Un punto de partida

En el contexto de una Unión Europea que multiplica las instancias de producción normativa penal y que se define constitucionalmente como multicultural, es preciso armonizar la legislación producida en distintas instancias normativas y sentar mecanismos comunes de respuesta penal a los desafíos del modelo multicultural en su triple dimensión: capacidad normativa de grupos minoritarios, estatuto penal y mecanismos de tutela de los grupos culturales en cuanto tales, y estatuto penal y mecanismos de tutela del sujeto perteneciente a una minoría cultural en su condición de tal.

Y por ende...

La multiculturalidad supone un importante desafío social y normativo cuyas implicaciones alcanzan también al ámbito de la legislación penal.

Si las sociedades son hoy más o menos multiétnicas de lo que lo han sido las sociedades en el pasado es una cuestión sobre la que es difícil sentar afirmaciones irrebatibles, pero en cualquier caso parece claro que existe hoy una importante conciencia de la multietnicidad de nuestras sociedades. En un contexto cada vez más globalizado, la multietnicidad se presenta como nota característica de los cuerpos sociales (destacadamente en las grandes metrópoli, pero no sólo en ellas); y en el ámbito de la Unión Europea esta característica social es no ya un factor detectado, sino fundamentalmente una asunción de principio. La tradición común europea no pretende afirmarse anulando las diferencias culturales que enriquecen el acervo común, y la creación de espacios únicos abiertos a la libre circulación y libre elección de residencia obliga a asumir la convivencia en un mismo espacio geopolítico de personas pertenecientes a tradiciones socioculturales diversas (desde luego todos los ciudadanos de los Estados miembros, pero también los inmigrantes cuya aportación al desarrollo europeo no debe minimizarse).

Al tiempo, el Derecho de la Unión y de los Estados miembros es –cada vez más– producto de una pluralidad de fuentes normativas que (discusiones históricas aparte) alcanzan de lleno al Derecho penal. En efecto, si ya con carácter general no puede desconocerse la progresiva –e irrefrenable– internacionalización de la legislación penal (y ello, tanto en la tendencia a acudir al Derecho penal para afrontar problemas internacionales, como en la incidencia de instancias supranacionales en el sistema de fuentes y en la conformación material del Derecho penal nacional), en el ámbito normativo de la Unión la pluralidad de fuentes es aún más evidente: junto al Derecho de los Estados miembros –y, en su caso, de los Estados federados que dentro de su estructura política existan (v.gr. Länder alemanes) u otras estructuras políticas de entidad infranacional con competencias normativas (v.gr. Comunidades Autónomas españolas) y eventual eficacia positiva o negativa sobre la legislación penal–, además de la vigencia de las normas internacionales vinculantes suscritas, existe una normativa penal estrictamente europea (afirmación que ha podido discutirse, aunque fuera una discusión meramente nominal si atendemos a su contenido material y al escasísimo margen de maniobra que dejaban al legislador nacional, durante el imperio del defectuoso sistema de las Decisiones-marco; pero la Sentencia del Tribunal de Justicia en el Asunto C-176/03 (Comisión apoyada por el Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea) ha abierto puertas a la armonización penal en el marco del primer pilar, y llegados a este extremo negar la competencia penal –siquiera limitada- de la Unión Europea no parece sostenible).

Planteando una investigación

Ahora bien: la multiculturalidad de las sociedades europeo-occidentales y el pluralismo de fuentes de Derecho penal en la Unión Europea son fenómenos concurrentes pero no necesariamente concordantes; y la sociedad multicultural plantea, ciñéndonos al campo del Derecho penal, cuando menos tres tipos de cuestiones (cf. GUARDIOLA GARCÍA (2004)):

1. 1. la necesidad o no de adaptar la respuesta penal en función de la realidad sociocultural diferenciada del sujeto, y de tutelarlo específicamente por vía penal frente a posibles efectos negativos determinados por su pertenencia étnica o adscripción cultural;
   2. la conveniencia de asumir estatutos penales diferenciados para distintos colectivos étnicos, por una parte, y la oportunidad de tutelar penalmente no ya a sus miembros sino a los colectivos culturales como tales; y
   3. el reconocimiento o no de incidencia penal a las normas sociales de los grupos culturales, y los límites de su eficacia.

