Resumen

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea avala el pronunciamiento del Tribunal General en el marco de las ayudas de Estado en forma de garantía. Se delimitan en este ámbito el deber de diligencia y la carga de la prueba que recae sobre la Comisión para declarar la existencia de una ayuda estatal contraria al mercado interior. Recae sobre la Comisión la carga de la prueba de que no concurren los elementos de aplicación del principio del operador privado. Se ha de probar, en primer lugar, la existencia de una prima de garantía de referencia ofrecida en los mercados así como, en segundo lugar, la de un precio de mercado de un préstamo similar no garantizado.

El TJUE resuelve un recurso de casación planteado por la Comisión frente a una sentencia del Tribunal General que anula la Decisión 2017/365 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal concedida por España al Valencia CF SAD, Hércules CB SAD y Elche CF SAD. En este asunto solo se litiga por la ayuda concedida al Valencia CF SAD. 

Origen: el Instituto valencia de finanzas otorgó  en 2009 a la Fundación Valencia un aval para un préstamo bancario de 75 millones de euros que le fue concedido por Bancaja, gracias al cual la Fundación adquirió el 70,6% de las acciones del Valencia CF (VCF). Se preveía que el rembolso del préstamo avalado se financiara con la venta de las acciones del CVF adquiridas por la Fundación Valencia. La fundación abonaba una comisión de aval anual IVF. El IVF recibía como contragarantía una prenda de segundo rango sobre las acciones del VCF. En 2010, el IVF incrementó su aval en favor de la Fundación. 

La Comisión dictó una Comunicación relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del TUE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía. De esta «Comunicación sobre las garantías», señalamos como relevantes los siguientes extremos:

• Para determinar si se está otorgando una ventaja a través de una garantía, la Comisión ha de basar su valoración en el principio de un inversor que actúa en una economía de mercado (principio de inversor). (“Debe tenerse en cuenta las posibilidades efectivas de que la empresa beneficiaria obtenga recursos financieros equivalentes recurriendo al mercado de capitales”, punto 3.1 de la Comunicación). 
• Ha de cumplir todas las siguientes condiciones para descartar la presencia de una ayuda estatal: 
  • Que el empresario no se encuentre en una situación difícil, de acuerdo con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis. 
  • Pago de un precio por la garantía basado en el mercado. El precio pagado por la garantía ha de ser, como mínimo, tan elevado como la correspondiente referente para la prima de la garantía que pueda encontrase en los mercados financieros. Si no se puede encontrar esta referencia de prima, el coste financiero total del préstamo garantizado deberá compararse con el precio de mercado de un préstamo similar no garantizado. 
• El incumplimiento de estas condiciones no significa que la garantía se considere automáticamente una ayuda estatal. 
• En el punto 4.1 se señala que el incumplimiento del principio del inversor, supondrá que implica ayuda estatal, por lo que se debe cuantificar el elemento de ayuda, para comprobar si se puede considerar compatible en virtud de alguna excepción específica de ayudas estatales.

Para el cálculo del elemento de ayuda es necesario prestar atención a: 

– si el prestatario se encuentra en una situación financiera difícil. 

– si se han tenido en cuenta las características específicas de la garantía y el préstamo. 

• Si el mercado no ofrece garantías para el tipo de transacción considerada, no se dispone de precio de mercado para la garantía. El elemento ayuda se calcula por la diferencia entre el tipo especifico de interés de mercado que la empresa hubiera debido asumir sin la garantía y el tipo de interés obtenido mediante la garantía estatal una vez deducidas las primas pagadas. 
• Las condiciones que se fijan en la Comunicación sobre los tipos de referencia, son válidas para calcular la intensidad de la ayuda de las garantías individuales. 

La Comisión plantea en su recurso de casación dos motivos fundamentales para solicitar la anulación de la sentencia del Tribunal General:

1. Interpretación errónea del concepto «ventaja económica», por interpretación errónea de la Decisión controvertida y la Comunicación sobre garantías.
2. Inobservancia de los límites de la carga de la prueba y obligación de diligencia.

