I

El propósito de esta reflexión gira en torno a tres aspectos que los llamados derechos humanos o fundamentales deben atender. En primer lugar pretendo abordar el debate en torno a la subjetividad de la que prácticamente ha sido su conceptualización. Mi planteamiento es que más allá de si el individuo gusta de usarlos o no, de gozarlos o no, existe una parte obligada a respetarlos. Los derechos humanos, desde el punto de vista jurídico deben encontrar una coherencia con todas las demás normas de naturaleza jurídica, por ello, frente al papel que juega el sujeto facultado por una norma de derechos humanos, existe una obligación fundamental, por su puesto también de la misma naturaleza que las prerrogativas. Los derechos fundamentales no tienen sólo como destinatarios quienes deben gozar de ellos, sino quién tiene siempre y en todo momento un deber de respetarlos. Junto con este análisis, deberé establecer la importancia tanto del sujeto facultado como del sujeto obligado. De la misma manera que el sujeto puede realizar una actividad para utilizar estos principios básicos, tiene la plena facultad de omitir cualquier conducta para hacer uso de ellos. En sentido contrario, el sujeto obligado tiene un deber de actuar para garantizar el goce de tales prerrogativas.

Es, sin embargo importante analizar, aunque sea someramente, de qué manera el destinatario obligado con los derechos humanos puede transgredirlos. La violación de estas normas ocurren no sólo en conducta de acción (voluntaria o no), sino que a menudo se transgreden con conductas de omisión. Empero el que exista un sujeto obligado a garantizar a las personas facultadas no establece que este último no deba hacer algo más para exigir su cumplimiento.

El estudio de los Derechos Humanos ha sido abordado generalmente como un asunto de subjetividad, principalmente por el contexto histórico en el que surgen: el tránsito de la secularización y el advenimiento del mundo moderno.(1) Debido a tal visión los derechos humanos también se han abordado como prerrogativas (morales o no, según sea quien las argumente), en virtud de las cuales, un sujeto, en el ámbito de su propia y exclusiva libertad, está en igualdad de condiciones frente a los demás sujetos de actuar de tal o cual manera. La libertad que entrañan todos los Derechos Fundamentales, exponen para el sujeto una autonomía (kantiana) para actuar o no actuar en base a un criterio o arbitrio. La subjetividad humana producto de su racionalidad, le imprime otra libertad, la de no hacer uso de sus prerrogativas. Esa es la esencia de la subjetividad racional del hombre y de la autonomía del formalismo kantiano. Si quiero gozo de mis derechos, si no quiero no gozo de ellos, nadie se verá afectado por tal decisión. Sólo que mi decisión de actuar o no actuar puede significar un ejemplo del actuar de los demás en la medida que mi acción o mi omisión sean lo que yo quiero que sea la acción o la omisión de todos en un sentido moral.(2)

Desde el formalismo del filósofo de Könisberg, mi conducta es una obligación, mía y de nadie más. Yo estoy obligado a actuar sí y sólo sí mi conducta afecta a otras personas positiva o negativamente. El imperativo categórico está planteado en un lógica que impide que mi comportamiento afecte principalmente en sentido negativo a los demás. Si mi conducta es un ejemplo, evidentemente también debo comportarme de tal o cual manera. Pero si mi conducta es desapercibida para los demás sujetos, no tiene relevancia para dicho imperativo.(3)

Si los Derechos Humanos han sido para proteger la libertad del sujeto, el imperativo moral debía ser específicamente establecido para un sujeto obligado a ello. En cambio, si ese sujeto obligado no impide el ejercicio de mi facultad y yo no gozo de ella, no existe ninguna situación de reproche para nadie. Sin embargo, es necesaria, desde mi perspectiva, establecer, aún con el procedimiento kantiano mismo, que la prerrogativa puede asumir un sentido de obligación para el mismo sujeto facultado. El tener derecho a esto o aquello, es mi propio deber de pugnar porque sean respetados todos esos derechos, pues mi deber de pugnar activamente por ellos es una circunstancia de ejemplo a todos los demás en tanto me exijo y por ende les exijo a todos un comportamiento en este mismo sentido. Dicho en otros términos, mi derechos a ser o no ser, a hacer o no hacer, a dar o no dar, no se sustenta en un simple reconocimiento heterónomo de otros sujetos que han dispuesto para mí que tengo semejantes facultades. Tales derechos derivan del mismo modo de mi interés activo por reconocerlos y defenderlos, no solamente para mí sino indirectamente para los demás. Los derechos humanos pueden representar para mí deberes de virtud, mientras que para el sujeto obligado son absolutamente deberes de derecho. (4)

