del trabajador,
incluidos los daños a su «estatuto biológico»,
pues tanto la Sala de lo Social, a nuestro juicio única que debería
conocer del asunto, cuanto la insaciable Sala de lo Civil, con el recurrente
argumento de su vis atractiva y su reserva de conocimiento sobre la acción
de responsabilidad «civil» extracontractual (arts. 1902 y ss.
CC), han declarado sus atribuciones en esta materia (45).
Básicamente esta forma de
tutela vuelve a marcar una opción que cabría calificar como
puramente reactiva, hasta provocar incluso lo que denominaríamos
una posición de salida de la organización con condiciones
(«derecho a irse con condiciones»). Ahora bien, este «derecho
a irse» puede implicar una salida definitiva de la empresa, con lo
que ello supone de cierta «derrota» y resignación por
parte del trabajador-víctima, con el consiguiente triunfo de la
posición antijurídica empleadora --o del acosador--, si bien
con una compensación económica que impide que estemos ante
una rendición incondicionada o «humillante».
Por supuesto, esta «dimisión»
no es realmente imputable en modo alguno al trabajador-víctima que
se ve obligado, ya acorralado y «hundido», a esta medida traumática
como «huida hacia delante», y en todo caso aunque la conducta
realmente responsable de esta situación es intolerable de todo punto
para cualquier Estado de Derecho mínimamente civilizado, no cabe
más remedio que dejar una puerta, aunque estrecha, de escape («derecho
a rendirse con garantía de indemnización»).
Esto último es lo que sucede
cuando se recurre, en el ámbito de las relaciones de trabajo, al
art. 50.1 a) in fine ET, con el consiguiente ejercicio en vía judicial
--aunque no cabe descartar un ejercicio extrajudicial, no obstante las
resistencias de la jurisprudencia laboral-- de la acción resolutoria
con indemnización tasada de 45 días de salario por año
de servicio, como si se tratase de un despido empresarial improcedente,
pese a proceder formal, no así materialmente, de un acto de voluntad
del trabajador.
Esta cuestión resulta especialmente
relevante si se tiene en cuenta que, en un número elevadísimo
de casos o experiencias, el acoso moral aparece como un procedimiento alternativo
expresamente ideado o planificado para conseguir la salida de la organización
por decisión propia del trabajador.
Este objetivo extintivo --«liberatorio»--
de la relación por una vía indirecta, de tal trascendencia
que incluso ha servido para tipificar o caracterizar la conducta de acoso
moral en el plano psicosocial, se explicaría bien porque de esta
manera puede resultar, al menos en el inicial cálculo costes/beneficios
del empresario acosador, más barato para la empresa, bien porque
esta vía sea la más factible y rápida, como sucede
por ejemplo en el caso de los funcionarios públicos, cuya estabilidad
real en el empleo dificulta notoriamente las posibilidades de «expulsión»
de la organización, por lo que fallidos los expedientes disciplinarios
se suele pretender la salida a través, por ejemplo, de una excedencia
«voluntaria por interés particular» ex art. 29.3 c)
LRFP (46).
Sin duda ésta es una respuesta
factible en términos de Derecho vigente, no obstante la existencia
de algunos problemas interpretativos, como la prueba, atribuida al trabajador
ex art. 50.1 a) por la jurisprudencia, de la existencia del alegado perjuicio
o menoscabo a su dignidad, en particular cuando en muchas ocasiones ese
efecto no se produce por actos suficientemente claros y verificables del
agresor, que suele preferir el ataque difuso, no transparente, indirecto.
Esta posibilidad aplicativa deriva
tanto del pleno encaje de la conducta de acoso moral procedente del empresario,
único titular de las facultades de modificación de condiciones
de trabajo, en el supuesto legalmente previsto, cuanto de la inimputabilidad
de las verdaderas razones de la extinción por decisión del
trabajador, que en modo alguno ha sido libre, sino que se ha visto forzado
a ello por la creación imputable al empresario de un clima o ambiente
ya insoportable para el trabajador (47).
Sin embargo, la principal crítica
que se puede hacer a esta respuesta jurídica posible es sus enormes
limitaciones como instrumento adecuado de tutela, al menos como solución
general para la mayoría de las situaciones, por cuanto termina suponiendo,
en realidad o materialmente, un «despido improcedente», esto
es, una decisión claramente antijurídica pero aceptada o
validada por la legalidad, si bien con la condición de que el empleador
pague un precio, igualmente tasada por la ley, en compensación de
la salida, y sin que quepa la opción de readmisión a cargo
del empresario pues el trabajador ya ha decidido ex art. 50 ET que se marcha.
Pero esta salida de la empresa puede ser también meramente provisional
o transitoria, lo que representa más que una huida o una «rendición»,
aun indemnizada como hemos visto, una suerte de periodo de tregua institucionalmente
concedido por el sistema de protección social, para que el trabajador-víctima
pueda recuperarse plenamente de sus lesiones psicológicas («heridas
morales», aunque también pueden ser físicas), sin merma
de sus derechos profesionales y con reserva de puesto de trabajo («derecho
a volver» con indemnidad y plena inmunidad).
Esta situación se produce,
o puede producirse, en virtud de la posibilidad de calificar lege data
el acoso moral como accidente de trabajo, por cuanto la tantas veces denunciada
obsolescencia --¡no se ha renovado desde 1978 una norma que en realidad
procede en lo sustancial de 1962!-- del listado de enfermedades profesionales
impide su catalogación como enfermedad profesional, que es realmente
la calificación adecuada, pero no impide su reconducción
al concepto de «enfermedad del trabajo», configurables jurídicamente
como accidentes de trabajo en virtud del art. 115.2 e) LGSS (48).
Un problema particular, en el que
aquí no podemos entrar, es el que presenta la determinación
de si es posible o no calificar como accidente de trabajo cuando las enfermedades
psicológicas o lesiones psicosomáticas padecidas proceden
de conductas agresoras realizadas por compañeros de trabajo, sin
intervención directa del empleador.
La negativa de las Entidades Gestoras
a tal calificación encontraría fundamento en esta inimputabilidad
de la conducta al empresario, sin embargo, la respuesta deberá ser
mucho más matizada, si se tiene en cuenta la responsabilidad del
empleador en garantizar, en la medida de lo posible, una protección
eficaz frente a riesgos profesionales, entre los que se encuentra la posibilidad
de que se produzcan comportamientos agresivos, violentos o de hostigamiento
psicológico por personas que están a su servicio, de modo
que no cabe descartar la incidencia del modelo organizativo en la situación
lesiva (49).
En todo caso, debe tenerse en cuenta
que, sea cual sea la opción tomada por el trabajador-víctima,
la tutela indemnizatoria específica, esto es, derivada de la producción
de daños a la persona como consecuencia de la lesión de sus
derechos fundamentales, adicionales a las indemnizaciones tasadas fijadas
por la normativa laboral, es procedente y puede compatibilizarse incluso
con la indemnización prevista en el art. 50.1 a) ET, en caso de
optar por esta vía de salida «voluntaria» pero provocada
o inducida por el empresario. Otra cosa son los problemas relativos al
quantum indemnizatorio, la prueba de los daños de tipo personal,
biológico (lesiones psíquicas) y moral, puesto que no existe
certeza aún en la jurisprudencia en orden a la posibilidad o no
de presumir la existencia de daños morales cuando se constata la
lesión de un derecho fundamental, y la jurisdicción competente
para exigirla, si la social también o la civil (50).
Aunque estos dos últimos
aspectos atañen más bien a la tutela procesal, debemos dejar
aquí claramente afirmada la posibilidad, claro está cuando
se trate de relaciones laborales sujetas a la competencia del orden social
--trabajadores privados, personal laboral de las Administraciones Públicas
y personal estatutario--, que es posible ejercitar esta acción de
resarcimiento específico ante el orden social, sin necesidad de
acudir a la acción de responsabilidad civil extracontractual ventilable
en la Sala 1.ª, si bien la Sala Social debe abandonar la condición
«miserabilista» que en este punto sigue evidenciando, ampliando
la tutela económica. La misma crítica por «tacañería»
y reduccionismo debe hacerse a la Sala Contencioso-Administrativa, cuyas
cuantías indemnizatorias en estos casos en nada se ajusta a la valoración
que tiene en el ordenamiento el derecho lesionado, como prueba la decisión
aquí comentada (reduce los 10 millones pedidos a sólo 750.000
ptas.).
3.º La respuesta jurídico-represiva
al acoso moral. En última instancia, pero no expresiva de menor
importancia, hay que escrutar los instrumentos o vías de tutela
netamente coercitiva, las características «sanciones punitivas»
en sentido estricto frente a los ilícitos tipificados en normas
que, o bien expresan la potestad sancionadora del Estado, el ius puniendi,
o bien reflejan el poder sancionador del empresario, naturalmente cuando
los comportamientos de acoso moral procedan de trabajadores de la empresa,
ejerzan o no propiamente un poder jerárquico sobre el trabajador-víctima,
activando el poder disciplinario de aquél.
La intervención de un «tercero»
al conflicto intersubjetivo a través de una forma de tutela típicamente
sancionadora puede reconducirse a las siguientes situaciones. A saber:
a) La exigencia de una responsabilidad
administrativa al empresario, bien por un comportamiento de acoso directamente
imputable a él, bien por tolerar la acción agresora u hostigadora
de una persona que está bajo su ámbito de dirección
y organización.
Naturalmente, la posibilidad de
exigir ius positivum o por vía interpretativa, a la espera de una
eventual intervención formal del legislador reformista, una responsabilidad
administrativa al empresario sólo puede venir, como se sabe, de
la existencia de un tipo de ilícito administrativo que permita la
reconducción del acoso moral, en sus diversas modalidades, o al
menos algunas de ellas, a los supuestos contemplados en él, recogidos
con carácter general en el TRLISOS.
A falta de un tipo específico,
como sucede ya con el «acoso moral», considerado como infracción
administrativa muy grave (art. 8.13 TRLISOS), ya provenga la conducta del
empresario ya de otro trabajador incluido en su «ámbito de
dirección organización» ex art. 1.1 ET (51), la posibilidad
de sancionar administrativamente el acoso moral pasa por su reconducción
bien a los ilícitos laborales recogidos en el tipo genérico
del art. 8.11 (calificación como muy graves las conductas contrarias
a la dignidad del trabajador) e, incluso, en el no menos genérico
del art. 8.12 (decisiones discriminatorias respecto de cualquier condición
de trabajo), bien al ilícito preventivo recogido en el tipo igualmente
abierto del art. 12.16 (consideración como grave el incumplimiento
de la normativa preventiva que genere un grave riesgo para la integridad
física o la salud del trabajador afectado) TRLISOS (52).
Si el comportamiento lesivo procede
de un sujeto perteneciente a la empresa distinto al empresario, no habrá
responsabilidad administrativa respecto del sujeto activo, pero sí
se podrá exigir responsabilidad al empresario en caso de acreditar
una conducta pasiva u omisiva al respecto, tolerando comportamientos de
acoso moral, a través de los ilícitos en materia de prevención
de riesgos recogidos en los arts. 12.1 y 12.6 TRLISOS.
En el caso de los funcionarios ya
vimos la posibilidad de exigir responsabilidad a la Administración
a través del procedimiento de autocorrección ex art. 42.4
TRLISOS. b) La exigencia de responsabilidad penal a los sujetos responsables
de conductas de acoso moral.
Aunque son muchas las dificultades
conceptuales (ej., desconocimiento sistemático del principio de
intervención penal mínima; abuso de los tipos penales «de
riesgo») y técnicas (hipotrofia del principio de legalidad
penal; abuso de los tipos penales «en blanco») que nos suscita
la reconducción de las conductas de acoso moral en un tipo penal,
y muchas más las dudas que nos genera su eficacia práctica
(ineficacia de la punición, inefectividad de la norma), ya en el
momento actual ya ante una eventual intervención legislativa, conviene
dejar claro que esta posibilidad no sólo existe en el actual ordenamiento
jurídico penal del trabajo, sino que incluso es una vía de
tutela especialmente reclamada por la mayor parte de las acciones sociales
e institucionales dirigidas a introducir un régimen específico
contra el acoso moral. De este modo, una vez más, se pretende seguir
un camino paralelo al emprendido respecto del «acoso sexual»,
también ahora considerado como un delito autónomo, a raíz
de su tipificación en el art. 184 CP 1995, luego modificado para
ampliar los supuestos tipificados también al denominado «acoso
sexual ambiental» --no sólo al chantaje sexual--, si bien
ha sido objeto de múltiples críticas, tanto por exceso (carácter
pretendidamente superfluo o innecesario por estar ya incluido en otros
tipos con análoga carga de sinvalor y reproche social, como el de
«amenazas condicionales») cuanto por defecto (responde a parámetros
objetivos y fácticos inadecuados a la actual realidad) (53).
Para actuar esta intervención
de la potestad punitiva del Estado por antonomasia, la sanción penal,
se abren diferentes vías, pues son distintos los tipos penales que
pueden recibir en sus supuestos de hecho las diferentes modalidades descritas
como comportamientos o conductas de acoso moral u hostigamiento psicológico,
unos genéricos o indiferenciados respecto de las relaciones de trabajo,
otros específicos para la tutela de los derechos laborales, incluidos
de forma particular los derechos de protección preventiva de la
salud laboral.
Dejamos fuera aquí aquellos
tipos más indiferenciados, como las coacciones, amenazas, lesiones,
incluso el homicidio, cuando el estado psicológico del trabajador-víctima
llegue a tal estado de anormalidad que conlleve un suicidio, por tanto
inducido o provocado (10% de los casos en Suecia), o cualquier otro comportamiento
agresor o de violencia, aunque sean realizados en el ámbito laboral,
de estas características, para centrarnos en aquellos que muestran
una mayor especificidad respecto de la conducta patológica aquí
analizada. En primer lugar, cabe ciertamente explorar la aplicación
del tipo previsto en el art. 311.1 y 3 CP, a tenor del cual cabe entender
que serán castigados como reos de delito aquellos que «mediante
violencia o intimidación» (ap. 3) impusiesen «a los
trabajadores a su servicio condiciones laborales... que... perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos...».
Si el tipo normal o común
previsto en el art. 311.1, la realización de esta conducta lesiva
«mediante engaño o abuso de situación de necesidad»,
está penado con prisión de 6 meses a 3 años y multa
de 6 a 12 meses, el previsto en el art. 311.3, que sería el aplicable
al acoso moral si entendido como forma de violencia o intimidación
psicológica extrema, ejercida de forma sistemática, recurrente
y prolongada, es un tipo agravado, que exige imponer «las penas superiores
en grado».
Aunque ciertamente no son menores
las dificultades en el plano técnico para entender perfectamente
comprendido el comportamiento de acoso moral, al menos aquellas formas
más extremas y reprobables de violencia psicológica llevadas
a cabo por el empresario (el tipo habla de «trabajadores a su servicio»,
no de trabajadores a las «órdenes» o bajo el poder jerárquico
empresarial ejercicio por altos cargos), no menos cierto es que tal juicio
de reproche penal en estos casos ya es posible mediante una interpretación
sistemática y adaptada a la actual realidad social de este precepto
penal, en nada contraria al clásico principio de interpretación
restrictiva de los tipos penales, so pena de inefectividad de los derechos
fundamentales que pretende proteger (riesgo de inefectividad de la norma
penal).
En segundo lugar, es posible igualmente
reconducir los comportamientos de acoso moral al tipo penal contemplado
en el art. 316, situado en el mismo Capítulo XV del Código,
dedicado a la tutela de los derechos de los trabajadores, si bien en este
caso los derechos de naturaleza preventiva.
Aunque tampoco esta vía está
exenta de obstáculos técnicos, a nuestro juicio son notabilísimamente
inferiores a los que suscita el art. 311.3 CP, máxime si se tiene
en cuenta la jurisprudencia que de forma reciente ha rechazado de forma
contundente e inequívoca, aunque las decisiones sean todavía
poco numerosas, pero sí muy reveladoras y significativas, la interpretación
tradicional y restrictiva del tipo proponiendo, en cambio, una lectura
sistemática y evolutiva del mismo conforme a la nueva cultura preventiva
que inspira la normativa de prevención de riesgos laborales, a la
que remite de manera expresa. Desde esta lectura jurisprudencial remozadora
del tipo, no creemos que exista obstáculo serio alguno para la aplicación
de este precepto penal en los casos en que se haya producido una omisión
absoluta de medidas orientadas a evitar o reducir el riesgo de acoso moral
u hostigamiento psicológico (recuérdese que estamos ante
un tipo de riesgo --basta con la actividad, en este caso omisiva, sin necesidad
de resultado dañoso-- a diferencia del anterior, que es un tipo
de resultado --precisa un resultado lesivo--) (54).
Este tipo penal, a diferencia del
anterior, sería igualmente aplicable en el caso de empleados públicos,
por cuanto que también las Administraciones Públicas están
vinculadas a la normativa preventiva que la norma penal trata de tutelar.
Como la responsabilidad civil, bien por hecho propio (responsabilidad contractual
y/o extracontractual del empresario) bien por hecho ajeno o de tercero
del que se es responsable (art. 1903 y ss. CC), también la responsabilidad
penal podrá exigirse cuando el responsable del comportamiento agresor
es una persona distinta al empresario, dirigiéndose directamente
contra él el proceso penal por conducta imputable de amenazas, coacciones
o lesiones.
Una posibilidad abierta tanto en
el ámbito de las relaciones de empleo privado como en las relaciones
de empleo público.
c) La exigencia de una responsabilidad
de Seguridad Social: reconocimiento del derecho a la aplicación
de una «sanción especial» como es el recargo de prestaciones
(art. 123 LGSS).
Puesto que, como hemos visto, los
comportamientos tipificables como acoso moral pueden, y deben ya, ser considerados
como infracciones de la normativa de prevención de riesgos laborales,
debe resultar igualmente claro que, cuando de tales comportamientos se
deriva el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social (v. g. subsidio
de incapacidad temporal por contingencias profesionales), procederá
la reclamación del famoso recargo de prestaciones de la Seguridad
Social a favor de la víctima de las lesiones psíquicas.
Las crecientes polémicas
sobre la eterna cuestión de su «naturaleza jurídica»,
sancionadora para unos o indemnizatoria para otros, y las amenazas que
se ciernen sobre su continuidad ante una futura reforma legislativa, no
deben enturbiar en el momento presente la exigibilidad de tal consecuencia,
punitiva para el empleador y resarcitoria o indemnizatoria para el trabajador-víctima,
sea trabajador privado o empleado público.
d) La exigencia de responsabilidad
disciplinaria por parte del empleador, público o privado. Finalmente,
cabe plantear la posibilidad de exigir por parte del empleador, naturalmente
cuando el sujeto activo del acoso sea otro trabajador, se trate o no de
alto directivo o mando, u otro empleado público, por lo general
superior jerárquico.
En el primer caso será de
aplicación el poder disciplinario del que goza el empresario, en
el segundo la aplicación el régimen disciplinario de los
funcionarios, que recoge entre sus infracciones muy graves la obstaculización
del ejercicio de las libertades públicas o los actos limitativos
de la libertad de expresión (art. 31 LRFP y 6 RD 33/1986), o entre
las faltas graves la «desconsideración con los superiores,
compañeros o subordinados», o «el abuso de autoridad
en el ejercicio del cargo», la «tolerancia de los superiores
respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados»,
o el «atentado grave a la dignidad de los funcionarios...»