A su vez, estos tres órdenes de cuestiones requieren un estudio a un triple nivel:

1. 1. Sistema de fuentes del Derecho penal, que el presente proyecto pretende ceñir al sistema Europeo y especialmente a su concreción en Derecho penal español; dentro de este nivel será preciso atender, por una parte, a la atención prestada (o negada) a los problemas inherentes a la multiculturalidad social en cada una de las instancias de producción normativa penal;
   2. Atención del sistema penal a realidades multiculturales en cuanto circunstancias moduladoras de los sujetos en los que concurren, sea (1) en atención a las circunstancias personales del sujeto perteneciente a una minoría cultural en cuanto tal, sea (2) en cuanto a la posibilidad de entender la minoría cultural en su conjunto como criterio de atribución de un determinado estatuto penal. En este nivel de análisis será preciso atender a diversas vías a través de las cuales se han construido, en el seno de modelos penales que no los preveían ab initio, mecanismos de este orden: la llamada 'delincuencia de conciencia', el error de prohibición, y determinadas construcciones específicas que atienden a concretos supuestos (comportamientos contrarios a Derecho de los Testigos de Jehová –delitos electorales y negativa de los padres a procurar determinados tratamientos médicos a sus hijos–, mutilaciones genitales femeninas).
   3. Mecanismos penales de tutela. Bien (1) para proteger al individuo de conductas agresivas determinadas por su adscripción cultural –legislación penal antidiscriminatoria; en el caso español, destacadamente, la agravante del art. 22.4 del CP, y los delitos de discriminación laboral (art. 314 CP), provocación a la discriminación (art. 510 CP), y denegación discriminatoria de prestaciones (arts. 511 y 512 CP); así como otros preceptos complementarios (tipo cualificado de descubrimiento de secretos cuando éstos ‘afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual' (art. 197.5))–. Bien (2) mecanismos orientados a la tutela del grupo cultural minoritario en cuanto tal; y en esta línea es preciso estudiar el delito de ‘creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (originariamente contenido en el art. 161.2, y trasladado por la L.O. 15/2003 al art. 160.3, sin más modificaciones que la previsión para todos los delitos del título de la posibilidad de imponer, en su caso, las consecuencias previstas en el art. 129), la modalidad del delito de amenazas de mal constitutivo de delito (art. 170) ‘dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, o a un amplio grupo de personas' (desde la reforma operada por la L.O. 2/1998, ‘dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas'), la previsión que incluye entre las asociaciones ilícitas ‘[l]as que promuevan la discriminación, el odio o la violencia [...]' (art. 515.5º), el delito de genocidio y la negación o justificación del mismo (art. 607) –junto al que habrá de prestarse atención, desde la reforma operada por la L.O. 15/2003, al delito de lesa humanidad del art. 607 bis–, y alguna modalidad de los delitos contra las personas protegidas en caso de conflicto armado (art. 611.6º); listado que, para algunos, podría extenderse aún a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del título XV bis, el impedimento de derechos cívicos del art. 542, los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos (arts. 522 y siguientes),... y, si se quiere, a la regulación del terrorismo (fundamental, pero no exclusivamente, arts. 571 y siguientes); así como, a la luz de la jurisprudencia constitucional (caso Violeta Friedmann), incluso a algunas posibilidades de empleo de los delitos contra el honor.

En suma

El presente proyecto pretende, desde una revisión de la política criminal en esta materia en los distintos niveles legislativos (internacional, europeo, nacional...), y prestando especial atención al Derecho penal español vigente, evidenciar las líneas seguidas hasta la fecha, proponer interpretaciones correctoras allí donde resulten oportunas y adecuadas, y apuntar de lege ferenda propuestas que permitan profundizar en la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia que sea realmente tal con independencia del grupo étnico de pertenencia de los sujetos que se mueven en el territorio europeo.