Pero si desde el punto de vista de la teoría jurídica a toda facultad corresponde una obligación, tal es el sentido bilateral de la norma jurídica, ¿quién debe ser el obligado en el ejercicio de mi propia libertad? A diferencia de las normas comunes, en los Derechos Fundamentales, el sujeto obligado no es otro sujeto igual que yo. No es un sujeto indeterminado de tal forma que la obligación se nos presenta como algo impersonal, general y abstracta. En estos derechos de suma jerarquía, el sujeto obligado es siempre y en todo caso el Estado o quien sea el titular del poder político. Es el Estado, como sujeto singular, pero también como un sujeto plural, pues son todos los que representan al Estado, por lo que deviene en una variedad de personas obligadas para conmigo a respetar todas mis libertades ética y legalmente reconocidas. Quienes tienen potestad pública, es decir, competencia jurídica en el ámbito de la ley está obligado a respetar mis derechos, llámense garantías o Derechos Humanos.

Si un particular igual que yo limita mis derechos, es decir impide la acción de mi propia voluntad, existen recursos legales que le obligan a restituirme por el daño causado o le establecen una sanción por ello. Sin embargo, el Estado que es el garante de todos para nuestra libertad, está igualmente obligado a restituirme mis facultades transgredidas no por otro sujeto superior, sino por sí mismo con fundamento en la ley misma. La diferencia es la potestad y la capacidad de ser garante. Un particular no lo es, por lo que el Estado es obligado en varias formas. En principio, es obligado a no omitir, es decir, está completamente obligado a actuar en contra de quien minimiza mis libertades. Si no actúa en concordancia, violenta mis derechos esenciales a una adecuada y pronta impartición de justicia. En este sentido, está obligado a actuar para impedir que otros no invadan la esfera de mi libertad por muy limitada que ésta sea. Asimismo, en esa obligación de actuar, está obligado a no limitarme más allá de lo señalado por el orden jurídico, de tal manera que si sobrepasa el ámbito de sus propias facultades, me estará violentando mis prerrogativas, lo que, le impone un deber de restitución. Pese a que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 al final establece que todos estamos obligados al respeto de los derechos en ella consagrados habla de la obligación de todos, incluyendo personas físicas y no solamente Estados, la obligación apunta en todos los casos a un sujeto público sobre todo para ser éste un garante. En esta lógica se pronuncia la Convención Americana de los Derechos Humanos, la que establece igualmente una obligación de dodos y cada uno, simplemente no hay base para establecer una consecuencia para el individuo no miembro del Estado que cometa una falta contra otro semejante. Un particular no es un garante, por lo que la fórmula de obligar a todos, no es sin una obligación moral mas no jurídica.

El Poder Público y siempre el Poder Público es el sujeto obligado. Pero debido a que son múltiples personas las que lo conforman, puedo ser yo mismo si formo parte de él, en tal caso, las personas tienen una característica ambivalente. Son funcionarios del poder público y tienen un ámbito de acción particular. Solamente en su actuar como funcionario pueden invadir la esfera de mi libertad a nombre del Estado. En ese caso se presenta una interrupción de alguna esfera de mi libertad que tiene la misma autoridad obligación de restituirme sobre todo si lo solicito con los recursos legales y procedimentales existentes. Por su puesto que en muchas ocasiones el Poder Público se negará a hacerlo argumentando la validez de sus actos acorde con la interpretación de una determinada legalidad.