(art. 7.1 RD 33/1986).
Aunque la extensión ya alcanzada
por este trabajo nos impide entrar con profundidad en el análisis
del otro gran grupo de técnicas de tutela, la que denominamos tutela
procedimental, cuya importancia para la efectividad de la protección
sustancial brindada por el ordenamiento es enorme, conviene ahora realizar
algunas observaciones.
La primera y más significativa
es que el varias veces referido principio de efectividad de la tutela antimobbing
pasa fundamentalmente por una doble acción de política del
derecho, ya sea en el plano aplicativo o interpretativo del derecho vigente,
ya, con mayor razón, en la eventual intervención de reforma
por parte de la política legislativa. Por un lado, el reforzamiento
de la intervención judicial, cuando ésta se revele necesaria
por haber fallado las vías preventivas, a través de la apertura
de procedimientos especialmente rápidos y preferentes, la promoción
de acciones colectivas de tutela procesal, intensificación del recurso
a medidas cautelares, incluso activas, tal y como han quedado redefinidas
en sentido expansivo primero en la LRJCA 1998 (para los empleados públicos)
y luego en la LEC 2000 (para los empleados privados) y la facilitación
de la carga de la prueba, auténtico caballo de batalla de estos
comportamientos dada su enorme dificultad en la práctica, como prueba
la experiencia forense en materia de legislación antiacoso sexual.
Sin duda, y sin perjuicio de realizar
en otro momento un análisis más detenido, conviene retener
que la fundamentación de la lucha antiacoso moral en específicos
derechos fundamentales, flexibiliza extraordinariamente el régimen
jurídico aplicable, dada la doctrina antiformalista que caracteriza
toda la materia, ampliando de forma muy significativa las posibilidades
legalmente previstas para canalizar procesalmente estas exigencias de tutela
(v. g. art. 96 LPL --prueba--; art. 175.2 LPL --intervención sindical--;
art. 177.1 LPL, art. 114.3 LRJCA --tramitación urgente--). Por otro
lado, y sin perjuicio de lo dicho más arriba, resulta igualmente
necesario reclamar la atención sobre la necesidad de promover vías
alternativas de solución de estos conflictos intersubjetivos a la
judicial.
Así, junto a las ya referidas
técnicas de autotutela, personal y colectiva, conviene reforzar
las vías de resolución extrajudicial de este tipo de conflictos,
incentivando o facilitando la intervención de terceros, como instancias
de mediación, conciliación o arbitraje que anticipen la tutela
y eviten la costosa, prolongada y compleja intervención judicial.
Es ésta una solución
que se revela no sólo acorde con la evolución general del
sistema de ordenación de las relaciones de trabajo, y en general
de todas las relaciones jurídico-negociales del tráfico económico-mercantil,
incluso de las propias relaciones jurídico-administrativas, según
un novedoso proyecto de ley anunciado sobre arbitraje administrativo, sino
que aparece en un significativo número de proyectos legislativos
orientados a introducir una específica tutela contra el acoso moral.
La negociación colectiva tiene abierta, por su parte, las puertas
para recorrer esta vía.
o IV. REFLEXION FINAL
No podemos, ni creemos oportuno,
llevar más adelante la reflexión en estos momentos.
Ahora será suficiente con
evidenciar, recapitulando las observaciones aquí realizadas, cómo
la jurisprudencia de nuestro país no ha recibido todavía
la terminología anglosajona --lo que es irrelevante--, pero sí,
al menos en sus aspectos más básicos y sustanciales, la definición
característica de acoso moral, así como, y esto es muy importante,
los actos más característicos o sintomáticos de esta
patología laboral, tal y como aparecen en la catalogación
de presupuestos causales y modales disponible a partir de los principales
estudios hasta ahora disponibles procedentes de la medicina y la psicología
del trabajo. La práctica jurisprudencial española, pues,
se sitúa en la misma senda de reconocimiento y calificación
en términos de ilícitos, al menos en lo que respecta a su
susceptibilidad de generar daños a la persona del trabajador (o
empleado público) resarcibles económicamente a través
de la correspondiente indemnización, ya emprendida por otras experiencias
europeas, anticipando la regulación legislativa.
Naturalmente, nuestra confianza
en la capacidad del sistema para hacer frente a esta anomalía de
gestión emergente, aunque sus orígenes sean tan remotos,
en las organizaciones de trabajo, en todas, pero en particular en la del
empleo público, como ya sabíamos pero la STS 23 de julio
de 2001 ha confirmado y documentado, no supone ningún obstáculo
para confiar en la utilidad de una acción legislativa reformadora.
Y ello más que por considerarla
estrictamente necesaria, conceptual y normativamente, pues ya hemos visto
que nuestro ordenamiento tiene «anticuerpos» suficientes contra
esta enfermedad socio-laboral de las organizaciones, por su virtualidad
«pedagógica», por su capacidad innovativa en lo conceptual
y por su efecto promotor de una mayor «sensibilidad» entre
los intérpretes de las normas para sancionar tan lamentables prácticas,
incluso reinterpretando las normas ya existentes.
En este sentido, salvo determinadas
precisiones y cautelas respecto al proclamado «fervor» por
la tutela penal, creemos en la oportunidad de una intervención remozadora,
sobre todo en relación a la tipificación como infracción
administrativa autónoma y en lo concerniente a la actualización
de una vez del catálogo de enfermedades profesionales, en línea
de coherencia con la renovación del concepto de riesgo profesional
derivada del nuevo sistema preventivo, en el que quizás sería
útil que hubiese una mención expresa a los riesgos psicosociales
en general, como uno de los principales riesgos emergentes en las contemporáneas
formas de organización del trabajo.
Por tanto, sin perjuicio de la consolidación
en un futuro próximo de una jurisprudencia que precise con suficiente,
o al menos razonable, firmeza y seguridad la noción y garantías
frente a este emergente fenómeno de violencia psicológica
en los ambientes de trabajo, al legislador incumbe recoger el desafío
e introducir las reformas legales que estime oportunas para facilitar su
tipificación jurídica y, sobre todo, para garantizar la efectividad
de las técnicas de tutela ya existentes, o incorporar alguna nueva
si lo considera preciso.
Pero sea cual sea la opción
del legislador, que esperemos que se decida en breve a afrontar el evidenciado
Plan de Lucha contra la Violencia en el Trabajo, también a través
de cambios normativos, pero no sólo, es claro que su intervención
no podrá excluir el papel protagonista reservado a las demás
fuentes del sistema jurídico ordenador de la gestión de personal.
Primero al juez, pues la adaptación
del tipo legislativo a cada concreta y multiforme realidad requiere en
estas prácticas, como en otras muchas, un amplio margen de flexibilidad,
controlable también a partir de las imprescindibles aportaciones
«tipificadoras» y «concretizadoras» de las disciplinas
extrajurídicas.
Después, pero no de menor
importancia, sino antes al contrario de mayor relevancia, a los interlocutores
sociales, a través de la creación de Códigos de Conducta
y cláusulas antimobbing en la negociación colectiva.
Todo ello, naturalmente, en el actual
marco de distribución competencial, tanto entre el Estado central
y las Comunidades Autónomas, como entre el Estado y la UE, cuya
actuación será determinante (55), en particular en el horizonte
de juridificación de la Carta de derechos fundamentales del ciudadano
europeo hecha en Niza, con vista a la Conferencia Intergubernamental 2004.
Estamos, en definitiva, ante una
pieza crucial del que ya podemos denominar, aunque todavía esté
en estado embrionario, como Nuevo Derecho Social de Víctimas. Un
emergente sector ordinamental que no se agota en el tratamiento legislativo
protector o de tutela de las víctimas de esa lacra social que es
el terrorismo, ni tampoco esa otra enfermedad o patología social
que está detrás de la multiplicación de los casos
de violencia doméstica, no obstante los muchos esfuerzos institucionales,
sociales, financieros y normativos por definir y actuar un Plan de Lucha
y Erradicación de los malos tratos en las relaciones de familia,
o las «víctimas» de errores médicos, o «víctimas»
de grandes catástrofes o de productos y servicios defectuosos a
escala «masiva»...
También las organizaciones
de trabajo, y muy significadamente insistimos, la Organización del
Empleo Público, evidencian formas de violencia psicológica
que urge abolir, so pena de multiplicar no sólo un problema de salud
laboral sino también, y esto es especialmente preocupante en un
Estado de Derecho, de retroceder varios siglos en el tiempo en lo que refiere
a la democratización del gobierno de las organizaciones y grupos
sociales, máxime si se trata de organizar y gestionar la prestación
de servicios públicos como la sanidad, la educación, la acción
social.
En última instancia, debe
ponderarse convenientemente que el acoso moral, cuando se reviste de una
dimensión institucional, en la empresa privada y sobre todo en la
Administración Pública, expresa una forma de perversión
degenerativa y corrupción de las instituciones.
Notas
(1) Vid. J. L. GONZáLEZ,
«El síndrome del acoso institucional», Diario Médico,
18 de julio de 2000.
(2) Aunque en este punto existe
una notable coincidencia en los estudios médico-psiquiátricos
y en los de psicología del trabajo, de especial interés es
el extenso estudio que realiza Tim FIELD en Inglaterra sobre el sistema
británico de salud (NHS). En este estudio sobre «mobbing»
(o «bullying» como lo denomina este autor) se advierte del
riesgo grave que pesa sobre el personal sanitario de ser víctimas
de este tipo de acoso institucional o psicológico, ampliando el
análisis a todos los Sistemas de Salud en general. Vid. T. FIELD,
Bully in sight. How to predict, resist, challenge and combat workplace
bullying, Oxforshire, 1996.
(3) Puesto que la «aniquilación»
o destrucción profesional y psicológica del trabajador, hasta
inducir en él una actitud de radical desconfianza en sí mismo
y de miedo a su realidad más próxima, así como de
sumisión plena al superior, constituyen objetivos básicos
del acoso moral en el trabajo (mobbing), los expertos en medicina y psicología
del trabajo, así como la prensa, tienden a bautizar estas prácticas
como «psicoterror». Esta formulación extrema de la patología
socio-laboral aquí analizada, sin duda válida para los casos
más radicales de «muerte moral del trabajador» --a veces
incluso física, como ocurre cuando esta situación desemboca
en suicidio (10% de los casos en Suecia)-- o de agresión psicológica,
pero no para describir de forma global este problema social de violencia
moral en el trabajo, no sólo aparece muy difundida en los estudios,
comentarios y experiencias que circulan al respecto, sino que incluso ha
sido recogida en alguna iniciativa legislativa en materia. Así,
por ejemplo, cabe citar el Proyecto de Ley encabezado por el diputado italiano
Cicu, presentada en la anterior Legislatura (núm. 13) en la Cámara
Baja de Italia el 9 de julio de 1996, y que se denomina «Norme per
la repressione del terrorismo psicologico nei luoghi di lavoro»,
vid. www.camera.it. O también la Proposición no de Ley del
Grupo Parlamentario Socialista (GPS), núm. 161/000805 --BOCG del
Congreso, Serie: D, num. 194, 11.6, pág. 14--, según la cual
las «formas en que se expresan estas prácticas de psicoterror
laboral son acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación
de la comunicación o la información de la persona agredida».
(4) Por eso, dentro de la enorme
gama de ámbitos laborales que hoy integran el mundo del empleo,
son las universidades, y en general los centros educativos, los hospitales,
incluso ONG´s, donde se halla con mayor frecuencia. Con carácter
general, si bien en la más negativa experiencia de las Administraciones
suramericanas, en particular en Argentina, vid. D. SCIALPI, Violencias
en la Administración Pública: Casos y Miradas para pensar
la Administración Pública Nacional como ámbito laboral,
Editorial Catálogos, Buenos Aires, 1999; C. SLUZKY, «Violencia
Familiar y Violencia Política: implicaciones terapéuticas
de un modelo general», en Nuevos paradigmas y Subjetividades, Paidós,
Buenos Aires, 1994; M. F. HIRIGOYEN, El acoso moral. El maltrato psicológico
en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999.
(5) Como se ha observado, cuando
el uso de la fuerza es realizado «por quienes tienen la responsabilidad
social y legal de cuidar a los ciudadanos, de mantener el orden en su mundo,
de preservar la estabilidad y predictibilidad de sus vidas (el Estado a
través de sus agentes), la violencia tiene un efecto (doblemente)
devastador y de largo alcance», de modo que esta transformación
de la protección en violencia «ocurre en un contexto y en
un discurso que destruye o falsea los significados y deniega esta transformación».
Vid. SLUZKY, «Violencia familiar...», op. cit.
(6) El INSHT define esta patología
empresarial como una forma de ejercicio de la violencia psicológica
externa que se realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito
laboral, respecto de la que existe una relación asimétrica
de poder, de forma sistemática y prolongada en el tiempo (superior
a 6 meses). La influencia de estudios realizados por expertos pioneros
como M. F. HIRIGOYEN, son más que evidentes. Vid. El acoso moral.
El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, 1999.
(7) Aunque es difícil precisar
el volumen de población asalariada realmente afectada, máxime
si se tiene en cuenta la falta de cuestionarios y otros métodos
de evaluación psicosocial y de práctica clínica al
respecto suficientemente rigurosos y consensuados, no cabe poner en duda
en ningún momento la relevancia cuantitativa del problema, que además
va en aumento a tenor de la notoriedad que estas situaciones alcanza en
los medios de comunicación y en los debates políticos y sindicales.
El carácter especialmente «alarmante» de este problema
en el mercado de trabajo español aparece en las Conclusiones ofrecidas
por la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida
y Trabajo, con base en 21.500 entrevistas, y la III Encuesta Europea publicada
por la OIT sobre Condiciones de Trabajo, si bien pone de relieve el carácter
generalizado del problema en Europa (9%). Para un análisis empírico
y propositivo vid. Iñaki PIñUEL, Cómo sobrevivir al
acoso psicológico en el trabajo, Ed. Sal Terrae, Santander, 2001;
Marie France HIRIGOYEN, El acoso moral en el trabajo, distinguir lo verdadero
de lo falso, Editorial Paidós, 2001.
(8) Según una Encuesta de
Condiciones de Trabajo realizada oficialmente por el Gobierno sueco en
1995, además de revelar que son las mujeres una vez más las
que padecen el acoso moral con mayor intensidad que los hombres, aunque
no hay datos suficientes para verificar esta connotación «sexista»
del problema, se evidenció con toda claridad que el sector servicios
en que más frecuente es el problema es el público, y particularmente
en los servicios públicos de educación, sanidad, asistencia
social, suministro de aguas (curiosamente el asunto tratado en el STS,
Sala 3.ª, de 23 de julio de 2001, era respecto de un trabajador municipal
que trabajaba en este servicio), y centros alimentarios. Por la dimensión
de la empresa la frecuencia era mayor en empresas de medianas dimensiones
(entre 50 y 100), reduciéndose en las de grandes dimensiones, y
también en las de pequeñas dimensiones, probablemente por
su carácter familiar y tradicional.
(9) Como se advierte en la EM que
acompaña la Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario
Socialista (GPS), núm. 161/000805 --BOCG del Congreso, Serie: D,
núm. 194, 11.6, pág. 14--, la «aparición de
este fenómeno en las relaciones laborales se ve favorecida por la
creencia de que un estilo de mando autoritario, que presione sistemáticamente
a las personas subordinadas, consigue una mayor rentabilidad. También
por las nuevas formas de organización del trabajo, que persiguen
optimizar los resultados sin tener en cuenta el factor humano». Curiosamente,
la Encuesta de Condiciones de Trabajo realizada por el Gobierno sueco en
1995 refleja claramente la mayor incidencia tanto en sectores profesionales
de elevada cualificación, coincidiendo en este punto con un importante
número de experiencias reales narradas en los medios de comunicación
españoles en fechas recientes, cuanto en trabajadores con estabilidad
en el empleo, por tanto con contratos fijos y no temporales o en condiciones
de precariedad.
(10) Vid. para una síntesis
de las diversas posiciones LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores
a la protección frente al acoso sexual, Comares, Granada, 1996.
En jurisprudencia, por todas, SSTC 224/1999 de 13 de diciembre y 136/2001
de 18 de junio.
(11) Además del problema
económico que supone comportamientos empresariales o laborales de
este tipo, por cuanto evidencia irracionalidades y sistemas ineficientes,
se plantea un grave problema de salud laboral y de falta de «democratización»
de las organizaciones. Como ha sintetizado la Proposición no de
Ley del GPS, recogiendo conclusiones generalizadas en los principales estudios
hoy existentes, las «consecuencias de esta práctica afectan
de manera negativa tanto a la persona que la sufre como a su entorno laboral
y social, e incluso a la empresa en la que trabaja. La persona afectada
padece daños en su salud (insomnio, ansiedad, estrés, depresión,
dolencias psicosomáticas), con la consiguiente repercusión
sobre el rendimiento en el trabajo y en el clima laboral e incidencia en
la siniestralidad laboral».
(12) Ej., vid. la recién
creada asociación SOS ACOSO (acosonova.es); o la Liga Española
Antiacoso (www.antiacoso.com).
(13) Para las diversas iniciativas
legislativas italianas presentadas desde 1996 hasta el año 2000
(5), además de su localización en la página web de
la Cámara de los Diputados italiana (www.camera.it/) un comentario
interesante puede verse en MEUCCI, Considerazioni sul «mobbing»
(ed. análisis del Diseño di l. núm. 4265 del 13 de
octubre de 1999), LPO, 1999, págs. 1953 y ss. Respecto a la Propuesta
de Ley francesa sobre «harcèlement moral au travail»,
presentada en la Asamblea Nacional el 22 de diciembre de 1999 (vid. www.
Assemblee-nat.fr/),
núm. 2053, vid. LICARI, «De la nécessité d`une
législation spécifique au harcèlement moral au travail»,
DS, núm. 5, 2000, págs. 492 y ss. Igualmente se ha aprobado
por el Consejo de Ministros belga un anteproyecto de Ley sobre la lucha
contra la violencia en el trabajo, el acoso psicológico y sexual,
según da cuenta el Observatorio de Relaciones Industriales del CES,
núm. 43, septiembre 2001, aunque, en la fecha de cierre de este
trabajo, no se ha presentado a la Cámara Baja belga. Finalmente,
especial mención merece para nosotros, claro está, la recientísima
aprobación unánime por el Senado en su Sesión Plenaria
del 19 de junio de 2001 (DS, Serie: P, núm. 50), de la Moción
presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progres (GPECP),
BOCG del Senado, Seire: I, núm. 219, con fecha de 18 de junio de
2001, por lo que se insta al Gobierno a promover las actuaciones y las
modificaciones normativas necesarias para evitar el acoso moral y el hostigamiento
psicológico en el trabajo.
(14) Además de la referida
STS, Sala 3.ª, 23 de julio de 2001, hay que destacar las sentencias
de los Juzgados de lo Social de Pamplona, núm. 1 y núm. 3,
de 19 de febrero y 20 de marzo respectivamente, ya confirmadas por la Sala
de lo Social del TSJ de Navarra. Esta información, que aún
no hemos podido cotejar a través del acceso a las mismas, aparece
en M. VELáZQUEZ, «La respuesta jurídico-legal ante
el acoso moral en el trabajo o "mobbing"», pág. 18 del documento
entregado en la Jornada organizada por UGT-Madrid, el 20 de septiembre
de 2001, sobre este tema.
(15) Vid. STS Sala 3.ª 23 de
julio de 2001, que expresamente califica como «increíble peripecia»
la «sufrida por el funcionario recurrente» en el proceso contencioso-administrativo
resuelto a su favor, aunque con una indemnización notoriamente inferior
a la solicitada, por la STSJ Extremadura 20 de febrero de 1997, dictada
en el proceso núm. 640/1994. Aunque se abstiene de profundizar en
la crítica frente a tan lamentables comportamientos el TS no puede
dejar de expresar que tal peripecia padecida por el funcionario le ha sugerido
«dolorosas reflexiones» (fundamento jurídico 4.º
B), con lo que el TS deja aflorar su rostro más humano.
(16) Los derechos fundamentales
y libertades públicas integran un sistema directamente aplicable
de «mandatos de protección» y de «promoción»
dirigidos no sólo a todos los poderes públicos, incluidas
las autoridades judiciales y administrativas, sino también, sin
perjuicio de los necesarios matices y cautelas, a los ciudadanos particulares,
en especial cuando constituyen una organización de trabajo en la
que se ejerce un intenso abanico de poderes privados. Para un desarrollo
en profundidad y con carácter general de la incidencia de los derechos
fundamentales en la reordenación del sistema jurídico positivo
vid. C. MOLINA NAVARRETE, «Derechos de la persona, Constitución
y contrato de trabajo: balance crítico..., op. cit., págs.
121 y ss.
(17) Por mencionar los tres ámbitos
de tutela netamente sancionadora en los que ahora se centra, junto a la
resarcitoria o estrictamente indemnizatoria, que no tiene una regulación
propia sino que se rige por los criterios generales de daños a derechos
fundamentales de la persona, el derecho de los trabajadores, especialmente
de las trabajadoras, aunque no sólo, a un medio ambiente libre de
acoso sexual. Vid. para su conceptuación y primeras regulaciones,
S. DEL REY, «Acoso sexual y relación laboral», Relaciones
Laborales, 1993-I. Con posterioridad, los «códigos disciplinarios»
de un elevadísimo número de Convenios Colectivos, el art.
184 del Código Penal, o el art. 8.13 TRLISOS 2000, han hecho del
«acoso sexual» una conducta autónomamente tipificada
como sendos ilícitos.
(18) En línea con el «Plan
de Lucha» antiviolencia moral en el trabajo trazado ya por el gobierno
belga, y en la misma dirección que los «Planes de Lucha»
contra las víctimas de malos tratos en la «Vida Familiar».
(19) Como han subrayado los autores
de la Proposición de Ley francesa, la medicina, la sociología,
la psicología del trabajo y la psiquiatría, así como
cualesquiera disciplinas que tengan la necesidad de referir o analizar
el fenómeno, «deberán, sin duda, recurrir a su propia
terminología».
(20) Conocemos la versión
francesa de H. LEYMANN, La persècution au travail, Seuil, 1996.
Esta definición ha sido recogida en la Nota Técnica Preventiva
(NTP) núm. 476 del INSHT. Por su parte, otra reputada especialista
francesa, psicóloga y victimóloga, define el acoso moral
o «haercèlement moral» como «toda conducta abusiva
que, manifestándose fundamentalmente por comportamientos, palabras,
actos, gestos, escritos, es susceptible de atentar contra la personalidad,
la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona,
poner en peligro el empleo de ésta o degradar el clima laboral».
Vid. M. F. HIRIGOYEN, El acoso moral. El maltrato psicológico en
la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En realidad, como se
ha observado, «el fenómeno, aunque escasamente estudiado,
es conocido desde antiguo como síndrome del chivo expiatorio y síndrome
del rechazo del cuerpo extraño». Vid. J. L. GONZáLEZ
DE RIVERA, «El síndrome del acoso institucional», Diario
Médico, 18 de julio de 2000.
(21) Aunque desde el punto de vista
psicosocial uno de los principales elementos necesarios para actualizar
el síndrome de acoso institucional es que la persona que asuma el
papel de perseguidor principal esté investida de la suficiente potestad
o autoridad, incluso carisma, como para movilizar las dinámicas
grupales de acoso, parece aceptarse igualmente que no es estrictamente
necesario que se trate de un poder formal de empresa. Por tanto, la existencia
de una relación asimétrica de poder puede producirse incluso
fuera de la relación entre empleador y trabajador-víctima,
o entre éste y otra persona que asuma poderes jerarquizados, basta
con que exista una relación de autoridad o un poder de facto. El
carácter eminentemente colectivo, organizativo o de grupo del acoso,
además de estar representado en su propia denominación («mobbing»
viene de «to mob» que es asaltar, agredir un grupo de «animales»,
normalmente más débiles, a otro de su misma especie, normalmente
más fuerte, según el etólogo Konrad LORENZ), se refleja
en numerosos estudios clínicos, definiéndose a la luz de
estas experiencias como la conducta agresiva que realizan los miembros
de un grupo social contra otro perteneciente al mismo grupo, distinguiéndolo
tanto del rechazo social, que supone exclusión pero no persecución
hasta la asfixia socio-laboral, cuanto de la indiferencia social, que supone
desatención o ignorancia pero no destrucción. Vid. B. SCHUSTER,
op. loc. cit., 1996.
(22) Como advierte, una vez más
con el pragmatismo característico del Derecho y la Cultura Jurídica
franceses, la Proposición de Ley presentada en la Asamblea de este
país, de la definición de acoso moral «depende la eficacia
y la orientación elegida» por la propuesta, por lo que no
se pretende «imponer una definición universal, sino más
bien una definición teleológica que sea jurídicamente
operante en el Derecho del trabajo, en función precisamente del
objetivo buscado». En una opción de política legislativa
análoga, los legisladores italianos han preferido presentar diversos
proyectos, uno en el ámbito laboral, y otros para la tipificación
penal.
(23) Sin embargo, considera que
los proyectos italianos han optado por una técnica «analítica
y detallada» P. TULLINI, Mobbing e rapporto di lavoro. Una fattispecie
emergente di danno alla persona, RIDL, 2000-I, pág. 252. En realidad,
como puede comprobarse con la lectura de tales proyectos, lo que sucede
es que se combinan ambas técnicas tipificadoras, la definitoria
y genérica, a través de una formulación general que,
posteriormente, y para introducir mayor certeza, se acompaña de
otra descriptiva y analítica, ilustrando en concreto el comportamiento
tipificado a través de una definición general. Otra cosa
será delimitar si estamos ante una enunciación cerrada o
abierta. Prueba de estas dificultades es la remisión del ddl italiano
núm. 6410 a un Decreto emanado del Ministro de Trabajo y Seguridad
Social, para «individualizar los supuestos de hecho de violencia
y persecuciones psicológicas en daño de los trabajadores
relevantes a los fines de la presente ley».
(24) Así, por lo que respecta
a los Proyectos de Ley italianos, se requiere para verificar el carácter
de violencia moral y persecución psicológica que estén
específicamente orientados a «discriminar, desacreditar o
a dañar de cualquier forma al trabajador» (art. 2.2 ddl núm.
4265 de 13 de octubre de 1999, iniciativa del Senado; análogamente
art. 1.2 ddl núm. 6410, que al final de este apartado exige que
la conducta se produzca «con evidente predeterminación»);
o actos de violencia «inequívocamente e instrumentalmente
orientados a provocar un daño lesivo de la dignidad, física
o moral, de otros constreñidos a sufrir tales actos», según
el ddl núm. 6667, que tipifica como delito tal comportamiento. La
Propuesta francesa es igualmente inequívoca a este respecto, al
exigir expresamente que tal violencia se ejerza con la voluntad «deliberada»
de degradar al extremo las condiciones de trabajo. Aunque en las iniciativas
parlamentarias, tanto de la Cámara Baja como de la Cámara
Alta, no de precisa con tanta claridad una opción tipológica
u otra, sí parece deducirse de la exposición de motivos una
identificación del tipo con los presupuestos derivados de los estudios
de psicología en el trabajo, que evidencian con nitidez este perfil
subjetivo.
(25) Como se ha observado con acierto,
la investigación sobre el motivo determinante o causa ilícita
del comportamiento vejatorio y degradante de la dignidad profesional y
personal del trabajador víctima no puede realizarse ni en atención
a la percepción del sujeto agente, atendiendo al significado que
le quiera dar a su conducta, ni a la percepción de la ofensividad
de tal conducta por parte de la víctima según su propio nivel
de tolerabilidad, sino a la intrínseca finalidad lesiva del bien
jurídico protegido y a su idoneidad externa para lesionar tal bien.
Por tanto, tanto la doctrina que acoge la concepción objetivista
como la que acoge una concepción subjetivista se ven, como hemos
dicho en el texto, obligados a introducir determinados correctivos. Vid.,
P. TULLINI, op. cit., pág. 257.
(26) Con extraordinario buen criterio
la Sala se abstiene de mencionar el anglicismo «mobbing», pero
recoge con precisión, aunque de forma quizás extremadamente
genérica, el comportamiento que aquel neologismo identifica y que
se traduce perfectamente en castellano por «acoso moral». A
este respecto, las actuaciones dañosas y resarcibles se sintetizan
de la siguiente guisa por el TS: «... estamos en el deber de decir
que provoca no poca perplejidad que ese discurso (del abogado defensor
de la Administración) se haga sin explicar, por ejemplo, por qué
era necesario --no ya legítimo-- mantener al funcionario durante
la jornada de trabajo en un sótano sin ventilación ni luz
natural, sin darle ocupación de ningún tipo; por qué
cuando el funcionario solicita la baja laboral, se le contesta con un oficio
en que el Presidente de la Corporación local rechaza la petición
con el escalofriante argumento de que «su actual situación
en el trabajo pasa por la inactividad absoluta»; por qué a
cada certificado médico que presenta se le contesta exigiéndole
otro expedido por especialista diferente, siendo así que cada certificado
corrobora el anterior; por qué se expedienta al funcionario por
unos hechos cuya producción había anunciado en varias ocasiones
como inevitables dado el mal estado de los filtros». El malestar
del TS ante una conducta que probablemente no hubiera dudado en calificar
como «terrorífica» es más que evidente.
(27) La reiteración de actos
perseguidores u hostigadores del empleado público --o empleado en
general--, con exclusión por tanto de actos aislados u ocasionales,
así como la frecuencia y prolongación en el tiempo, aunque
no se recoge expresamente en la formulación, bien pudiera derivarse
o deducirse de la exigencia de «sistematicidad» en el comportamiento
bien de la propia narración fáctica, donde se aprecia claramente
el carácter repetitivo y prolongado de la conducta dañosa.
(28) A tales fines, la decisión
jurisprudencial, pese al intento de deslizamiento en esa dirección
por los alegatos del abogado defensor, ha evitado de raíz entrar
a considerar, en la perspectiva de la calificación jurídica
del acoso moral, la incidencia de eventuales alteraciones de la personalidad
preexistentes o la especial sensibilidad del empleado respecto a determinadas
actuaciones, de modo que la hostilidad, agresividad o violencia del comportamiento
no se hace depender en modo alguno de percepciones subjetivistas de este
tipo, sino de parámetros de «normalidad» y corrección
de la gestión pública, así como de apreciación
de la lesividad de la conducta concreta de la Administración para
la dignidad. Otra cosa es que, a efectos de la tutela resarcitoria, esto
es, de las consecuencias jurídicas, tales elementos puedan tener
relevancia, pero no se considera que sean actos para influir en la reconstrucción.
No obstante, como se verá, tampoco en el análisis de la indemnización
tales elementos han sido atendidos en el caso.
(29) En otros países, como
Italia, la práctica judicial ha reconducido a estos comportamientos,
nominándolo o no conforme al neologismo de origen anglosajón
(anglicismo), «mobbing», múltiples supuestos como la
infravaloración o indiferencia sistemática respecto de los
méritos del trabajador; la reiterada apertura de medidas o expedientes
disciplinarios sin base real que lo justificara; realización de
reiteradas visitas domiciliarias para un control, más allá
de lo exigible o razonable, del periodo de baja por enfermedad, revistiendo
en conjunto una forma vejatoria (Cass. núm. 475 de 1999); alteraciones
de los diferentes sistemas de comunicación, oral o escrita, interna
y externa a la empresa, comportamientos difamatorios o injuriosos por parte
del superior jerárquico y menoscabo de la reputación ante
los colegas del trabajador; exigencia del desarrollo de la prestación
en locales inadecuados y en condiciones de aislamiento. Especialmente interesante
es esta última decisión, pues marca una práctica consolidada
del Tribunal de Torino; ej., Sentencias de 16 de noviembre y 30 de diciembre
de 1999, que ya califican expresamente el comportamiento como «mobbing»,
evidenciando cómo «spesso nelle aziende accade qualcosa di
simile, allorché il dipendente è oggetto ripetuto di soprusi
da parte dei superiori e, in particolare, vengono poste in essere nei suoi
confronti pratiche dirette ad isolarlo dall`ambiente di lavoro e, nei casi
più gravi ad espellerlo; pratiche il cui effetto é di intaccare
gravemente l`equilibrio psichico del prestatore, menomandone la capacità
lavorativa e la fiducia in se stesso y provocando catastrofe emotiva, depressione
e talora persino suicido». Resuenan con contundencia y nitidez las
formulaciones de la práctica clínica y los análisis
de psicología del trabajo, en particular los de H. LEYMANN.
(30) Vid. el interesante debate
parlamentario tenido en el Senado con motivo de la aprobación, por
unanimidad, de la Moción del Grupo Parlamentario Entesa Catalana
de Progres, cit. Esta fundamentación genérica es igualmente
aceptada por la STS 23 de julio de 2001, que califica como «inaceptable»
(desbordamiento del límite de tolerancia) la conducta del Ayuntamiento
porque «atenta a su dignidad de hombre», además de a
su dignidad «de ciudadano y de servidor público».
(31) Aunque ambas son vías
para realizar la tutela de los valores superiores y los principios generales
de nuestro ordenamiento, una indirecta, la de las cláusulas generales,
otra directa, la aplicación inmediata del derecho fundamental, preferimos
esta segunda. Con carácter general, para las ventajas e inconvenientes,
de una y otra; vid. C. MOLINA, «Bases jurídicas y presupuestos
jurídicos para la eficacia social inmediata de los derechos fundamentales
en las relaciones de trabajo», RTSS, núm. 3, 1991. (
32) Precisamente, una de las actuaciones
básicas del acosador es incidir negativamente sobre la salud, física
y sobre todo psíquica, del trabajador, a través de su sometimiento
a una constante presión estresante, con el consiguiente efecto promotor
de alteraciones depresivas, psicosomáticas, etc., hasta llegar incluso
a producir estados psicológicos tan anómalos como para provocar
comportamientos suicidas. No es de extrañar que algunos especialistas
aludan al «acoso institucional» como una de las experiencias
más devastadoras que puede sufrir la integridad de un ser humano
en situaciones sociales ordinarias. Vid., B. SCHUSTER, «Mobbing,
bullying and peer rejection», American Psychological Association
(www.apa.org/psa/julaug96/); J. L. GONZáLEZ DE RIVERA, El trastorno
por mediocridad inoperante activa, Psiquis, 1997. En realidad estos estudios
evidencian que también el acosador es un «enfermo»,
que sufre bien «una forma asexual de perversión» (HIRIGOYEN),
o una modalidad grave de sociopatía agresiva (FIELD), o «trastorno
por mediocridad inoperante activa» (GONZáLEZ DE RIVERA).
(33) En el caso analizado por la
STS 23 de julio de 2001, cit., queda plenamente acreditada la existencia
de un largo periodo de bajas por síndromes depresivo-reactivos y
procesos ansiolíticos. (
34) La inexistencia de referencia
al acoso sexual, salvo en lo relativo a la técnica sancionadora,
no ha impedido que se configure como riesgo profesional, causante de todo
tipo de patologías e incluso accidentes de trabajo, en la doctrina
de suplicación más reciente. Vid., STSJ Galicia 24 de enero
de 2000.
(35) Ésta es justamente una
de las perspectivas más originales y relevantes, aunque no la única,
del denominado Código de Conducta Europeo sobre medidas a adoptar
para combatir el acoso sexual, incluido dentro de la Recomendación
de la Comisión Europea de 27 de enero de 1991, configurado como
una guía u orientación sobre «buenas prácticas»
para la tutela de la dignidad de la mujer en el trabajo, cuya difusión
formal ha sido enorme en los diferentes Estados pese a carecer de fuerza
vinculante. También es la perspectiva básica asumida por
la única legislación ya en vigor hasta ahora conocida en
esta materia, la sueca, elaborada precisamente en aplicación de
la Ley Básica de Prevención de Riesgos Laborales, estableciendo
principios análogos a los recogidos en el art. 15 LPRL, mientras
que los procedimientos de canalización de los problemas de persecución
o violencia psicológica y medidas inmediatas de corrección,
incluida la adaptación de la organización del trabajo inadecuada,
aparecen igualmente contempladas de forma genérica en el art. 14
LPRL y normas de desarrollo, en especial en el RSP 1997, ¡donde no
debe olvidarse que se contempla como Especialidad Preventiva la «Psicosociología
en el Trabajo»! Este mismo enfoque es el que está presente
en recientes pronunciamientos de la jurisprudencia italiana, como la sentencia
de la Corte de Casación, Secc. Laboral, 15 de junio 2000, núm.
5491/2000, asignando la carga de probar el cumplimiento de la obligación
general de protección de la integridad psicofísica al empleador,
mientras que correspondería al trabajador probar la lesión
y el nexo de causalidad entre la conducta dañosa y el ejercicio
de su actividad.
(36) La aplicación de este
complejo entramado normativo, organizativo y técnico al acoso moral
en la gestión de personal por las Audiencias Provinciales queda
claramente expresada, no obstante la redacción deficiente, en el
art. 3 LPRL y RD 1488/1998, de 10 de julio, de adaptación de la
legislación de prevención de riesgos laborales a la Administración
General del Estado. Entre las medidas a adoptar estarían, como es
sabido, tanto las de tipo «organizativo» --modificaciones de
los procesos productivos, introducción de vías eficaces de
comunicación de grupo y con el empresario, rotación de puestos,
medidas modificativas de las condiciones de trabajo e incluso disciplinarias...-
, cuanto de ayuda o «asistencia» a la víctima --tratamiento
psicológico, rehabilitación...- , al margen de medidas de
tipo cultural, orientadas a prevenir de forma general y anticipada estos
comportamientos o a evitar que se reiteren.
(37) Vid., en este sentido la Instrucción
núm. 102/1999 de la Dirección General de Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, sobre la acción inspectora en materia
de Seguridad y Salud en el trabajo, en el ámbito de la Administración
del Estado; y el Oficio remitido a los Jefes de Inspección por la
Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social en Andalucía, con fecha de 3 de agosto de 2001, donde, tras
el preaviso al superior que se encuentre al frente del Centro o Unidad
Administrativa a inspeccionar (art. 3.3 RD 138/2000), se establece la metodología
de actuación, que a grandes rasgos implica un doble requerimiento,
uno común o genérico y otro específico, el previsto
justamente en el art. 45.1 LPRL. No puede compartirse, por tanto, la afirmación
radical, dicho sea con todo el respeto a un aplicador de esta normativa,
de quien considera, que «la falta de desarrollo normativo del precepto,
de hecho hace del todo punto inviable su aplicación práctica».