Los Derechos Humanos tienen un fundamento y éste puede ser cualquiera según diversas teorías y según también los distintos tratadistas. Debido a ese fundamento o a otros argumentos, existe una evolución, una progresividad en torno a ellos, a cómo son y cómo deben ser, y por su puesto, cómo son protegidos, principalmente en el ámbito del derecho internacional. La progresividad por los menos abarca dos formas, en la expansión de los derechos a reconocer, y en los instrumentos de su protección. (5) Por tal razón, las libertades tienden a ampliarse lo que implica en contrasentido que aumenta la obligación del poder público. Desde luego que no siempre el reconocimiento de nuevos derechos es asumido en todas las naciones a la par. Sin embargo, es principalmente en el ámbito de los organismos internacionales donde se comienza, si no a fundamentar, si a justificar su existencia. La fundamentación es principalmente una tarea académica, la justificación una tarea institucional.

Si le impusiéramos al Estado un imperativo moral, su procedimiento sería el de actuar para que otros sujetos de la misma naturaleza actúen en concordancia, en tanto que su actuar sirva de ejemplo. Podemos decir que los Derechos Humanos respetados son una ley auto impuesta de tal manera que le hace ver a todos los Estados en el mundo que actúen en coherencia. Pero también es un imperativo personal en el que intervienen voluntades subjetivas producto de acciones estrictamente racionales. Un funcionario que ocupe un cargo como autoridad tiene el deber de actuar o de no actuar de tal manera que con ello le diga los demás que no afecten la esfera de la libertad de los particulares.

El gran problema es que en el segundo de los casos, si la autoridad no actúa o deja de actuar respetando los derechos de las personas a las cuales sirve, existe normas y procedimientos que le obligan a restituir lo afectado. Mientras que en el primero de los casos, un Estado puede tener muy poca contención para obligarse a restituir. Sabemos que no existen órganos superiores que le obliguen, al menos jurídicamente a dejar de privar de sus libertades a sus súbditos. Por ese sentido, los Derechos Humanos son imperativos morales para el Poder Público, independientemente del carácter jurídico que representan. Morales en tanto no hay aún métodos coactivos para hacerlos efectivos, tanto en su restitución como en su reconocimiento, principalmente en esto último. ¿De qué forma obligamos certeramente a un Estado a adoptar las declaraciones y los convenios en los que se amplia la gama de Derechos Fundamentales? Pero son categóricos por la importancia que ello reviste y que no pueden ser desdeñados tan fácilmente por las máximas autoridades de un Estado, al grado tal que el no reconocer un determinado instrumento internacional que otorgue derechos esenciales a las personas, se convierte en una presión, lo mismo para los organismos externos como de la propia sociedad civil que en última instancia, es a quién benefician. Por todo ello, los Derechos Fundamentales son y deben ser en contra sentido, obligaciones fundamentales, basadas en elementos racionales que deben ser sujetas a los mismos procedimientos discursivos que las prerrogativas generales del orden jurídico común.

II

Un segundo problema que aquí debemos abordar es el problema de la fundamentación y la conceptualización de los Derechos Humanos. La premisa de la que hay que partir en este caso es que no son lo mismo. Aunque ambos problemas estén íntimamente vinculados, el fundamento de los derechos no es igual a su conceptualización.(6) La participación de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica en la acotación de esta diferenciación, debe conducirnos a la explicación de la distinción o en su caso de la semejanza, lo anterior con independencia en que virtud de su necesaria relación el fundamento y el concepto de estos derechos pueda parecer el mismo.

Por concepto entendemos su explicación de cómo son, qué son, qué elementos tienen. Conceptuar los Derechos Humanos no es igual a fundamentarlos, aunque el concepto apunta al fundamento. Su concepto implica decir, por ejemplo, que son facultades naturales, históricas o morales, o bien, en el mismo sentido se puede establecer qué son obligaciones. El concepto está permeado, casi todos los conceptos lo están, de cargas ideológicas que en las circunstancias de nuestras propias creencias o aspiraciones decimos idealmente lo que son o nos gustaría que fueran. El concepto acaso nos impone en el mismo sentido decir cuáles son, aunque de esto depende más que un concepto una clasificación o listado. De esta forma pues, el concepto de los derechos humanos o fundamentales será determinados por la teoría, escuela o corriente del pensamiento jurídico que más nos convenza en un momento dado.