Vid., M. VELáZQUEZ, «La respuesta jurídico legal...,
op. cit., pág. 14. En todo caso, nos parece loable la denuncia interpuesta
por la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) ante la
Comisión Europea por el incumplimiento del art. 4 de la Directiva
Marco 89/391/CE por parte del Estado español.
(38) Así, para esta decisión
del TS, que el reclamante de la indemnización pida, además
de 10 millones --el TSJ de Extremadura sólo le concederá
750.000 pesetas-- en que valora los daños originados, la «publicación
del auto judicial que le exime de responsabilidades penales, lejos de invalidar
la petición principal, la reafirma, pues «hay que entender
que forma parte de la misma petición indemnizatoria, en el sentido
de que, según el parecer del lesionado, la forma de resarcirlo plenamente
de los daños y perjuicios que le ha causado la inaceptable conducta
del Ayuntamiento, una conducta que atenta a su dignidad de hombre, de ciudadano,
y de servidor público, tiene una doble vertiente: por un lado, la
económica, y por otro, la formal de dar publicidad a un auto que
le exonera de una responsabilidad penal que quiso imputársele. Que
proceda o no acceder a esta otra parte de su petición es cuestión
distinta y en la que no podemos entrar aquí ya que el perjudicado
actúa.. únicamente como recurrido» (fundamento jurídico
4.º A, párrafo 4).
(39) Puesto que en escasísimas
ocasiones la conducta de acoso finalizará con la «expulsión»
por despido directo del trabajador --mucho menos por expediente disciplinario
por faltas muy graves que incluso pudieran conllevar la separación
del servicio del funcionario--, la acción de nulidad será
más eficaz contra cualquier otra decisión empresarial que
se realice en el marco de la conducta de acoso, como por lo demás
ya ha sido destacado por el TC, que no reduce la vigencia de los derechos
fundamentales como límites al poder de dirección sólo
a las sanciones disciplinarias. Para la utilidad de las «sanciones
civiles», incluida la de nulidad, vid., la Proposición de
Ley francesa, cit.
(40) Debe tenerse en cuenta que
esta acción aparece igualmente contemplada, con carácter
general para todo el ordenamiento, cuando se trata de proteger a las personas
frente al ejercicio abusivo o antisocial o arbitrario de un poder o un
derecho (vid. art. 7.2 CC).
(41) En el uso de los calificativos
«comunicativa» y «discursivamente» deben resonar
los planteamientos de J. HABERMAS, Facticidad y Validez, Trotta, 1998.
Aunque probablemente esta tutela se encuadra más en lo que hemos
denominado dimensión procedimental del derecho antiacoso o antimobbing,
no es dudoso que evidencia una posición de tutela orientada a la
efectiva reparación o corrección del comportamiento.
(42) Como recoge el art. 4 de la
Proposición de Ley Francesa, modificando el art. 231.9 del Código
de Trabajo francés, análogo a nuestro art. 21.2 LPRL, «puede
igualmente constituir un peligro grave e inminente para la vida o la salud
del trabajador un acoso por la degradación deliberada de las condiciones
de trabajo». La norma tiene, sin embargo, puros efectos interpretativos,
no innova el ordenamiento.
(43) Aunque quizás fuese
conveniente que este derecho se introdujera con mayor precisión,
tal y como sucede en materia de prevención de riesgos en el Código
de Trabajo francés, no cabe duda que ya puede fundamentarse en Derecho
positivo, basta la voluntad decidida de actuar en tal sentido por las representaciones
de los trabajadores, unitarias y sindicales. Para este derecho vid., la
Proposición de Ley francesa en orden a la tutela frente al acoso
moral. A los representantes de los trabajadores incumbe lege data alertar
de estos comportamientos, bien por su conocimiento o a instancia del trabajador-víctima,
e incitar o estimular al empleador para que tome medidas al respecto, ya
si se trata de un comportamiento directamente realizado por él,
ya si el acoso procede de una persona con potestad en su empresa, incluso
si proviene de uno o varios compañeros del trabajador-víctima.
(44) Junto a las depresiones, el
estrés, hay que destacar enfermedades psicosomáticas, que
llevan infartos, úlceras de duodeno e incluso algunos tipos de cáncer
asociados al estrés mantenido, así como el uso y abuso del
alcohol y drogas, incluso el suicidio --un estudio del psicólogo
Heinz Leymann, «padre» del término, cifraba los casos
de suicidio en Suecia por esta causa en un 15% del total--, que aparece
como la falsa salida del laberinto.
(45) Vid., entre la enorme bibliografía
ya disponible al respecto, en materia de accidentes de trabajo, A. V. SEMPERE,
Aranzadi Social, núm. 20, 1999, págs. 27 y ss.
(46) Como ya se ha sugerido, las
razones que pueden explicar comportamientos patológicos de esta
naturaleza son básicamente dos: o bien seleccionar un «chivo
expiatorio» que sirva de ejemplo para confirmar ante el grupo quién
tiene el mando en una empresa, así como la eficacia de un determinado
estilo autoritario de gestión, por un lado, en cuyo caso no interesa
su salida porque lo que se quiere es que sirva para ilustrar lo que le
espera a aquel que ose desafiar al jefe, o mostrarse diferente; o bien
librarse de un miembro de la organización, provocando su abandono
voluntario, ya porque se le considera como un competidor al que hay que
eliminar, por diferentes razones, normalmente porque se presenta como más
cualificado, ya porque, aunque no se le considere rival profesional sí
supone una molestia, porque no se acomoda a las reglas fijadas en la organización
(v. g. represalia por rebeldía o precio por ser crítico con
las reglas férreamente establecidas por el «líder»).
Pues bien, es este objetivo de librarse o represaliar a quien se muestra
crítico con la organización el que está en la base
de la decisión de la STS, Sala 3.ª, 23 de julio de 2001: las
críticas realizadas por el empleado a la actual situación
de deterioro de las Instalaciones de la Estación Depuradora llevará,
aprovechando el malestar y reclamaciones de los usuarios por la aparición
de fango en la red de agua, al Municipio a denunciar penalmente las anomalías
del sistema imputando la responsabilidad al funcionario por sabotaje. Paralelamente,
y a la espera de la resolución sancionadora derivada de los expedientes
abiertos por el Ayuntamiento en sede disciplinaria y, en su caso y momento,
de la propia Instrucción penal, el Alcalde decide aplicar de forma
inmediata y expeditiva otra «sanción», ésta velada
y prolongada, el cambio de funciones y de lugar de trabajo, iniciándose
la «odisea» infernal del funcionario ya relatada. La salida
en este caso fue provisional, a través de bajas por enfermedad,
inicialmente negadas.
(47) Una observación que
llevada al ámbito de la gestión del personal funcionarial
nos permite poner de relieve que el recurso a una vía de salida
pretendidamente voluntaria, ya el abandono del servicio, inicialmente considerado
como infracción muy grave (art. 31 LRFP), ya, como será más
habitual, la «excedencia voluntaria por interés particular»,
podía ser en su momento revisada judicialmente si se acredita que
tal decisión no fue realmente «libre», sino debida o
impuesta por un estado psicológico anormal que viciaría la
decisión de salida o que, en el caso de abandono, permitiría
entender existente un estado de necesidad legitimador de la medida de autotutela.
(48) Aunque la aplicación
de esta norma legal ha sido hasta hace muy poco tiempo restrictiva, no
obstante los asideros que presta la evolución expansiva del concepto
de «lesión corporal» que está en la base del
concepto legal de accidente de trabajo y la no menos amplia interpretación
de la presunción de laboralidad de todos los accidentes de trabajo
durante la jornada laboral ex art. 115.3 LGSS (ej., STS 23 de julio de
1999), hoy podemos registrar una tendencia evolutiva favorable a calificar
las lesiones o enfermedades psicofísicas como accidentes de trabajo,
en particular en las doctrinas de suplicación. Vid., sentencias
TSJ Murcia S 31 de julio de 1997 (síndrome depresivo ansiolítico
por sufrir el Banco donde trabaja la persona afectada varios atracos);
TSJ País Vasco SS 7 de octubre de 1997 (el estrés profesional
sin cardiopatía orgánica como causa de accidente laboral);
2 de noviembre de 1999 (configuración del agotamiento psicofísico
o síndrome de burn-out como accidente de trabajo) --confirmada ya
por el TS--; y TSJ Galicia S 20 de enero de 2000 (configuración
del cuadro depresivo causado por acoso sexual como accidente de trabajo).
En esta misma dirección se movería la doctrina de suplicación
del TSJ Navarra que ha confirmado las sentencias de los Juzgados de lo
Social, núm. 1 y núm. 3, de Pamplona, respecto al acoso moral
propiamente. Interesante es reseñar que, en la experiencia judicial
francesa, incluso el suicidio ha llegado a calificarse de accidente de
trabajo, siempre que se vincule claramente al ejercicio de condiciones
de trabajo, de modo que el desarrollo de la prestación motive un
estado psicológico anormal que genera el suicidio. Vid., S. LICARI,
op. cit., pág. 502.
(49) Debe recordarse, como ilustra
la experiencia sueca, que al empleador compete establecer las medidas de
orden general que prevengan la aparición del acoso moral, como son
las políticas sobre modos de conducta entre los trabajadores de
la empresa que favorezcan un clima laboral adecuado, basado por supuesto
en el respeto y la tolerancia en relación a los demás, máxime
cuando se trata de derechos fundamentales y libertades públicas,
así como en la transparencia informativa sobre aspectos tales como
las medidas de la empresa para evitar comportamientos agresivos, y la promoción
de foros de debate y encuentro, esto es, de formas de expresión
y participación colectiva, directa o representativa.
(50) Sin ningún género
de duda, la experiencia doctrinal y jurisprudencial que más ha avanzado
en esta cuestión es la italiana, por lo que convendría dirigirnos
a ella para tratar de analizar sus posibilidades en nuestro país.
Vid., V. MATTO, «Il mobbing fra danno alla persona e lesione del
patrimonio professionale», DRI, núm. 4, 1999.
(51) Es infracción muy grave
el «acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que
alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que
sea el sujeto activo de la misma».
(52) En caso de concurrencia se
aplicará la sanción más grave, por tanto, por lo general,
el art. 8.11 TRLISOS.
(53) Especialmente ilustrativo de
este amplio convencimiento en la utilidad de la tipificación penal
el acoso moral, aun evidenciando un amplio número de reservas e
interrogantes tanto sobre su corrección técnica cuanto sobre
su eficacia real, es el análisis para la experiencia francesa, perfectamente
proyectable a la experiencia española en materia de penalización
de los incumplimientos de las normas prevención de riesgos laborales
y reguladoras del acoso sexual, realizado por SICHEL-LICARI. «De
la nécessité..., op. cit., págs. 505 y ss., y más
ampliamente en SICHEL-LICARI, La protection pénale de la dignité
du salarié, Thése, Nacy 2.1999, págs. 171 y ss. El
art. 7 del Proyecto francés modifica el Código Penal introduciendo
el art. L 225-15, a tenor del cual, «el hecho de acosar a un trabajador
con el objetivo de atentar contra su dignidad o su integridad psíquica
está castigado con dos años de prisión y multa de
500.000 francos». Por su parte, los Proyectos italianos se mueven
en dirección análoga, así, por ejemplo, el ddl núm.
6667, en su art. 1 considera a todos aquellos que realicen «actos
de violencia psicológica o en cualquier forma reconducible a ella,
inequívocamente e instrumentalmente orientados a provocar un daño
lesivo de la dignidad, física o moral, de otros obligados a sufrir
tales actos a causa de un estado de necesidad» como reos de un delito
que se sanciona con la «reclusión de uno a 3 años y
a la prohibición de ejercer cargos públicos hasta 3 años
o, alternativamente, a la multa desde 5 a 30 millones de liras».
Los siguientes preceptos se dedican a contemplar tipos agravados, y el
art. 4 a definir cuáles son los actos considerados delictivos a
estos efectos. Las iniciativas parlamentarias españolas, en particular
la Proposición No de Ley socialista, exige expresamente la consideración
como delito, con la consiguiente creación de un tipo penal autónomo
y nueva modificación legislativa del Código Penal ampulosamente
llamado «de la democracia».
(54) Muy interesante es la STS Sala
1.ª 12 de noviembre de 1998. Nuevamente tenemos que evidenciar nuestra
discrepancia con la valoración e interpretación, a nuestro
juicio demasiado tradicional, realizada por M. VELáZQUEZ, op. cit.,
pág. 15.
(55) El Parlamento Europeo ya ha
empezado a tomar cartas en el asunto con su Resolución
LA RESPUESTA JURÍDICO
LEGAL ANTE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO O “MOBBING”
Por Manuel Velázquez
Inspector de Trabajo y Seguridad
Social
Miembro de la Unión Progresista
de Inspectores de Trabajo (UPIT)
1. EL CONCEPTO DE ACOSO MORAL O
MOBBING COMO RIESGO PSICOSOCIAL EN EL TRABAJO
El concepto científico de “mobbing”
La palabra “mobbing” deriva del término
inglés “mob” cuyo significado en castellano sería el de una
multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un
edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de forma hostil.
El sustantivo “mob” es el gentío, el vulgo, la plebe o “populacho”,
mientras que el verbo “to mob” describe la acción de ese gentío
de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar
en masa a alguien. El origen de la palabra describe, por tanto, una acción
colectiva de un grupo de personas frente a algo o alguien, y curiosamente
no siempre de modo negativo, tal y como ahora está siendo tratada
en el ámbito de las condiciones de trabajo.
Es en dicho ámbito en el
que el concepto de “mobbing” o “bullying” o acoso moral ha sido desarrollado
históricamente por diversos científicos y psicólogos,
principalmente por el Profesor Heinz Leymann cuya definición se
recoge en la Nota Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene
en el Trabajo (INSHT) como una situación en la que una persona (o
en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica
extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por
semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre
otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir
las redes de comunicación de la víctima o víctimas,
destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y
lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el
lugar de trabajo1.
Para Leymann la diferencia entre
el mobbing y cualquier otro conflicto entre personas en el mundo laboral
es que el mismo no se desarrolla entre iguales sino que la víctima
ocupa una posición de inferioridad, bien ya sea jerárquica
o de hecho, respecto del agresor. O en otras palabras, se suele describir
la relación entre el agredido y el agresor como “asimétrica”.
Por lo tanto son tres los principales
rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de cualquier otro tipo
de conflicto interpersonal en el medio laboral: la duración, la
repetición y la relación asimétrica o desigual entre
las dos partes del conflicto.
El concepto legal de mobbing
Recientemente el término ha
sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como
“un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores
e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto
de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo
directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo
y/o el efecto de hacerle el vacío”2.
1 “The Mobbing Encyclopaedia” Bullying.
The Definition of Mobbing at Workplaces. Heinz Leymann.
2 En los textos legales de los países
de la Unión Europea apenas hay mención del mobbing si exceptuamos
la legislación sueca, que
lo define como “recurrentes acciones
reprobables o claramente hostiles frente a un trabajador o trabajadores
adoptadas en el ámbito
de las relaciones interpersonales
entre los trabajadores de forma ofensiva y con el propósito de establecer
el alejamiento de estos
trabajadores respecto de los demás
que operan en un mismo lugar de trabajo”. En un proyecto de ley italiano
se define como “los
actos y comportamientos llevados
a cabo por el empresario, o por los sujetos que tengan una posición
jerárquicamente superior o
igual grado o categoría en
el conjunto de los trabajadores, hechos con el propósito de dañar
a un trabajador con carácter sistemático,
de modo perdurable y clara determinación”.2
Es decir, se trata de una conducta
hostil o intimidatoria seguida frente a un trabajador en el marco de su
relación por cuenta ajena, que puede ser llevada a cabo por un individuo
o por varios, y que este individuo o individuos pueden ser tanto el propio
empleador, como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios
compañeros de trabajo con una posición de facto superior.
Se diferencia así de otros
tipos de acoso, como el “burn-out”, motivado por la relación del
trabajador con los clientes o usuarios de la empresa en la que trabaja
y la presión que sufre por el trato con éstos.
Y hay que tener en cuenta que el
principal objeto del mobbing es hacerle el vacío al trabajador,
es decir provocar su humillación y definitivo alejamiento del lugar
de trabajo y en esto se diferencia también del llamado “acoso sexual”,
que no persigue tal fin.
Por lo tanto, el “acoso moral” o
mobbing incluye en su definición a dos tipos de comportamiento que,
como veremos a continuación, pueden tener un tratamiento jurídico
diferenciado:
1) Por un lado, la persecución
y acoso ejercitada por el empresario o sus representantes (tornándose
“política de empresa”) frente a un trabajador o trabajadores por
motivos de reorganización, de reducción de personal, etc.,
o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos (por
motivos sindicales, personales del empleador, etc). Esta conducta se describe
en inglés con el nombre de “bossing”, palabra que proviene de
“boss” (patrón o jefe).
2) Y por el otro, hablamos propiamente
de mobbing refiriéndonos a las formas de persecución y acoso
recurrente que unos trabajadores, que ocupan una posición considerada
de facto como superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante
la conducta pasiva del empleador y/o sus representantes.
El mobbing como riesgo psicosocial
El mobbing se encuentra dentro del
grupo de los llamados riesgos psicosociales3 que son los que menor tratamiento
legislativo han tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico,
incluso menor que los riesgos ergonómicos.
Tradicionalmente, los riesgos de
seguridad han sido los que empezaron marcando la pauta de la legislación
de prevención de riesgos laborales y hoy en día siguen abarcando
la mayor parte de las acciones de todos los agentes de la prevención.
En la Inspección de Trabajo se calcula como media que solo una de
cada diez actuaciones está relacionada con riesgos que no sean de
seguridad. La seguridad también es la materia más preponderante
con diferencia en la acción de los servicios técnicos de
seguridad y salud de las Comunidades Autónomas. Es la materia que
más condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reducción
se ha convertido en el principal objetivo de todas las administraciones
públicas, y es además la materia que cuenta con más
especialistas en activo.
Le sigue en este ranking la higiene
industrial que ha actualizado y ampliado enormemente su regulación
legal en los últimos 15 años. La ergonomía ya cuenta
con algunos especialistas, todavía escasos, y con algunas normas
particulares de aplicación. Sin embargo, la psicosociología
sólo cuenta con algunas breves menciones en el artículo 36.5
del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 15.1.d) de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales en lo relativo al ritmo de trabajo y trabajo monótono.
3 De acuerdo con los informes que
se realizan en el ámbito de acción de la Agencia Europea
de Seguridad y Salud en el Trabajo estos riesgos serían el elevado
ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo determinado en función de
las demandas sociales, el ritmo de trabajo determinado por las máquinas,
la violencia física en el trabajo, el acoso moral y la victimización
en el lugar de trabajo, el acoso sexual en el trabajo y el trabajo monótono.
La regulación legal sobre el acoso moral o mobbing
Por lo pronto carecemos de una regulación
básica sobre este tipo de riesgos en nuestra legislación
de seguridad y salud en el trabajo y no solamente eso, tampoco contamos
con especialistas en número y formación suficiente en este
tema tanto en el sector público como
en el privado, por lo que el tratamiento
del problema suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar
con expertos o especialistas.
El país del que se sabe que
más ha tratado sobre el tema es Suecia y es también el único
del que conocemos una regulación legal sobre las medidas a adoptar
contra las formas de persecución o acoso psicológico en el
ambiente de trabajo. Se trata de una norma del año 1993 que desarrolla
la Ley Básica de Prevención de Riesgos de aquel país
y cuyo contenido legal a continuación resumimos.
Se establecen dos principios generales:
1) Que el empresario debe planificar
y organizar el trabajo para prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecución
psicológica en el trabajo.
2) Que el empresario deberá
manifestar de modo inequívoco que estas formas de persecución
no van a ser en absoluto toleradas.
Y a continuación señala
las medidas que debe adoptar el empresario:
1) Deberá prever procedimientos
que permitan encauzar los problemas de persecución psicológica,
la existencia de fallos inherentes a la organización del trabajo
o problemas de cooperación y colaboración entre los trabajadores.
2) Deberá adoptar eficaces
medidas de forma inmediata ante la existencia de estos problemas y realizará
un análisis para comprobar si los mismos se deben a una inadecuada
organización del trabajo.
3) Que los trabajadores sometidos
al acoso o persecución deberán recibir alguna forma de ayuda
o apoyo inmediata.
En definitiva, que estas situaciones
han de ser prevenidas por el empresario en su política de personal
y que una vez manifestadas han de ser suficientemente remediadas y analizadas
para evitar su reproducción futura.
Suecia es también el único
país del que disponemos de datos oficiales sobre la incidencia del
acoso moral en el trabajo. Según una encuesta de condiciones de
trabajo elaborada por el Gobierno sueco en 1995 el 7,9 por 100 de los trabajadores
contestaron en dicha encuesta que
se habían sentido alguna
vez en los últimos doce meses sujetos a persecución personal
en el trabajo en forma de palabra o trato poco amable por parte de sus
superiores o compañeros de trabajo.
De esta encuesta se sacan algunos
datos de interés. El acoso moral afecta más a las mujeres
que a los hombres. Por sectores destaca mucho más en las administraciones
públicas y servicios, y dentro de este sectores con especial incidencia
en los trabajos de Sanidad,
Educación, Asistencia
Social, Suministro de Agua, Industria Química e Industria Alimentaria.
Por el tamaño de la empresa
la incidencia mayor se encuentra en aquellas que tienen entre 50 y 99 trabajadores.
Por ocupaciones la mayor incidencia se encuentra en el sector de los profesionales
muy cualificados, entre los cuáles destacan los profesionales de
la sanidad,
científicos e ingenieros.
Y por el tipo de contratación se manifiesta más este problema
en los trabajadores con contratación fija o indefinida.
Como hemos señalado antes
en nuestro Ordenamiento Jurídico no existe todavía ningún
tratamiento específico sobre el acoso moral, pero en cambio sí
tenemos normas legales cuyo alcance genérico nos permitiría
afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando esclarezcamos debidamente
su alcance y significación.
Al estudio de estas normas nos vamos
a referir a continuación.
4.2. EL TRATAMIENTO TRADICIONAL DEL PROBLEMA
El derecho del trabajador a su intimidad y consideración debida a su dignidad
El problema del acoso moral a un
trabajador por parte de su empresario o de sus representantes cuenta con
algún claro antecedente en nuestra legislación laboral. Se
establece en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores
“a su integridad física” (Art. 4.2.d) y “al respeto de su intimidad
y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección
frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual” (Art.
4.2.e).
Este precepto tiene su complemento
en otros del mismo texto legal como son los siguientes:
a) El derecho del trabajador a “la
ocupación efectiva” (Art. 4.2.a) ET) precepto cuyo incumplimiento
viene a veces inexorablemente unido a la conducta de falta de respeto y
consideración debida al trabajador y que resulta de más fácil
constatación para la Inspección de Trabajo.
b) El derecho del trabajador a que
se salvaguarde su intimidad personal cuando se entrega la copia básica
de su contrato a los representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET)
c) Las salvaguardas legales cuando
se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus taquillas
o efectos individuales (Art. 18 ET)
d) Los límites a las facultades
del empresario de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (Art. 20.3. ET).
e) Y por último, cuando se
plantean los límites a la movilidad funcional del trabajador, la
cuál en ningún caso se podrá efectuar con menoscabo
de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un procedimiento especial de modificación
sustancial delas condiciones de trabajo (Art. 41 ET).
Las consecuencias del incumplimiento de este derecho
Ante el incumplimiento por el empresario
de este derecho legalmente reconocido las acciones que puede emprender
el trabajador ofendido pueden ser de diferente índole:
En primer lugar, el trabajador puede
dirigirse mediante denuncia ante la Inspección de Trabajo, la cual
una vez comprobados y verificados los hechos podrá intentar la búsqueda
de una solución equitativa al conflicto si existiera una adecuada
disposición de las partes promoviendo en tal caso las medidas de
requerimiento, recomendación o advertencia que correspondan .
En el caso de que no hubiese disposición
a buscar soluciones de equidad el Inspector podría iniciar el procedimiento
administrativo sancionador por la infracción tipificada como muy
grave por el artículo 8.11. de la Ley de Infracciones y Sanciones
en el Orden Social que se refiere a
“los actos del empresario que fueran
contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la
dignidad de los trabajadores”. El Inspector de Trabajo, una vez constatada
la infracción bien de modo directo y personal o bien valiéndose
de otras pruebas válidas en derecho y suficientemente contrastadas,
iniciaría el procedimiento sancionador en el orden social mediante
la extensión de un Acta de Infracción en la que se propondría
la imposición de una multa de 500.001 pesetas a 15.000.000 pesetas
a la Autoridad laboral correspondiente de la Comunidad Autónoma.
En segundo lugar, y en el orden
de su relación contractual laboral el propio trabajador afectado
podría dirigirse a la jurisdicción social a fin de iniciar
frente a su empleador el procedimiento para extinguir su relación
laboral con una indemnización similar a la del despido improcedente
conforme al artículo 50.1.a)
del Estatuto de los Trabajadores.
Y además de la acción
de extinción o conjuntamente con ésta podría exigir
por la misma vía jurisdiccional una reparación indemnizatoria
por los daños y perjuicios profesionales que la conducta del empresario
le ha ocasionado.
Si considerásemos que el
acoso moral en el trabajo tiene este único tratamiento en nuestro
derecho podríamos llegar, entre otras, a las siguientes conclusiones:
1) Solamente estaría penalizado
el acoso moral del empresario al trabajador dentro de la relación
laboral pero no fuera de ésta. Cuando se tratase de una relación
de derecho administrativo o funcionarial, o entre socios cooperativistas,
o el agresor perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa
que actúe en el mismo centro de trabajo estaríamos ante relaciones
que estarían fuera del ámbito de la relación laboral
y que
sólo se penalizarían
por vía penal (por amenazas y coacciones de la persona que es presunto
agresor), por vía civil (exigiendo la correspondiente responsabilidad
contractual o extracontractual bien al agresor o a la empresa para la que
trabaja) o por vía administrativa dentro de la relación de
funcionarios públicos (mediante el expediente sancionador a la persona
que ha cometido una falta leve o grave a los reglamentos internos de la
Administración).
2) En consecuencia también
las agresiones que se produzcan entre compañeros de trabajo de la
misma empresa y en las que no intervenga el empresario o empleador quedarían
también al margen de la responsabilidad de este último. La
víctima tendría que dirigirse frente a su agresor por la
vía penal o civil por las vías antes indicadas. En este mismo
argumento se basa al parecer la Seguridad Social para declarar que las
enfermedades
padecidas por los trabajadores no
son accidente de trabajo porque obedecen a causas no imputables al empleador.
3) La infracción por acoso
moral no sería considerada como una infracción a la normativa
de prevención de riesgos laborales y por tanto ante la declaración
de accidente de trabajo por las lesiones psíquicas ocasionadas a
los trabajadores agredidos no podría dar lugar a la reclamación
del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social en su favor.
La diferencia entre la vulneración de los derechos laborales y el acoso moral
Sin embargo, este tratamiento, referido
a la violación de los derechos profesionales del trabajador afectado
en su relación contractual laboral no es propiamente lo que hemos
definido como “acoso moral” o “mobbing”.
En primer lugar por su distinta
naturaleza y finalidad. La violación de los derechos profesionales
del trabajador no siempre tiene como objeto la producción de un
daño psicológico y a veces ni tan siquiera tiene el propósito
oculto de que el trabajador abandone la empresa en la que presta sus servicios.
Tampoco exige la violación
de este derecho que la conducta del hostigador sea continuada y perdurable
en el tiempo a diferencia del acoso moral o mobbing. Es cierto que una
de las manifestaciones visibles del mobbing puede ser la violación
clara y flagrante de este derecho, dándose así una concurrencia
entre ambos tipos de conducta, pero en la práctica el acoso moral
o mobbing puede abarcar muchas más conductas sutiles de ataque psicológico
al trabajador.
Debemos tener en cuenta que las
conductas de persecución psicológica o acoso moral pueden
manifestarse como modos de atentar contra la reputación de la víctima
(ridiculizándola públicamente por múltiples causas),
contra el ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas
de excesiva dificultad, o trabajo
en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de
su tarea) o manipulando su comunicación e información con
los demás compañeros o sus superiores.
No se trataría, en suma,
de la simple violación de unos derechos profesionales sino de una
conducta que tiene por consecuencia un daño en la salud de trabajador
afectado por la persecución de tipo psicológico y que por
tanto ha de tener el tratamiento propio de la normativa de prevención
de riesgos laborales conforme a la descripción que de ella hace
el artículo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre como a continuación
examinamos.
3. EL TRATAMIENTO DEL ACOSO MORAL CONFORME A LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
El objeto de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales es el de promover la seguridad y salud de los trabajadores
mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades
necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo (Art.
2 LPRL).
Sobre qué se entiende por
riesgo laboral el artículo 4.2º de la Ley establece que es
“la posibilidad de un trabajador sufra un determinado daño derivado
del trabajo”. Y por “daños derivados del trabajo”, de acuerdo con
la definición del artículo 4.3º de la Ley, se han de
considerar “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con
motivo u ocasión del trabajo”. Por lo cual, también la prevención
de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro
de la obligación de protección que corresponde al empresario
superando el viejo concepto de “lesión corporal” incorporado desde
hace más de 100 años a la legislación de Seguridad
Social sobre accidentes de trabajo y del que luego trataremos.
Por lo tanto, entre las obligaciones
que se establecen dentro del marco de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales se encuentra también la de prevenir el acoso moral en
tanto que esta conducta puede ocasionar un daño a la salud de los
trabajadores.
Ahora bien, tanto por razones lógicas
como procedimentales el tratamiento no puede ser idéntico cuando
el sujeto agresor es el empleador o su representante que cuando se trata
de otro trabajador. Analizamos a continuación las dos posibilidades:
3.1. EL ACOSO MORAL LLEVADO A CABO POR EL EMPLEADOR O SUS REPRESENTANTES (“BOSSING”)
Analicemos en primer lugar una de
las más frecuentes manifestaciones del acoso moral o mobbing, que
es la que tiene lugar cuando es el propio empresario o su representante
el principal sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un
trabajador.
Se trata de un tipo de conducta
que puede presentarse por lo común en empresas de menor tamaño,
muchas veces de carácter familiar, en las que el empresario desarrolla
una estrategia para “librarse” de un trabajador que por cualquier motivo
le resulta incómodo, bien ya sea por
motivos personales, sindicales o
incluso puramente económicos: prefiere que el empleado se marche
voluntariamente antes que pagar la correspondiente indemnización
por el despido improcedente.
De acuerdo con el artículo
14 LPRL es obligación del empresario la prevención de los
riesgos laborales garantizando “una protección eficaz en materia
de seguridad y salud en el trabajo”, adoptando en el marco de sus responsabilidades
“cuantas medidas sean necesarias” para tal
fin, siguiendo un sistema de gestión
y planificación de las actividades preventivas y valiéndose
de una organización y los medios necesarios. El artículo
14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es suficientemente
explícito al respecto.
En virtud de este principio el empresario
está obligado a adoptar todas las medidas que sean precisas para
la consecución de un resultado, que es el de proteger al trabajador
de los riesgos derivados de su trabajo y por lo tanto de los daños
que pudieran producirse.
7
Y cuando se dice “todas las medidas”
en el marco de sus responsabilidades no solamente se está hablando
de aquellas específicamente previstas en los textos legales sino
también de otras no previstas pero que lógicamente emanan
de sus potestades de dirección y organización empresarial.
Ha sido precisamente la dicción
literal de este tipo de preceptos genéricos que definen en las legislaciones
europeas la obligación general del empleador de prevenir los riesgos
en el trabajo la que ha permitido a la jurisprudencia de los tribunales
adentrarse en la responsabilidad
directa del empresario por la falta
de adopción de medidas que contribuyeran a prevenir, evitar o corregir
las situaciones de acoso o moral o mobbing sufridas por los trabajadores
como consecuencia directa de su conducta4.
Si como acabamos de ver en el apartado
anterior, el sujeto que ejecuta directamente las conductas de persecución
y hostigamiento sistemático es el propio empresario o su representante
estaríamos ante un claro y directo incumplimiento de este precepto,
lo que daría lugar a las consecuencias jurídicas que luego
analizaremos.
3.2. EL TRATAMIENTO LEGAL DEL
ACOSO MORAL CUANDO LA AGRESIÓN SE PRACTICA POR PERSONAS DISTINTAS
DEL EMPLEADOR O SUS
REPRESENTANTES (MOBBING)
La otra vertiente del acoso moral
es la que más propiamente se llama “mobbing” y es la producida por
la acción hostigamiento e intimidación de los propios compañeros
del lugar de trabajo, sean o no pertenecientes a la misma empresa que el
afectado, y que ocupan una posición jerárquica o de facto
superior al agredido o víctima.
Tal y como hemos señalado
anteriormente, es obligación del empresario la de “prevenir el riesgo”,
en este caso el que supone el acoso moral, y a tal fin ha de procurar,
en primer lugar, que este no llegue a producirse siguiendo para ello las
políticas que considere precisas5.
Pero una vez producida esta situación
de acoso moral o mobbing por parte de los empleados a su servicio frente
a otro trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los mismos
principios que conducen el tratamiento de cualquier otro riesgo laboral:
la necesidad de analizar o valorar el riesgo valiéndose de expertos
y de adoptar las medidas que se consideren procedentes a fin de evitar
un daño a la salud de los trabajadores.
Analizamos a continuación
cada uno de estos pasos:
3.2.1. La obligación de identificar el riesgo y valorarlo
Tal y como señala la NTP 476
del INSHT existe una primera fase del conflicto en la que éste comienza
a manifestarse hasta que persiste y se hace crónico. Después
una segunda fase de comportamientos hostigadores grupales o individuales
en los que la persona agredida, otros compañeros de trabajo, representantes
sindicales o incluso los 4 A este respecto es bien significativa la Sentencia
del Tribunal de Turín de 16.11.99 y posteriormente la Sentencia
de la Corte Suprema de Casación italiana en la Sección Laboral
de 15 de junio de 2000 (casación 5491/2000) relativa a la aplicación
de un Ordenamiento Jurídico bastante similar al nuestro y que subraya
que sobre el empresario pesa la obligación general de proteger la
integridad física del trabajador, no solamente porque así
lo dispongan las normas laborales sino también las de carácter
constitucional. Dice esta sentencia que pesa sobre el empresario la carga
de probar que ha cumplido con la obligación de proteger la integridad
física del trabajador mientras que pesa sobre el trabajador la carga
de probar la lesión de su integridad psicofísica y el nexo
de causalidad entre tal evento dañoso y el
desarrollo de su actividad laboral.
A este respecto los comentarios
de la norma sueca sobre persecución psicológica en el ambiente
de trabajo ilustran un serie de ejemplos de cómo el empleador puede
establecer medidas de orden general que prevengan la aparición del
acoso moral tales como elaborar políticas sobre modos de conducta
entre los trabajadores de la empresa que fomenten un clima de respeto y
tolerancia, que se proporcionen medidas adecuadas respecto de los trabajadores
que caigan en una situación de stress o crisis emocional, que se
fomente la información transparente sobre las acciones de la empresa
y facilite el contacto y la participación periódica de sus
trabajadores en las decisiones productivas o que se fomente la mejora profesional
de los trabajadores y sus posibilidades de promoción de acuerdo
con criterios objetivos.
mandos de la propia dirección de la empresa deciden no intervenir o mantenerse pasivos ante estas conductas.
Una vez que la dirección de
la empresa tiene conocimiento de estas conductas, bien ya sea a través
de su servicio de prevención o trabajador designado para actividades
preventivas o directamente a través de sus propios mandos intermedios
o representantes sindicales, está obligada a intervenir analizando
la situación y adoptando las medidas correctoras procedentes, aplicando
en este punto la sistemática de la legislación vigente.
A este respecto el artículo
4 del Reglamento de Servicios de Prevención señala que la
evaluación de riesgos deberá tener en cuenta “las condiciones
de trabajo” existentes o previstas y dentro de este término están
comprendidas también “las características del trabajo relativas
a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud
de los riesgos a los que esté expuesto el trabajador” (Art. 4.7º
LPRL), y “la posibilidad de que el trabajador que ocupe el puesto o vaya
a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características personales
o estado biológico conocido a alguna de dichas condiciones”.
Se define así en este artículo
la doble vertiente de la evaluación de riesgos, por un lado la de
las condiciones objetivas del puesto y por otra la de las condiciones subjetivas
de la persona o personas que van a ocuparlo. En esta valoración
de las condiciones objetivas se debía entrar a considerar especialmente
las cuestiones de orden organizativo, que son según el parecer de
los expertos las principales causantes de este tipo de conflictos. Bien
ya sea por la existencia de una organización pobre y difusa, con
desinterés o impotencia para adoptar decisiones por parte de la
jerarquía de mandos intermedios o superiores, escasa comunicación
entre ellos, mala distribución de trabajo o escasez o excesiva carga
de
trabajo, o situaciones de dejadez
y desidia de la dirección que favorecen la aparición de líderes
espontáneos que actúan dentro de parcelas de poder fácticas,
etc. Males todos ellos muy comunes en las organizaciones empresariales
de gran tamaño y más especialmente en las administraciones
públicas. Para realizar esta función de análisis o
evaluación de este tipo de situaciones6 el empresario debería
valerse de técnicos superiores especializados en psicosociología
aplicada, ya que el desarrollo de este tipo de evaluaciones siempre exige
“una interpretación o aplicación no mecánica de los
criterios de evaluación” (Art. 37.b) 2º RD 39/1997).
En el caso de que la dirección
de la empresa conociera de estas situaciones y no adoptase medida alguna
para evaluarlas y evitarlas incurriría desde ese momento en responsabilidad
por el incumplimiento de llevar a cabo la evaluación de riesgos
conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, en concreto
el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
y los artículos 3 a 7 del Reglamento de Servicios de Prevención.
3.2.2. La obligación de adoptar las medidas procedentes para evitarlo
Siguiendo el desarrollo general de
las normas de prevención, como resultado de la evaluación
se han de adoptar “las medidas preventivas procedentes” (Art. 7.c) RD 39/1997).
- Estas medidas pueden ser de carácter
organizativo, modificando el procedimiento de producción, aumentando
la trasparencia, participación de los
6 Para proceder a la evaluación
de este riesgo no se podría seguir ningún sistema o guía
convencional por lo que se debería acudir a la “directa apreciación
profesional acreditada” de un técnico en prevención de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 5.2. del Reglamento de Servicios
de Prevención.