Derechos Naturales, Históricos, Garantías, Derechos Públicos subjetivos, Exigencias Éticas o reconocimiento de necesidades mínimas, , son entre otras denominaciones formas que revelan la posición teórica de su fundamento, sin embargo no lo determinan. El concepto es apenas un primer acercamiento a su comprensión, en cambio, escudriñar en su origen es profundizar obligadamente.

Los Derechos fundamentales son por tal normas o directrices, si se quiere morales mientras no se hagan positivos, que tienen como característica hacer derivar otras normas, sean o no fundamentales. Esta idea comienza a proponer un cambio en el concepto general del derecho. La idea se fortalece en la medida en que los derechos humanos son normas especiales pero no por ello dejan de tener la misma naturaleza de las demás normas del orden jurídico. Toda facultad de ley puede encontrar un fundamento, es decir, un fuente que la haga surgir. Esta fuente sería, más que otra norma superior como lo sugiere Kelsen(7) del propio orden jurídico, una norma de carácter fundamental, sea o no positiva. Bien se podría tomar los derechos humanos como esas normas hipotéticas sin tener que aceptar forzosamente el argumento positivista.

Estamos planteando que la fundamentación del derecho sean normas aunque no estén establecidas en el orden jurídico positivo. Son fundamentales en cuanto marcan la pauta para la existencia de otras normas aún las de carácter inferior. Por lo que se puede aceptar que los derechos humanos no tienen que tener un origen forzosamente jurídico como así lo requiere el positivismo, sino ser una fuente en todo caso que admite diversas posibilidades de abordar su propia naturaleza. Por su puesto que esto no agota el problema del fundamento de los derechos humanos, pero tranquiliza por el momento el problema del fundamento del derecho en general.

Estamos planteando un problema en forma diferenciada. Mientras que para las teorías clásicas del derecho los derechos fundamentales serían parte de él, el verdadero problema es encontrar el fundamento del derecho con lo que probablemente se encontraría el fundamento de los derechos humanos. Para nosotros, encontrar el fundamento de los derechos humanos puede ser a partir de esta visión, el encuentro del fundamento del derecho. Aunque debemos admitir, pues, que para las normas comunes y para las normas fundamentales, deba haber un mismo fundamento si acaso sostenemos que las normas de derecho común, tanto como los derechos humanos tengan la misma naturaleza. A fin de cuentas, el propósito de todo es que a pesar de su origen, moral, natural histórico o consuetudinario, las normas sean jurídicas por encima de todo.

Sin minimizar la importancia de su fundamentación, la tarea del origen de los derechos humanos no puede centrarse en la búsqueda de fundamentos absolutos, pues tal vez estos no sean posibles, y de serlos, no estamos seguros de que serían, como dice Bobbio, deseables.(8) Es además del fundamento, muy importante la caracterización, el significado intrínseco material y abstracto, lo que contribuye a fortalecer su conceptualización de una manera más objetiva y concreta, a diferencia de la fundamentación, que se debatirá siempre en el terreno marcadamente ideológico de las distintas formas de encontrar la solución a una aporética probablemente sin solución. Y precisamente debido a los problemas que acarrea la subjetividad de la fundamentación, se fortalece la acción racional de la caracterización –no siempre adecuada- de los derechos humanos en base a su diferenciación o semejanza con las normas comunes del orden jurídico.