9
trabajadores y en su caso rotación
en diferentes tareas, reduciendo la demanda y aumentando su posibilidad
de control sobre su trabajo, etc. Medidas todas ellas destinadas a disminuir
la tensión nerviosa de los trabajadores y evitar situaciones de
stress que con frecuencia pueden ser la causa de conductas de acoso moral.
- También podrían
ser medidas de ayuda y atención a la persona agredida valiéndose
de especialistas en la materia.
- Medidas de prevención general
en cuanto a los modos de conducta en la empresa para que este tipo de situaciones
no se reproduzcan en lo sucesivo.
- Y también otras medidas
de tipo organizativo podrían ser la aplicación de medidas
disciplinarias como el despido o traslado del agresor, decisión
que siempre es preferible a la del traslado o despido de la víctima.
La falta de aplicación de
las medidas que deriven como necesarias de la evaluación de riesgos
supondría un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo
16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los artículo
8 y 9 del Reglamento de Servicios de Prevención.
4. LAS FORMAS DE INTERVENCIÓN FRENTE AL ACOSO MORAL O MOBBING
A continuación vamos a analizar las distintas posibilidades de acción de las distintas instancias administrativas y judiciales ante las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten suficientemente acreditadas.
4.1. LAS POSIBILIDADES DE INTERVENCIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO FRENTE AL ACOSO MORAL O MOBBING
4.1.1. El requerimiento
Como ya hemos detallado anteriormente
respecto a la vulneración de los derechos de los trabajadores en
la relación laboral la primera posibilidad que se ha de sondear
por el Inspector es la posibilidad de resolución positiva y no traumática
del conflicto si hubiera buena disposición a ello por parte de los
implicados y especialmente de la empresa, que es la que ha de adoptar las
medidas procedentes.
En este caso el instrumento adecuado
sería el requerimiento, dando un plazo al empresario o empresarios
para que adopten las medidas necesarias a fin de evitar o resolver las
situaciones de acoso moral.
4.1.2. El inicio del procedimiento
administrativo sancionador
Si además de requerir el
Inspector optara por iniciar el procedimiento administrativo sancionador
frente a la empresa o empresas podríamos encontrarnos ante diversos
supuestos de actuación en función de los sujetos y las circunstancias:
4.1.2.1. Frente a la conducta de
acoso del empresario o su representante (Bossing)
Por lo ya expuesto anteriormente
podríamos considerar que en los supuestos de acoso moral por el
empresario o su representante se puede dar a menudo la concurrencia de
dos tipos de infracción, la de carácter laboral prevista
en el artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social como infracción muy grave por atentar contra la intimidad
y dignidad del trabajador, y una infracción a la normativa de prevención
de riesgos laborales que a falta de un tipo específico debería
encuadrarse dentro de lo que dispone el artículo 12.16. LISOS que
tipifica como infracción grave las conductas de la empresa “que
supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos
laborales, siempre que dicho
incumplimiento cree un riesgo grave
para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados”
siempre teniendo en cuenta que la enumeración de conductas que hace
dicho artículo a continuación de este enunciado tiene mero
carácter ejemplificativo al señalar en el propio texto la
palabra “y especialmente...”
De darse efectivamente esta concurrencia
o concurso ideal entre dos conductas infractoras debería solamente
aplicarse la que tiene consideración de más grave en atención
a lo dispuesto en el artículo 4.4 del Reglamento que regula el ejercicio
de la potestad sancionadora de la Administración Pública
aprobado por el Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto según el cuál
“cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente
la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente
la sanción correspondiente a la infracción más grave
cometida”. Es decir, en este
supuesto sólo se aplicaría
la infracción laboral del Art. 8.11 LISOS en consideración
a su calificación de infracción más grave.
En el caso de que no existiera concurrencia
de ambas infracciones solamente se podría aplicar la sanción
por infracción grave prevista en el artículo 12.16 LISOS.
4.1.2.2. Frente a la conducta de
pasividad del empresario ante el acoso moral realizado por un trabajador
o grupo de trabajadores
Ya hemos apuntado los dos posibles
incumplimientos en que puede incurrir el empresario:
a) Cuando detectada o identificada
la situación de acoso moral no se analizase o evaluase el riesgo
con la asistencia de expertos en
psicosociología la empresa
incurriría en la infracción grave prevista en el artículo
12.1 LISOS (“No llevar a cabo las evaluaciones de
riesgos...conforme a la normativa
de prevención de riesgos laborales”)
b) Cuando una vez valorado el riesgo
no se adoptan las medidas que resultan de esa evaluación se incurriría
en una infracción grave prevista
en el Art. 12.6 LISOS (“El incumplimiento
de la obligación de efectuar la planificación de la actividad
preventiva que derive como necesaria de la
evaluación de riesgos”).
4.1.2.3. Frente a la falta de cooperación
y coordinación para la prevención de estas situaciones cuando
concurran en un mismo lugar de trabajo
La aparición de situaciones
más complejas, como la analizada en las sentencias de los Juzgados
de los Social de Pamplona, de coincidencia en un mismo lugar o centro de
trabajo de empleados de distintas empresas, saca a relucir la necesidad
de cumplimentar las obligaciones de cooperación y coordinación
entre los distintos empresarios para evitar situaciones de riesgo para
los trabajadores de cualquiera de las empresas presentes.
De acuerdo con el texto de la Directiva
Marco esta obligación de cooperar y coordinar se debe traducir en
todo caso en una obligación de suministrar e intercambiar información
sobre aspectos que afecten a la prevención de riesgos laborales.
En este caso, la dirección de las empresas tenían el deber
de poner en conocimiento de la empresa a la que pertenecía el agresor
los hechos que estaban aconteciendo.
Si esta última empresa, una
vez suficientemente informada y verificados los hechos, no adoptara las
medidas oportunas estaría incurriendo en un incumplimiento de su
deber de cooperar en la prevención previsto en el artículo
24.1. LPRL que solamente a ella le sería imputable, y ello constituiría
una infracción grave conforme al artículo 12.13. LISOS.
4.1.2.4. El inicio del
procedimiento especial ante las Administraciones Públicas
El inicio del procedimiento administrativo
sancionador ordinario se torna imposible legalmente cuando afecta al “ámbito
de las relaciones del personal civil al servicio de las Administraciones
Públicas” conforme al artículo 45 LPRL.
De acuerdo con el propio tenor literal
de este artículo el procedimiento especial solo afecta a las relaciones
entre la Administración Pública y su personal y no las relaciones
de coordinación de actividades empresariales previstas en los artículos
24 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Quedan por
tanto excluidas de este trato especial las conductas que atenten contra
la coordinación y cooperación de actividades empresariales
(Art. 24.1. LPRL) las relativas a la relación de la Administración
como titular de un centro de trabajo con las empresas subcontratistas que
actúen en su centro de trabajo (Art. 24.2 LPRL) las relativas a
la relación de la Administración con empresas subcontratistas
que actúen en su centro de trabajo y sean de la propia actividad
(Art. 24.3 LPRL) y las relativas a la Administración Pública
con el personal contratado por empresas de trabajo temporal en las que
aquella tenga la condición de empresa usuaria (Art. 28 LPRL).
En lo que se refiere al procedimiento
del artículo 45 LPRL, consistente básicamente en una auto
fiscalización de la propia administración a través
de sus órganos ejecutivos de mayor nivel y previo requerimiento
de la Inspección de Trabajo, aún no tenemos una normativa
que lo haya desarrollado ni clarificado su alcance.
Al parecer todas las administraciones,
tanto la Central como las Autonómicas, coinciden en señalar
que por “personal civil” al servicio de las Administraciones Públicas
ha de entenderse todo el personal, tanto el laboral como el de relación
administrativa o estatutaria. Una interpretación que resultaría
un tanto dudosa si tenemos en cuenta una visión sistemática
de la norma y del resto del ordenamiento jurídico pero que sin duda
contribuye a asegurar la más completa impunidad de las administraciones
públicas en sus sistemático incumplimiento de la normativa
en
prevención.
En lo que se refiere a la falta
de desarrollo normativo del precepto, que de hecho hace del todo punto
inviable su aplicación práctica, la asociación de
Inspectores de Trabajo a la que pertenezco, la Unión Progresista
de Inspectores de Trabajo (UPIT), ha interpuesto una denuncia ante la Comisión
Europea por el incumpliendo del Art. 4 de la Directiva Marco 89/391/CEE
por el Estado español, ya que según dicho precepto los Estados
han de establecer medios eficaces para el control de la aplicación
práctica de las directivas sobre seguridad y salud en el trabajo,
cosa que
en el ámbito de las relaciones
del personal de las administraciones públicas aún no se ha
llevado a cabo.
4.1.2.5. La propuesta de recargo
de las prestaciones de la Seguridad Social
La declaración de las lesiones
como accidente laboral, de la que luego hablaremos, podría llevar
también a mi juicio aparejada el recargo de las prestaciones con
cargo exclusivo al empresario infractor (Art. 123 LGSS) si mediara una
relación causa efecto entre la conducta infractora y la lesión
psíquica producida por la misma
4.2. LAS POSIBLES ACCIONES JUDICIALES
DEL AFECTADO
4.2.1. Ante la jurisdicción
penal
Las acciones del afectado o afectados
ante la jurisdicción penal podrían ir dirigidas directamente
frente al agresor, sea el propio empresario, su representante u otro trabajador,
bien por coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta delictiva
en que podría haber incurrido.
Pero la cuestión que más
nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del empresario
dentro del tipo penal descrito en el artículo 316 del Código
Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no “facilitar
los medios necesarios para que sus trabajadores para que sus trabajadores
desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas,
de forma que pongan así en peligro grave su vida,
salud o integridad física”.
La jurisprudencia sobre este precepto
es muy escasa y dado que los principios del derecho penal favorecen la
interpretación restrictiva y la intervención mínima
nos podemos encontrar con serios obstáculos para la aplicación
de este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las medidas
preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el peligro de acoso
moral a uno de sus trabajadores.
Efectivamente la redacción
de este artículo se brinda a interpretaciones restrictivas y clásicas
de la seguridad y salud en el trabajo ya que en su tenor literal se utiliza
incluso una terminología ya superada y anticuada como las de “no
facilitar los medios” o desarrollar “la actividad con las medidas de seguridad
e higiene adecuadas”.
Otra cuestión de interés
es la relativa al efecto que un procedimiento penal puede tener sobre el
administrativo sancionador. El artículo 3 LISOS dice que no podrá
sancionarse la misma conducta penal y administrativamente cuando se aprecie
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. Y que cuando las infracciones
pudieran se constitutivas de ilícito penal la Administración
deberá paralizar su procedimiento sancionador y pasar el
tanto de culpa al Ministerio Fiscal
o el órgano judicial competente, paralización que no puede
afectar a las medidas de paralización, requerimiento o expedientes
sin conexión directa con los que sean objeto de las actuaciones
del orden jurisdiccional penal.
4.2.2. Ante la jurisdicción
social
La responsabilidad contractual frente
al empleador que ha ejercido un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva
frente al mismo podría dar lugar a una acción de extinción
de la relación laboral por el afectado o afectados (Art. 50.1.a)
ET) y/o de resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados,
4.2.3. Ante la jurisdicción
civil
Ante la jurisdicción civil
se podrían entablar acciones de responsabilidad extracontractual
frente al agresor o el empresario de éste si es que perteneciera
a empresa distinta a las del agredido (Art. 1902 y 1903 Código Civil).
4.3. LAS ACCIONES ANTE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Y ya por último vamos a abordar
el tema del reconocimiento del mobbing o acoso moral como causante de accidente
de trabajo.
Para comenzar debemos recordar que
los términos y definiciones de accidente de trabajo, enfermedad
profesional, accidente no laboral y enfermedad común que nos da
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no sirven o no tienen
efectos en la legislación de Seguridad
Social tal y como se encarga de
decirnos la disposición adicional primera de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales. Aspecto éste que desde hace tiempo trae importantes
consecuencias como la diversificación entre accidentes de trabajo
y condiciones de seguridad y
salud en el trabajo. Las cifras
de siniestralidad no dan un retrato exacto de las condiciones de trabajo
porque no existe la correspondencia necesaria entre ambos conceptos.
En la legislación de Seguridad
Social, como es sabido, sólo se admite la calificación de
enfermedad profesional dentro de una clasificación cerrada en la
que no sólo se describe la enfermedad sino también el agente
causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido algo que
se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el momento se halla tomado
alguna medida efectiva al respecto, todo lo más un dictamen aprobado
por unanimidad en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
En todo caso, el artículo
115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de trabajo “las enfermedades
que contraiga el trabajador (...) con motivo de la realización de
su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva
la ejecución del mismo”.
La redacción de este artículo
ha hecho conflictivo hasta el momento el reconocimiento de enfermedades
como accidentes de trabajo y de momento son muy contadas las sentencias
de Tribunales Superiores de Justicia que admiten los trastornos psíquicos
debidos a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de trabajo.
La Jurisprudencia de los tribunales
juega en torno a varios principios que ahora nos interesan:
El primero es el concepto de “lesión
corporal” que está en la definición legal de accidente de
trabajo y que por la jurisprudencia se interpreta de un modo amplio. Así,
por ejemplo, el TSJ del País Vasco en una Sentencia de 7.10.97 de
la que a continuación trataremos subraya que
el término “lesión”
se ha de interpretar en un sentido amplio, no sólo como irrupción
súbita y violenta sino a todo trastorno fisiológico y funcional
que unido a un suceso desencadenante origina la lesión corporal.
Rememora el Tribunal todas las sentencias que con anterioridad han
participado de este criterio amplio
de la “lesión corporal”, desde la sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de junio de 1903, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 1981 referida a una situación de “ansiedad y preocupación”,
de 27 de febrero de 1992, 2 de junio de 1994 o 8 de abril de 1987.
El segundo es el de la relación
directa de causalidad que exige para las enfermedades derivadas del trabajo
y que no tienen la calificación de profesionales el artículo
115.2.e). En los casos hasta ahora vistos por los tribunales respecto a
estas enfermedades ha sido por
completo determinante el dictamen
técnico de médicos especialistas que en la mayor parte de
los casos no han podido ser contradichos por la parte demandada (Mutuas
o INSS) probablemente por la insuficiencia de estos Entes de técnicos
periciales para emitir dictámenes
sobre dolencias psíquicas.
Y el tercer principio es el de la
presunción de laboralidad de todos los accidentes sufridos durante
la jornada laboral del Art. 115.3 LGSS. Así a este respecto es significativa,
entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23.7.99 sobre
una angina de pecho sufrida por un trabajador cuando realizaba su tarea
habitual. Este sentencia simplemente recoge la jurisprudencia del mismo
Tribunal sobre la interpretación del artículo 115 LGSS al
dar la presunción legal de accidente laboral a toda lesión
ocurrida con ocasión y como consecuencia de la actividad laboral.
Por lo que los infartos, anginas de pecho, etc, que se manifiesten durante
la jornada laboral sólo pueden ser excluidas de la calificación
de accidente
en el caso de que se demuestra inequívocamente
lo contrario.
Por último, merece la pena
hacer una breve mención de las sentencias que conocemos hasta el
momento que reconocen las enfermedades psíquicas como accidentes
de trabajo:
1) La primera es una sentencia del
TSJ de Murcia de 31 de julio de 1997 sobre un trabajador empleado de banca
que había sufrido tres atracos en su entidad y padece un cuadro
depresivo de ansiedad que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal
entendió que se trataba de un accidente laboral
2) La segunda sentencia que conocemos
que se pronuncie claramente sobre el “stress profesional” como causa de
un accidente laboral es la del TSJ del País Vasco de 7.10.97. Se
trata de un trabajador especialista metalúrgico que cuando se encontraba
en la sección de embalaje de lavadoras sufrió una crisis
nerviosa, perdiendo el conocimiento, con gran sudoración y brusca
subida de tensión arterial cuya presión
alcanzó el valor 20. En el
centro hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y
se le diagnostica “stress profesional sin cardiopatía orgánica”.
La primera sentencia de instancia
rechazó que se tratase de accidente de trabajo porque el trabajador
no había acreditado que “hubiera sufrido lesión”. Sin embargo,
concluye el TSJ que ha existido un menoscabo fisiológico que incidió
en el desarrollo funcional del trabajador originando su incapacidad laboral
debida a “stress profesional” y que por tanto estamos ante un suceso que
merece la calificación de accidente de trabajo.
3) La tercera es una conocida sentencia
de la Sala de lo Social del TSJ del País vasco de 2.11.99 relativa
a un profesor de un centro especial de trabajadores minusválidos
que le habían ocasionado una situación de agotamiento psíquico
o burn-out. El Tribunal constata la clara relación de causalidad,
directa y exclusiva, con el medio laboral dela enfermedad por lo que estima
que ha de ser calificada como accidente laboral.
4) Y por último están
las sentencias de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº1 y nº3
de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001 respectivamente, posteriormente
ratificadas por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra referidas, por
primera vez en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al acoso moral
o “mobbing”.
La resolución judicial no
es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se basa en los mismos principios
de las anteriores además de las que el propio juzgado cita en sus
fundamentos de derecho. Lo que tal vez resulte más chocante son
los argumentos dados por la Mutua y la empresa que carecen de cualquier
respaldo legal o incluso fáctico.
CONCLUSIONES
Por último, a modo de conclusión,
quiero destacar que el acoso moral o “mobbing” todavía no se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa si bien
de los principios generales que se enuncian en la Ley de Prevención
de riesgos Laborales estimo que
existen suficientes elementos como
para sustentar una acción de la Administración y de los Tribunales
a favor de la prevención y represión de este tipo de conductas
y de la reparación de los daños que se hayan podido ocasionar
a las personas agredidas, salvo en lo relativo a las
Administraciones Públicas
al no existir un procedimiento de control aún desarrollado.
Sería deseable, para mayor
seguridad jurídica y más efectividad en la aplicación
de las normas legales, que hubiese en ellas una expresa mención
de este problema, preferentemente introduciendo la prevención de
estas situaciones dentro de los principios de la acción preventiva
que enumera el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales, porque debe ser en el marco de esta Ley y no en la del Estatuto
de los Trabajadores donde se contemple.
Y también sería muy
conveniente la tipificación de este tipo de conductas dentro de
la enumeración ejemplificativa del artículo 12.16 LISOS para
dar así mayor consistencia a las acciones sancionadoras de la Administración
en este campo y en general el de todos los riesgos psicosociales de los
cuales el legislador prácticamente se ha olvidado.
En lo que se refiere a la consideración
de los daños y lesiones como accidentes de trabajo, lo más
lógico sería que de una vez se procediera a la actualización
del concepto de enfermedad profesional dejando abierta la posibilidad de
que haya lugar a enfermedades no previstas en
un listado y previas las justificaciones
y exámenes que se consideren precisos.
Dra Esther Romano
sintesis_forense/numero093/nota09.htm
Zona gris: El acoso moral, con identidad
suficiente como para provocar estragos en la víctima, no alcanza
por su labilidad a configurarse con un status jurídico propio. No
obstante, al focalizarlo con minuciosidad, la autora de este comentario
abre un interrogante para resolver.
EL ACOSO MORAL Hay un concepto que
circula en los últimos meses en el contexto de los defensores de
los derechos humanos y es el de acoso moral. Aún cuando no es mi
propósito detenerme en ello, resulta de utilidad para los profesionales
del Derecho trazar diferencias entre los conceptos de daño moral
y daño psíquico, para evitar no sólo deslizamientos
que atañen al campo semántico, sino por la diversidad de
sus respectivas implicancias jurídicas.
El acoso moral ha sido cuidadosamente
descripto por Marie-France Hirigoyen. Son sus sinónimos el psicoterror
laboral, el hostigamiento psicológico, el ¨mobbing¨. Con
ello son descriptas situaciones singulares e intolerables padecidas en
el medio laboral. Resulta asimismo extensible a otros ámbitos: el
de la vida familiar, comunal, social.
Comprende condiciones de dominación
sutil, con manejo de situaciones de poder. Muchos de los sujetos hostigadores,
verdaderos perversos en su accionar destructor, ocupan cargos clave en
el ámbito empresarial.
El acoso moral constituye variadas
formas de tortura psicológica a un sujeto-víctima al que
se desdeña sistemáticamente en su desempeño profesional
o personal. Lo curioso es que dicho desempeño es, la más
de las veces, eficaz.
El ataque puede tener como blanco
aspectos que hacen a su identidad, tales como su ideología política,
credo, algún rasgo físico, o variados aspectos de su vida
personal. Se diferencia de las formas grupales de discriminación
( política, étnica, racial o religiosa) en tanto el ataque
no está dirigido a un conjunto de sujetos objeto de repudio sino
a un sujeto particular, el cual es objeto de ensañamiento en el
contexto de su medio ( laboral, comunal, familiar ).
La autora refiere que esta forma
de tortura psicológica provoca en la víctima síntomas
variados: amnesias, déficit de concentración, tristeza, apatía,
agresividad, acompañados de sentimientos injustificados de inseguridad
( dada la probidad personal de la víctima ).
A diferencia del daño moral,
que, a pesar de su carácter intangible, es mensurable a nivel económico,
el acoso moral no lo es. Esto no es óbice para que las alteraciones
severas de la autoestima de los sujetos afectados desemboquen en que merme
su rendimiento en el contexto implicado.
Tratándose del laboral, se
producen consecuencias concretas en la propia economía por el desenlace
inefable: abandono del trabajo e incluso, desinterés en la inserción
futura.
El agente hostigador ¨verdugo¨(
jefe, marido, vecino) suele reclutar aliados, o, por lo menos, cómplices
silenciosos o parlantes pudiendo constituirse un micro-clan de oposición
hacia la persona, que resulta así constituida en víctima.
Esta, sindicada como objeto de escarnio, vive inerme e incluso confundida.
Si bien el maltrato es sistemático y verdadero, la modalidad solapada
y sutil, así como la ausencia de consenso o apoyo grupal, intensifica
el aislamiento.
Lo llamativo es que las víctimas
pueden ser sujetos laboriosos, inteligentes, perfeccionistas. Paradójicamente,
algunas de sus cualidades distintivas se constituyen, para el verdugo y
para el grupo de pertenencia de la víctima, en blanco de ataques.
Como si su propia creatividad y
espíritu innovativo constituyeran un flanco débil. El grupo
¨in toto¨ intentaría nivelar las diferencias; re-bajando
su valor, sub-estimándola, des-mereciéndola Marie-France
Hirigoyen refiere a una serie de situaciones típicas de jefes con
sus subordinados: privarlos de instrumentos de trabajo, restringirles el
uso de la palabra, impedir que se les hable, ocuparles el escritorio, aislarlos
lejos de los compañeros, hostigarlos con tareas tediosas, excesivas,
inconducentes, y/o en contra de sus principios morales, y/o por debajo
de su real capacidad.
Señala la misma autora, que,
en estos casos, es muy dificultosa la denuncia: el sistema judicial exige
pruebas y esta situación es prácticamente imposible de demostrar.
Estudios efectuados en los países escandinavos señalan la
importancia de factores como déficit en la organización de
la tarea y limitaciones en la resolución de conflictos.
Entre 10 y 20 % de suicidios presentan
el antecedente de este tipo de tortura en el medio laboral, frecuentemente
son precedidos de déficits en la organización del trabajo
y en la resolución de conflictos, solicitud de licencias prolongadas,
cambios de empleo forzosos, o aún su pérdida.
Personalmente considero que, en
el acoso moral las personas resultan atacados en niveles: Espiritual Emocional
Cognitivo Puede hipotetizarse que deben necesariamente existir factores
personales predisponentes distintivos de la ¨masa¨.
Dicho factor puede ser incluso una
cualidad psíquica, física o talento, constitutiva de su área
de valoración narcicísitica. También puede estar dirigido
el ataque o la sorna a la condición racial y/o credo religioso de
la víctima, no extensible a otros sujetos del medio con igual pertenencia.
Ello puede determinar frecuentemente
que el agente causante del problema pase desapercibido para el entorno.
En los casos de ser constatado se producen alianzas o se silencia por temor
a correr igual suerte.
Los elementos señalados anteriormente
permiten diferenciar el acoso moral de las situaciones tipificadas como
daño moral. En este último caso, el contexto ambiental responde
de otro modo: hay elementos de solidaridad social y cualquiera sentiría
dolor por igual hecho.
Se constata la presencia de procesos
identificatorios interpersonales: verbigracia ante ofensas públicas,
la muerte de un hijo. El acoso moral constituye, desde la perspectiva jurídica,
un concepto borroso, en tanto se oculta en los ropajes de la cotidianeidad.
A diferencia del daño moral,
comprende situaciones: -débilmente demostrables; -que no son extraordinarias;(separar
ítems) -dificultosamente reconocibles por el entorno; -no susceptibles
de evaluación pecuniaria. Por lo tanto resulta imprecisa su configuración
jurídica: roza en las fronteras con las variadas formas de discriminación:
racial, étnica, política, religiosa.
En el otro extremo nos encontraríamos
con el daño moral y el daño psíquico, suceptibles
de ser encuadrables entre los estamentos de nuestro Código Civil.
Por otra parte, una aplicación demasiado extensa del concepto haría
aceptables reclamos procedentes de las reacciones desmedidas del sujeto
pasivos, auto - cualificados subjetivamente como víctimas. Entrarían
en esta franja situaciones ligadas al resentimiento, la susceptibilidad.
Todos aquellos elementos comprensibles
como rasgos vulnerables en la personalidad, que atañen a las variadas
heridas narcicísticas a que nos somete la vida cotidiana, según
la propia escala valorativa y el entramado que cada sujeto puede alcanzar
con su entorno con mayor o menor grado de comprensión.
En otra línea tenemos la
discriminación lisa y llana basada en prejuicios raciales, religiosos,
étnicos. En síntesis, resulta de interés jurídico,
por los riesgos de deslizamiento conceptual-semántico diferenciar
al acoso moral no sólo de las formas generalizadas de discriminación
sino, particularmente, del daño moral y del daño psíquico.
El daño psíquico implica
la existencia de un trastorno mental, en tanto manifestación de
una disfunción psicológica o biológica del individuo,
más allá de los factores causales que lo originen. (Castex
M.) Comprende grados variables de alteración cuali y/o cuantitativos
abarcando alteración, enfermedad, conmoción.
El mayor compromiso puede implicar
la interdicción ( Artículo 141 del Código Civil).
(Cipriano, Néstor Amílcar). El daño moral constituye
una noxa a la normalidad y es un acontecer conmovedor, no sólo para
el sujeto sino para su entorno. Comprende un desequilibrio espiritual de
razonable envergadura que la ley presume y tutela.
En el daño moral el ámbito
jurídico requiere una entidad diferenciable de la molestia común,
con ingreso en el área de lo extraordinario. Excede las incomodidades
de la vida cotidiana. (Cipriano, Néstor Amílcar).
Se calcula que un diez por ciento de los trabajadores sufren los efectos del 'mobbing'
LEONOR MAYOR
BARCELONA. La siniestralidad es uno de los principales problemas laborales. En lo que va de año, los accidentes graves y mortales se han incrementado un 13% en Cataluña
Las administraciones, los sindicatos
y las patronales luchan por reducir la siniestralidad e implantar sistemas
de prevención de riesgos labores. Pero en la guerra contra los accidentes
en el trabajo ha surgido un nuevo enemigo: el acoso moral o mobbing.
CCOO pretende que esta modalidad
se considere también como un riesgo laboral y por lo tanto que se
tomen medidas para su prevención.El sindicato presentó ayer
en L'Hospitalet de Llobregat un estudio sobre las características
y consecuencias del acoso moral, durante la celebración de la jornada
Defendamos nuestros derechos que reunió a unos mil delegados de
prevención.
Consecuencias
«Se calcula que un diez por
ciento de los trabajadores sufre acoso moral», explica la responsable
del departamento de Salud Laboral del sindicato, Neus Moreno. No obstante,
en España, no se ha realizado todavía ningún estudio
serio sobre el número de afectados por el mobbing, «aunque
cada vez son más las personas que acuden al sindicato aquejadas
por alguna de sus consecuencias», añade Moreno.
Estrés, reacciones neuroendroquinológicas,
cambios de personalidad, ansiedad, sentimiento de fracaso, pérdida
de la autoestima, impotencia, depresión, apatía, restricciones
de la percepción y de la habilidad de concentración, agresividad,
adicción a las drogas e incluso tendencias suicidas son algunas
de las consecuencias del acoso moral, según indica el detallado
estudio de CCOO, Mobbing: una dimensión del riesgo psicosocial.
Si las consecuencias son variadas
las causas no lo son menos.El origen del acoso moral es la organización
en el trabajo que se refleja en una serie de estrategias ejercidas por
los superiores sobre los trabajadores. Actuaciones tales como dar mucho
o poco trabajo, encargar las peores tareas, obligar a realizar actividades
innecesarias, cambiar de horario en contra de la voluntad de un empleado,
encargarle trabajos para los que no está preparado o que están
por debajo de su categoría y, en definitiva, ningunear al trabajador
son algunas de las actitudes que se incluyen en el estudio como focos de
un grado inicial de acoso moral.
Pero el riesgo puede aumentar. «En
un segundo momento, estas estrategias tienen como objetivo la vida privada,
las actitudes, la ideología o las creencias de la víctima»,
indica el informe.En estos casos, los jefes pueden llegar a criticar o
reírse de la vida privada del trabajador, dar a entender que tiene
problemas psicológicos, ponerlo en evidencia por su etnia o religión
y hasta llamarle por teléfono con la finalidad de asustarle.
El acoso moral es difícil
de detectar, pues muchas de estas conductas pueden realizarse de una forma
sutil o velada. Sin embargo, en un tercer estadio del mobbing estas actitudes
«se convierten en comportamientos explícitos de violencia
verbal y física», en insultos, amenazas, gritos, maltratos,
proposiciones sexuales o violencia sexual.
La propuesta de CCOO para prevenir
los daños causados por este tipo de comportamientos consiste en
una reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que incluya
esta modalidad. Por ahora, el sindicato busca fórmulas para que
los aquejados de mobbing puedan solicitar la baja médica, intenta
que las empresas en las que se produce algún caso de acoso moral
solucionen el conflicto modificando su organización del trabajo
y, si no logra este objetivo, acude a la Inspección de Trabajo,
una solución que «no es fácil, puesto que la administración
tiene carencias a la hora de resolver estas cuestiones que no son tradicionales».Como
último recurso, CCOO propone recurrir a la vía judicial.
El Diario Montañés
RAFAEL REDONDO
Profesor de la UPV/EHU
Desde la aparición de la
obra de Hirigoyen «El acoso moral en la empresa» se designa
con el anglicismo «mobbing» esa manera moderna de asesinar
lentamente sin dejar rastro; esa técnica, elegante a veces, de persecución
que, desde la globalización neoliberal, ha cobrado cotas de epidemia.
Es la nueva forma de explotación
sofisticada enmarcada dentro de la «cultura de la calidad»
cuyo guante de terciopelo enmascara la mano de hierro de los nuevos centuriones
de la moderna lucha de clases digitalizada.
Sin embargo, este problema, inherente
a la violencia intrínseca del capitalismo (si la palabra no gusta,
el lector puede buscar cualquier sucedáneo que suene mejor, que
hoy todo se consume rápidamente), es un problema secular.
Efectivamente, cuando hace unos
meses en una conferencia aludía yo al «mobbing», y a
su protagonista, el acosador moral, de entre el público asistente
una mujer trabajadora levantó su voz declarando que eso de acosador
moral no deja de ser una sutileza semántica para revestir de modernidad
un fenómeno tan antiguo como la Primera Revolución Industrial,
insistiendo en que ella prefería «llamarlo como siempre los
trabajadores, y trabajadoras, hemos llamado al acosador: un hijo de la
gran puta» (sic).
Dejando a un lado la apreciación
conceptual de la trabajadora, señalan los estudiosos del «mobbing»
cómo determinadas profesiones parecen especialmente propicias para
su aparición y desarrollo.
Siendo el aparato -y nunca mejor
dicho- docente de las universidades uno de los señalados como lugar
de especial riesgo. No es por casualidad que sea en la universidad donde
últimamente se haya registrado un movimiento investigador sobre
el tema, en el que se denuncia precisamente a las mafias de los departamentos
que practican esta modalidad de tortura psicológica.
Y ello hasta tal punto que se está
organizando un congreso bajo el tema «Mobbing en la Universidad».
El «mobbing» es la versión
moderna de la lucha de clases y la nueva forma de estrés con que
suele acosar el neurotizante al neurotizado. Para luego, ¡qué
ironía!, declararlo un problema genético.
Ordinariamente, el perfil del acosador
es el de un jefe de departamento de talante externo impecable, correcto
y bienpensante.
Sus buenas maneras, académicas
y aparentemente democráticas, llevadas incluso al extremo de una
cordialidad y refinamiento en los más mínimos detalles, suelen
dar el «pego» a quienes no le sufren, ya que sus puños
de acero enmascaran en sus afelpados guantes de seda la agresividad, cuando
no la envidia, que ejerce contra el osado que pretenda autodefenderse ante
su narcisista prepotencia.
El acosador es un artista en la
mentira; el acosador es una genio en la difamación; el acosador
universitario suele rodearse de una mafia de colaboradores sumisos, de
escaso relieve humano y profesional: gentes de tercera división,
que jamás han escrito un artículo, publicado alguna investigación,
o hacen pasar por libro de texto otro texto de apuntes plagiado del libro
de otro autor.
Estos individuos compensan sus acusadas
limitaciones morales y comunicativas mediante una eficaz sumisión
ante los dictados de quien les encarga el trabajo sucio, remunerado con
una titularidad, o incluso con una cátedra. Nadie les ha pedido
las «notas» con que son valorados por sus alumnos, ajenos a
tales nominaciones; y la ausencia de sanción o admonición
ética por quienes, con su silencio cómplice, miran a otro
lado afianza el clima de impunidad en que se desenvuelve el acosador, y
la impotencia creciente de la víctima, que, sintiéndose culpable
por ser víctima, hasta el ejercicio de su legítima defensa
es visto desde la burocracia como una descarada insolencia.
No es de extrañar que para
corregir toda esta miseria se piense convocar un congreso. Pero antes de
acabar quiero invitar al curioso científico que deseara realizar
una investigación de campo sobre ese tortuoso y torturante tema
a que eche una ojeada a la literatura jurídica del Departamento
de Organización de Empresas de la UPV, cuyo grupo directivo, especialmente
adicto a la PM -putadilla mensual-, viene acosando al personal docente
no sumiso (sic) mediante anónimos con sello departamental, por los
que se les arrebatan los despachos, les suprimen la docencia, se confisca
su derecho constitucional a la libertad de cátedra, imponiendo arbitrariamente
un programa, se les despide mediante voto secreto, se les imponen asignaturas
ajenas a su «currículum vitae» para intentar que fracasen,
se les priva del conocimiento de los presupuestos, se les discrimina negándoles
la mínima dotación informática, incluido el acceso
a la fotocopiadora; se les ponen serios obstáculos para la asistencia
a las reuniones de consejo de departamento, de naturaleza abierta y pública,
así como para convocarles a las celebraciones colectivas.
Por si todo esto no bastara, bajo
coacción, se presiona a los alumnos para que determinados profesores
no dirijan sus tesis; se discrimina a una profesora dejando de nominarla
de cara a una promoción; a otra la sobrecargan de docencia, y a
un psicólogo, crítico con tal situación, le arrebatan
su materia humanística, obligándole a impartir Legislación
laboral, Estadística y Economía, para que se largue... (la
lista sería interminable).
Eso está ocurriendo en pleno
nuevo milenio. Y, lo que es más escandaloso, con total impunidad.
Yo, que ya anuncié algo de
ello en mi trabajo «Sombras de la Universidad», me comprometo
desde aquí , si tales desmanes continúan, a engrosar el elenco
científico de los investigadores de campo, a ir publicando con nombres
y apellidos las sucesivas secuencias de «mobbing» que vayan
surgiendo en este departamento, con el fin de que la publicidad ayude a
la disipación de esta especie de violencia cotidiana no contemplada
en las declaraciones oficiales.
Para atajar este mal, invito a los
acosados a que tomen conciencia de que es básica la progresiva publicidad
sobre su acoso, pero sobre todo la renovación de los nuevos textos
y programas sobre seguridad e higiene, sin olvidarnos del apoyo básico
del grupo, es decir, la solidaridad, tan temida por la violencia institucionalizada
de quienes, amparados en la ley del silencio cómplice, desean convertir
en coto privado el bien público que es la Universidad.
Iñaki Piñuel, autor
del exitoso libro ‘Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico
en el trabajo’, describirá hoy en Vitoria este fenómeno que
se ha convertido en la causa directa del 20% de los suicidios que se producen
en España. Invitado por la Asociación Vasca contra el Acoso
Laboral, Piñuel detallará el naufragio personal de trabajadores
válidos que son acosados psicológicamente por sus jefes o
compañeros, debido a celos profesionales o envidias. Un castigo
que, a su juicio, «no entra en el sueldo».
-¿Qué es el ‘mobbing’?
-Son comportamientos de agresión
psicológica que tienen por objetivo eliminar del puesto de trabajo
a una persona a través de su deterioro psicológico.
-¿Cómo se manifiesta?
-Los psicólogos suecos identificaron
hace 30 años hasta 45 comportamientos diferentes. Consisten, por
ejemplo, en hacer el vacío, aislar a la persona, sobrecargarle de
trabajo o dejarle sin nada que hacer. También se le pueden asignar
tareas rutinarias para que se aburra y pierda el interés.
-Hacerle a uno la vida imposible.
-Sí. Se expanden rumores
sobre su vida, se pone a los compañeros en contra. Son agresiones
continuadas en el tiempo y que se dan más de una vez por semana.
-¿Va unido al acoso sexual?
-No. Ocurre rara vez, ya que el
acoso sexual tiene otras motivaciones. Lo que se pretende con el ‘mobbing’
es eliminar a la víctima del empleo. Como en muchos casos se trata
de personal fijo, se intenta minar su resistencia psicológica. La
víctima coge bajas laborales. Primero, intermitentes y luego más
continuadas. Entra así en un daño irrecuperable y es más
fácil obtener un motivo para echarle o para que abandone su puesto
de forma voluntaria.
-Éste es un fenómeno
viejo. ¿Por qué ahora está tan de moda?