Entre las pocas diferencias para sostener lo anterior, encuentro que mientras las normas jurídicas comunes tienen como destinatarios a diversos sujetos tanto en calidad de facultados como de obligados, los derechos humanos tienen como destinatarios, no a los mismos sujetos facultados, pero sí al mismo sujeto obligado, esto es, la autoridad pública. Una norma de derecho privado tiene como destinatarios en calidad de facultados a los mismos sujetos, esto es, los ciudadanos. Una norma de derecho público tiene como facultados al poder público pero también tiene como sujeto destinatario obligado a las autoridades que lo personifican. Sólo que en el derecho público, las facultades de la autoridad reflejan obligaciones de los ciudadanos, en tanto que las prerrogativas de los ciudadanos reflejan a su vez obligaciones de las autoridades. Los derechos humanos en general, no tiene un ámbito material determinado, como tampoco lo tienen temporal o espacialmente. Sí tiene definido un ámbito personal, según el sujeto o sujetos a quienes quieran proteger; pero los destinatarios de estas prerrogativas son los ciudadanos, ya sea como individuos, ya se presenten como identidades colectivas, pero en sentido opuesto, el sujeto destinatario de la obligación es y será siempre el Estado en alguna de sus características, como un sujeto de los poderes centrales o como un sujeto de identidades descentralizadas.

En conclusión, los derechos humanos deben ser tratados principalmente como obligaciones imperativas, esto es, ineludibles por la autoridad pública en cualquier nivel que se presente. Sólo ésta tiene el deber, moral, de primeramente reconocerlos, después, un deber mucho absolutamente jurídico de respetarlos, sin que con ello se deslinde el deber moral que siempre va implícito en el deber jurídico.

III

Finalmente, el tercer problema lo ubicaremos en el papel de la realidad de los derechos fundamentales captada racionalmente. A pesar de la obligada abstracción que hacemos al adentrarnos en la conceptualización y en el fundamento, es necesario concretar en el plano real, que a decir del idealismo filosófico es también racional. Trataré de explicar que la diferencia de realidades determina la modalidad del discurso, de la misma manera en que la diferencia de realidades concretas determina la fundamentación y la conceptualización. Por ende, una de las conclusiones adelantadas en este tercer problema nos dirá que el fundamento y el concepto pueden ser divergentes según las distintas realidades, a pesar de que pueden al final existir semejanzas en esas desigualdades.

Junto a este último problema, trataré de interpretar la diferencia del discurso según la posición que como sujeto se tenga. No puede ser la misma visión de los sujetos facultados como de los obligados. En definitiva creo que el abanico de los sujetos propietarios de la prerrogativa puede ser cuantitativamente superior que el sujeto obligado. Quiero decir que los derechos humanos pueden ser para diferentes grupos o sectores según pueda ser factible la división de la sociedad. Lo que no puede ser variable es el sujeto encomendado a someterse a la obligación. La sociedad puede establecer una diversidad de discursos en tanto su exigencia al reconocimiento de los derechos humanos o a la consolidación de los mismos en el orden jurídico. Por tanto, la validez de la fundamentación y del discurso será variable, dialéctica según la condición histórica y jamás inmutable desde esos argumentos.

Por su parte, la validez de los derechos humanos tiene también una dependencia, y ésta será aquel procedimiento formal de fundamentación. “Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas ) a las que todos los que pueden verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.”(9) Por ello, las normas jurídicas, y no las necesariamente positivas, junto con los derechos fundamentales, son normas determinadas por la acción de quienes se enfrascan en el discurso de su creación, de su aprobación y de su ejecución, y hasta de su interpretación. En ese sentido, es importante sostener como lo manifiesta Habermas, que “El derecho no es sólo un sistema de símbolos, sino un sistema de acción.” (10) Agreguemos que es un sistema de acción comunicada entre los miembros de la sociedad o por lo menos de los interesados, aunque debemos involucrar a todos los afectados independientemente de su interés. No hay mejor orden jurídico que aquél en el que todos los afectados participan en igualdad de circunstancias, este es a su vez un sello distintivo de la legitimidad de un procedimiento de creación de normas y argumentos en el que no solamente es legítimo sino democrático. “... son los ciudadanos mismos quienes deliberan acerca de, y –en el papel de legisladores constituyentes- deciden cómo, han de estructurarse los derechos que den al principio de discurso la forma jurídica que lo convierta en un principio de democracia o principio democrática. Conforme al principio de discurso pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el asentimiento de todos los potencialmente afectados si éstos participasen en discursos racionales. Los derechos políticos buscados tienen, por tanto, que garantizar la participación en todos los procesos de deliberación y decisión relevantes para la producción de normas, de modo que en ellos pueda hacerse valer por igual la libertad comunicativa de cada uno de posicionarse frente a pretensiones de validez susceptibles de crítica.”(11)