-Es un problema viejo, pero las
tasas de incidencia indican que cada vez hay más casos por las características
de la nueva economía. Se manifiesta sobre todo en las administraciones
públicas y en el sector servicios. También es muy típico
de los entornos turbulentos donde todo va a mucha velocidad como hospitales
y medios de comunicación. Ahí es fácil que pasen desapercibidos
los comportamientos de ‘mobbing’.
-¿Qué factores son
necesarios para que surja el acoso moral?
-El secreto en las actuaciones del
agresor. La víctima, que suele ser un trabajador válido y
brillante, acaba por creerse las críticas. También precisa
de testigos mudos, que miran hacia otro lado. Su entorno está amedrentado.
Causa de suicidios
-¿Cómo se rompe esa
estrategia?
-Pasa por romper el secreto, que
se haga público el tema, que la víctima ‘vomite’ esos mensajes
descalificatorios y que los testigos se pongan de su lado, que le apoyen.
-¿Sufrir en el trabajo es
un castigo divino?
-En absoluto. Al igual que se ha
asumido que no es de recibo que el trabajo cause daños físicos,
tampoco lo es que produzca daños psicológicos. No entra en
el sueldo ser maltratado u hostigado.
-¿Influye la precariedad
laboral?
-Sí. El primer colectivo
que lo sufre son los menores de 30 años que tienen una formación
excepcional, pero ‘contratos basura’. Se convierten en una amenaza para
otros trabajadores más mediocres que para evitar que les hagan sombra
les machacan.
-¿Cómo son los ataques?
¿Directos o más bien puñaladas traperas?
-Algunos van de cara, pero de forma
sutil. Otros son velados.
-¿Qué huella dejan?
-Pueden provocar depresiones, síndrome
de estrés postraumático, problemas físicos y suicidios.
Uno de cada cinco suicidios en España es consecuencia de situaciones
de ‘mobbing’ actuales o pasadas en la vida del suicida.
CARMEN SÁNCHEZ CARAZO
Carmen Sánchez Carazo es presidenta
de la Asociación Nacional contra el Acoso Moral en el Trabajo. También
firman este artículo: Rafael Rodríguez Rosillo, vicepresidente
de la Asociación Nacional contra el Acoso Moral en el Trabajo; y
cuatro miembros de la Asociación Gallega contra el Acoso Moral en
el Trabajo: Domingo Esteban Gómez Fernández, Carlos Mejuto
Pulleiro, María Dolores Menéndez Prieto, Francisco
Javier Vadillo Olmo. Correo electrónico: acoso@nova.es
Cada día es más frecuente
ver a un hombre o a una mujer llorando de impotencia debido al constante
hostigamiento psicológico que alguien ejerce
sobre él o ella durante el
ejercicio de sus funciones profesionales o laborales.
El hostigamiento psicológico
es un modo sutil de someter a la persona acosada a unos trastornos psíquicos
que raramente tienen recuperación.
Este método tiene todos los
referentes del terrorismo, puesto que trata de aislar a un individuo del
resto de sus compañeros de empresa, siendo casi siempre las víctimas
las personas más eficientes, las más responsables, las más
capaces, para que sirvan de chivo expiatorio ante los demás. De
este modo, el resto de la plantilla toma como ejemplo '...lo que le están
haciendo a fulano...'; y para que a sus miembros no les ocurra lo mismo
aceptan todo lo que les impongan, con tal de no tener problemas.
Fue un investigador sueco quien
observó el comportamiento de sus ratones de laboratorio, y vio que
el ratón más dotado, el más fuerte, sufría
pequeños ataques por parte del resto de los ratoncillos, que le
inquietaban y no le dejaban descansar, hasta que aquél, desesperado,
se golpeaba contra las paredes y se ocasionaba la muerte. Este científico
extrapoló sus experiencias al campo donde trabajaba -la psicología-
y los resultados fueron idénticos, tras la observación de
personas hostigadas permanentemente. Los humanos más débiles,
los menos dotados, se unían para hostigar a quien, por alguna razón,
les empezaba a ser molesto. Le hostigaban, le humillaban, hasta que, de
algún modo, lograban vencerle, obligándole a abandonar el
trabajo, a dejarles hacer y a no meterse en nada, o a cualquiera de otras
posibles salidas que condicionasen su silencio.
Para las personas que se sienten
hostigadas debería representar 'la luz al final del túnel'
el reflejo de aquellos otros que resultaron vencedores en su
lucha contra el hostigamiento, como:
- Miguel de Unamuno, amenazado por
ser simplemente un pensador, con aquellas fatídicas palabras: ¡Muera
la inteligencia!
- Nelson Mandela, durante tantos
años hostigado, y nunca doblegado.
La figura del acosador, hostigador,
terrorista laboral, o del modo que queramos llamarle, está también
muy claramente definida en la jurisprudencia existente; los artículos
311 y siguientes del Código Penal hacen una clara condena al daño
psicológico que se pueda producir en el trabajo. Son personas de
dudosa capacidad, que se organizan de tal modo en las instituciones que
caen en sus manos que llegan a ser verdaderos reinos de
taifas, donde hacen y deshacen,
ante el silencio de los corderos que -a pesar de ser más y ser conscientes
de todos los desbarajustes que crean y de todas las patrañas que
urden- son incapaces de decir nada, debido a una causa muy importante:
¡pueden perder la manduca!, ellos, o sus hijos. Así, los hostigadores
actúan sin oposición alguna, debido también al maldito
consenso, que ha invadido la esfera española, donde todo se basa
en el yo te doy, pero tú haces lo que yo te digo.
El hostigamiento moral ocurre
principalmente en las instituciones estatales, en los ayuntamientos, en
los hospitales, en las universidades, más que en la empresa privada.
La razón es muy sencilla: al empresario le es más costoso
tener a un acosado, por ejemplo, a un ingeniero superior sin trabajo o
realizando funciones de inferior categoría. Sin embargo, el hostigador
'responsable' institucional puede hacerlo con mayor facilidad, ya que pagan
las arcas públicas, y a él no le importa el rendimiento.
Por
eso, cada día son más los hostigados y hostigadas entre quienes
conforman la gran familia del funcionariado en España, en Francia,
en Italia, etcétera.
A esa persona que durante un rato
llora en el retrete de su lugar de trabajo, que no duerme por las noches,
que se siente humillada, confundida, sin
información, sin trabajo...
y sola, le ocurre lo que puede sucederle a cualquiera de nosotros en cualquier
momento: está hostigado, acosado y
amenazado psicológicamente,
y podrá acabar en estado de depresión psíquica. Es
tanto el terror psicológico ejercido que, a veces, incluso le lleva
al intento de suicidio en porcentajes
considerables y, la mayor parte de las veces, a temer ese 'día siguiente'
y a sentir verdadero pánico a volver a su puesto de trabajo, en
el que sabe le va a estar esperando su acosador o acosadora.
La desestabilización emocional
que se origina en la persona hostigada le va conduciendo a una inseguridad
en sí misma, a la consideración de los daños que ve
se están originando en el seno de la familia, tratando, en muchos
casos, de rumiárselo él, para no arrastrar también
a su familia, o incluso perderla. Esa persona que llora de impotencia está
cada día más quemada y en ese incendio también puede
perecer su familia.
Lo peor de todo es que es difícil
que pueda demostrarse la irregularidad en la que incurren los acosadores,
que pueden así proseguir en su destructora y programada función.
Pero las cosas están cambiando: el Senado, por unanimidad, ha instado
al Gobierno a que legisle sobre este problema, que produce un gran gasto
para toda la sociedad y una importante destrucción de la persona;
los sindicatos están formando a sus cuadros para que puedan defender
a los trabajadores; los hombres y mujeres del siglo XXI están comenzando
a denunciar estos hechos para evitar que les ocurra a otros compañeros,
a sus amigos, a sus hijos. Ésta es la razón por la que han
nacido asociaciones o fundaciones que, de ahora en adelante, se dedicarán
a la defensa de los intereses de los acosados moralmente en el trabajo,
persiguiendo a los acosadores e intentando influir en el ordenamiento jurídico
español, del mismo modo que lo están haciendo en Estados
Unidos, Italia o Francia, para que las personas que se demuestre son acosadoras
sean responsables administrativa y penalmente, y el trabajador acosado
sea indemnizado por el grave daño que se le ha causado.
José L. Glez. de Rivera Pte. de la Asoc. Española de Psicoterapia
«Hasta un 16% de trabajadores dice sufrir acoso psicológico»
El acoso psicológico en el trabajo se ha convertido en el debate más actual frente al más estudiado acoso sexual. Pero, ¿en qué consiste este fenómeno también conocido como «mobbing»?
J. E. M., Alicante
- ¿Cómo se diagnostica el maltrato psicológico? -
Frente a la evidencia del maltrato físico, el psicológico es más sutil, pasa más inadvertido, tanto para el que lo sufre como para el que lo comete. Y son situaciones que no se limitan al trabajo, sino que también se dan en otros grupos humanos organizados. Es frecuente sentir malestar, abatimiento y apatía sin saber por qué. El acoso es como una polución, una atmósfera emocional que se crea en un grupo humano y en la que uno se siente mal. Entonces aparecen la falta de confianza, los rumores, las comunicaciones atravesadas y las descalificaciones que son difíciles de describir por el acosado. Aparece la metacomunicación, que es retorcida por basarse en las formas, los gestos y las insinuaciones siempre negativas o peyorativas hacia la víctima. - ¿Cuáles son los síntomas más frecuentes? - Hay dos tipos de manifestaciones: la depresiva, marcada por la desgana y la dificultad para levantarse e ir al trabajo, la tristeza, el llanto; y luego está la llamada reacción de estrés, caracterizada por la tensión, la ansiedad, la agresividad y la obsesión con el trabajo, que suele derivar en alteraciones del sueño, pesadillas relacionadas con el trabajo y conflictos con la familia. En ambos casos coinciden dos reacciones significativas: la incapacidad para hablar de otra cosa y la fobia al lugar del trabajo. Muchos pacientes aparentemente recuperados sufren recaídas con la sola idea de que tienen que volver al centro de trabajo y reencontrarse con sus compañeros.
Carmen Carrero Domínguez.
La Ley, Madrid, 2001. 485 págs.
Raquel Aguilera Izquierdo, Profesora de Derecho
del Trabajo. UCM.
La importancia que ha adquirido la
materia de prevención de riesgos laborales se proyecta en todos
los aspectos del Derecho del Trabajo.
Entre los numerosos estudios publicados
en los últimos años sobre la materia faltaba un análisis
exhaustivo sobre su régimen jurídico sancionador y a ello
dedica su interesante trabajo la profesora Carrero Domínguez.
El objeto de estudio de la obra
es el análisis del significado y alcance de la potestad sancionadora
de la Administración en el ámbito de la prevención
de riesgos laborales.
La autora pretende destacar los
problemas jurídicos más importantes que se presentan a la
hora de establecer las conductas infractoras que deben ser castigadas y
la respuesta del ordenamiento sancionador ante las mismas.
Con esa finalidad se parte del necesario
estudio de los presupuestos normativos en los que descansa el derecho administrativo
sancionador para a continuación analizar la responsabilidad y culpabilidad
en el régimen jurídico sancionador de prevención de
riesgos laborales y el procedimiento administrativo sancionador previsto
en esta materia.
Nos encontramos ante un estudio
interdisciplinar en el que cobran especial relevancia las aportaciones
y resultados procedentes del Derecho Constitucional, del Derecho Penal,
del Derecho Administrativo sancionador y del Derecho Civil.
La obra se divide en tres capítulos.El
capítulo primero está dedicado al estudio de los principios
de legalidad y tipicidad, presupuestos básicos sustentadores de
la legitimidad en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.
La autora realiza un análisis
exhaustivo sobre el significado y alcance de estos principios y su aplicación
en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. No se
trata de un análisis meramente teórico de dichos principios,
sino que tratan de destacarse los aspectos concretos en los que la exigencia
de tales principios se plasma de manera más directa.
En este sentido, se analizan los
requisitos formales de legalidad que exige la Constitución en su
art. 25.1 para configurar el ámbito sancionador y se estudia hasta
que punto pueden colaborar otras normas con rango inferior a la Ley en
la determinación de las conductas ilícitas y de sus correspondientes
sanciones.
Este estudio general se traslada
al campo del Derecho social sancionador para después descender al
particular ámbito de la prevención de riesgos laborales.
El capítulo segundo se centra en el análisis de los diferentes
elementos subjetivos que inciden directamente en la imputación de
la responsabilidad en materia de seguridad y salud laboral.
Se abordan, así, entre otras
cuestiones las siguientes: cómo juega el principio de culpabilidad
en esta materia; qué papel tiene del dolo y/o la culpa en la configuración
de la infracción cuando existe responsabilidad administrativa; cuál
es y cómo se delimita el sujeto infractor, sobre todo cuando se
trata de personas jurídicas; y, cuáles son los sujetos responsables
administrativos en materia de prevención de riesgos laborales.
La autora considera que los niveles
de diligencia a los que el empresario debe hacer frente en materia de prevención
de riesgos laborales son particularmente exigentes, de forma que sólo
excepcionalmente el sujeto imputado podrá exonerarse de responsabilidad
por el incumplimiento objetivo de la norma. Por último, el capítulo
tercero está dedicado al examen de los aspectos más problemáticos
del procedimiento administrativo sancionador.
En este sentido, se trata de determinar
en primer lugar cuál es la normativa pertinente que se aplica al
procedimiento al encontrarnos ante distintas normas que pueden conocer
de la materia y que se proclaman entre sí supletorias o subsidiarias.
A continuación se analiza
el derecho que tiene todo ciudadano al procedimiento, el principio de presunción
de inocencia y la validez probatoria de las actas de infracción
y propuesta de sanción levantadas por la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social.
Tras dicho análisis, la autora
centra su atención en la delimitación del papel que juega
el principio non bis in idem en el ámbito sancionador y en la distribución
de competencias entre los distintos órganos sancionadores (órganos
competentes de la Administración General del Estado y órganos
competentes de la Administración de las Comunidades Autónomas).
Termina la obra con un estudio de
los problemas que presentan las distintas fases de las que se compone el
procedimiento desde su iniciación hasta la resolución que
le pone a fin.
En suma, estamos ante un estudio
que contribuirá, sin lugar a dudas, a detectar y resolver los múltiples
problemas que suscita la responsabilidad administrativa por inobservancia
de las normas sobre prevención de riesgos laborales.
Un estudio que se convertirá
en material de uso imprescindible para todo los profesionales que deban
enfrentarse a la depuración de responsabilidades administrativas
en el ámbito de la prevención de riesgos.
Presentació d´una ´guia pràctica´ per a les persones afectades pel mobbing
Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico laboral
És el títol del llibre
d’Iñaki Piñuel, professor de la Universitat d’Alcalá
de Henares, que el 3 d’octubre passat es va presentar a Barcelona (FNAC).
Segons
l’autor, estem davant d’un llibre
d’autoajuda adreçat a les víctimes de l’assetjament laboral.
A la taula rodona van estar presents la degana del COPC, Montserrat
Ferraro; Josep Ranyé, parlamentari
del PSC; Isidre Molas, senador per Entesa Catalana de Progrés, i
Santiago Díaz de Quijano, catedràtic de Psicologia de
les Organit-zacions. També
hi va assistir el vicedegà del COPC, Jaume Almenara. El COPC hi
va ser convidat en representació de les institucions aliades en
la lluita contra aquesta pràctica.
En el seu parlament, Montserrat
Ferraro es va referir a la tasca efectuada des de la Secció de Psicologia
de les Organitzacions i del Treball (SPOT) i
també va destacar que en
l’assetjament psicològic, la prevenció (un dels àmbits
d’actuació reclamats per la psicologia) és molt important.
“Amb un bon maneig de les emocions (educació emocional) es podria
evitar arribar a la necessitat d’una intervenció clínica”,
va dir la degana.
A la taula rodona organitzada amb
motiu de la presentació del llibre sobre l’assetjament psicològic,
també hi va intervenir Isidre Molas, senador d’Entesa
Catalana de Progrés, que
va propulsar al Senat la iniciativa d’una Proposta no de llei sobre el
tema. Per treballar eficaçment en la lluita contra aquesta
situació creixent, Molas
va dir que calia un concurs ampli, intel.ligència dels actors i
voluntat de la societat. Un altre dels participants va ser Josep Maria
Ranyé, parlamentari del PSC
provinent del sindicalisme i impulsor d’una proposició no de llei
al Parlament de Catalunya. Ranyé va destacar “la importància
que
l’assetjament psicològic
es conegui i es reconegui”.
Des del món universitari,
el catedràtic de Psicologia de les Organitzacions de la UB, Santiago
Díaz de Quijano, va reconèixer que tot i que es tracta d’un
tema conegut de fa temps, la novetat és la sensació d’inseguretat
que pateixen les persones treballadores en una societat altament competitiva.
Segons ell, “el llibre és
interessant perquè ofereix
una síntesi de l’estat de la qüestió, aborda el problema
des de la perspectiva psicològica i proposa estratègies d’enfrontament
a
l’assetjament moral al treball”.
Entre el públic assistent
a la presentació del llibre hi havia una bona representació
del col.lectiu d’associacions d’afectats. L’autor del llibre, Iñaki
Piñuel, va elogiar la tasca
de difusió que estant fent aquestes associacions perquè la
societat prengui consciència del problema.
Mobbing: Cómo sobrevivir
al acoso psicológico en el trabajo, Iñaki
Piñuel y Zabala, Edit. Sal Terrae. 2001. Santander.
Profesor de
la Universidad de Alcalá y autor de la investigación Cisneros
II
Decálogo para la
prevención
LANDWELL/ABOGADOS Y ASESORES FISCALES.
BILBAO
La proliferación de resoluciones judiciales condenatorias, las proposiciones de ley y el avance de la legislación comunitaria son evidencias de que la sociedad ha asumido, por fin, la necesidad de garantizar la defensa de las víctimas del acoso moral en el trabajo, comprendiendo entre éstas no sólo a quienes padecen el acoso directamente, sino a empresas e instituciones que sufren las consecuencias económicas derivadas de estas prácticas y, en definitiva, a la sociedad en su conjunto.
Desde la experiencia de nuestra firma, ofrecemos un decálogo de medidas elementales para una eficaz política de prevención y reacción ante esta situación:
-Necesidad de una adecuada selección del perfil profesional y personal para cada puesto de trabajo. Los caracteres agresivos/obsesivos pueden ser acosadores psicológicos.
-Formación de administradores y directivos; de responsables de recursos humanos; de los órganos de representación del personal y de los propios empleados como sujetos protagonistas de las relaciones sociales.
-Sensibilización sobre los comportamientos constitutivos de acoso moral para que los afectados puedan detectar si son objeto de agresiones de este tipo.
-Información sobre los derechos y garantías que asisten a las víctimas de situaciones de violencia psicológica.
-Correcta planificación y organización del trabajo y de las relaciones sociales en la empresa.
-Establecimiento de controles periódicos para detectar supuestos de acoso.
-Fortalecer el papel del médico de empresa para que participe activamente en las tareas de prevención y resolución de conflictos.
-Fomento de la publicidad y denuncia de las situaciones de acoso detectadas respecto a la propia persona o en otros compañeros.
-Implantación de sistemas de solución de conflictos a través de mecanismos de mediación o arbitraje.
-Aplicación de sistemas correctores
a los agresores, mediante la inclusión en los convenios del acoso
moral como conducta merecedora de sanción disciplinaria.