Por tales argumentos, desde la teoría del discurso racional, podríamos afirmar que los derechos humanos como toda norma moral o jurídica tiene sus propias pretensiones de validez. “Una pretensión puede entablarse, es decir, hacerse valer, puede discutirse o defenderse, puede rechazarse o reconocerse. Las pretensiones que son reconocidas cobran fuerza jurídica. Por tal motivo, el reconocimiento de la validez de un derecho se encuentra en diversas causas en las que sin lugar a dudas se encuentra la justificación. La justificación proviene de la argumentación y de la fuerza de ella. Debido a esto, “una pretensión está justificada, sólo y en la medida en que pueda sostenerse. Pues la validez justificada de una pretensión garantiza la fiabilidad con que pueden cumplirse las expectativas resultantes de una determinada pretensión.”(12) Sobra decir que existen innumerables argumentos por los que los derechos humanos están justificados. Ellos mismos han hecho gala de la pretensión de su validez forma a través de sendas justificaciones que hoy en día con serias dificultades se les podría negar.

Finalmente, es importante destacar que sin ser monofundamentalista, es decir, sin apegarme a una sola fundamentación de los derechos humanos, tanto como prerrogativas, como obligaciones, supongo que ha sido mucho menos el trato que a estos derechos se les ha dado en función de la obligación. Tal vez se antoja menos controvertido el hecho de señalar qué son las obligaciones y quiénes son los obligados, en lugar de establecer quiénes y porqué son los sujetos facultados. De antemano, esto pone en advertencia a cualquier persona con pretensiones de ocupar un cargo público. Y esta advertencia debe ser la base fundamental del porqué ser autoridad. Antes que otra cosa, ser funcionario implica deberes.

NOTAS

1- La subjetividad del mundo moderno “implica la primacía del individualismo sobre el holismo y las concepciones totalitarias, siendo a la vez conditio sine qua non de la constitución del régimen democrático que se asienta sobre los poderes y libertades del individuo y se opone a las concepciones orgánicas, totales y globalizantes que, afirmando la superioridad del todo sobre las partes, someten al individuo a la consecución de fines superiores.” Vidal Gil, Ernesto. Los Derechos Humanos como Derechos Subjetivos. En: Derechos Humanos. Editor Jesús Ballesteros. Madrid, Editorial Tecnos.1992. P34.

2- Cfr. Corner, S. Kant. Madrid, editorial alianza Universidad, 1977, Versión española de Ignacio Zapata Tellechea. 206pp.

3- “Cómo imperativo es un deber hacer; nos exige obrar de un modo determinado; y esta exigencia, a tenor del calificativo categórico, es la única totalmente válida. Por eso la fórmula de imperativo categórico empieza con un obra incondicional. Sólo en un segundo plano indica el imperativo categórico en qué consiste la acción moral: en máximas susceptibles de generalización. Nos exige, sobre todo, obrar siempre moralmente. Por eso se podría decir en la forma más breve: Obra moralmente.”

Höff, Otfried. Immanuel Kant. Barcelona, editorial Herder, 1986, Biblioteca de filosofía 21. p171.

4- A cerca de los deberes véase: Kant, Immanuel. Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho. México, Editorial UNAM, Prólogo de Arnaldo Córdova, 1978. pp.43 y ss.

5- sobre la idea de progresividad es recomendable consultar a Nikken, Pedro. La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo. Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos editorial Civitas, S.A., 1987. 321pp.

6- Véase a Javier de Lucas. Algunos equívocos sobre el concepto y fundamentación de los Derechos Humanos. En Derechos Humanos, Editor Jesús Ballesteros, op. Cit. Pp 13 y ss.

7- Cfr. Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. México, editorial UNAM.

8- Bobbio, Norberto. El Tiempo de los Derechos. Madrid, Editorial sistema, 1991. p.53 y

9- Habermas, Jürgen. Facticidad y Validez. P172

10- Idem.

11- Idem. ´P. 193.

12- Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Madrid, Editorial Cátedra Teorema, 1989. p113.