El TJUE va dando respuesta en orden inverso a los motivos de casación: 

• Señala que la Comunicación sobre las garantías establece una jerarquía entre los métodos que han de utilizarse para constatar y cuantificar el elemento de ayuda de una medida. 
• Corresponde a la Comisión comprobar si la asunción de riesgos se compensa con una prima adecuada sobre el importe garantizado. El precio pagado por la garantía ha de ser como mínimo tan como la correspondiente referencia para la prima de las garantías que puede encontrarse en los mercados. 

El TJUE indica que el primer método debe verificarse en primer lugar (comparación garantía pagada y referencia para la prima de garantía en mercados). A falta de la correspondiente referencia para la prima, se utiliza el segundo método (comparación coste financiero total del préstamo con el precio de mercado de un préstamo similar no garantizado). (p. 67 de la Sentencia). 

• Dentro del motivo de casación en el que se reprocha una interpretación errónea de la Comunicación, el TJUE señala que la aplicación de estos métodos es imperativa, desestimando la alegación esgrimida de contrario por la Comisión según la cual rechazaba la idea de una jerarquía obligatoria en la elección de los métodos.  Tanto el TJUE como el TG hacen hincapié en que la Comisión se había impuesto obligaciones al dictar la Comunicación sobre garantías que, desde luego, ha de cumplir. 

Respecto de los límites de la carga de la prueba y la obligación de diligencia que incumbe a la Comisión, el Tribunal señala: El concepto de ayuda no puede incluir una medida concedida a una empresa mediante recursos estatales cuando esta podría haber obtenido la misma ventaja en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado. La apreciación de las circunstancias en las que se concedió dicha ventaja se realiza mediante la aplicación del principio del operador privado. 

Recae sobre la Comisión la carga de la prueba, teniendo en cuenta la información facilitada por el Estado miembro de que se trate, de que no concurren los requisitos de aplicación del principio del operador privado. 

Corresponde a la Comisión llevar a cabo una apreciación global teniendo en cuenta cualquier dato pertinente en el caso concreto que le permita determinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no habría obtenido facilidades comparables de tal operador privado. Se ha de estimar pertinente toda información que pudiera influir de forma apreciable en el proceso decisorio de un operador privado, al que debe considerar normalmente prudente y diligente, que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del operador público. 

La Comisión no puede suponer (p. 79 sentencia), que una empresa ha disfrutado una ventaja que constituye una ayuda de Estado “basándose en una mera presunción negativa, fundada en la inexistencia de información que permita llegar a la conclusión contraria, a falta de datos que puedan acreditar positivamente la existencia de una ventaja semejante”. 

Cuando se advierte que el principio del operador privado podría ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le presente toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicabilidad y de aplicación de ese principio. Añade el Tribunal además que la Comisión ha de basar sus decisiones, p. 82, “en datos de una cierta fiabilidad y coherencia que constituyan una base suficiente para concluir que una empresa se ha beneficiado de una ventaja que constituye una ayuda de Estado y que […], sean idóneos para apoyar las conclusiones a las que ha llegado” aunque el Estado miembro haya incumplido su deber de colaboración no facilitando la información que debía comunicar. 

El TJUE llega a afirmar que “a la hora de examinar la existencia y la legalidad de una ayuda de Estado, puede ser necesario que la Comisión vaya más allá del mero examen de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento” (p. 83), aunque en el apartado siguiente limita esta aparente excesiva carga de la prueba e indica que no puede deducirse que la Comisión ha de buscar por iniciativa propia y a falta de cualquier indicio en este sentido toda la información que pueda tener relación con el asunto enjuiciado. 

Por otro lado, reiteran que la Comisión se había autoimpuesto la obligación de comprobar si existe la referencia para la prima que pueda encontrarse en los mercados financieros o un precio de mercado de un préstamo similar no garantizado antes de recurrir al tipo de referencia. El TJUE aprecia que la Comisión no comprueba la existencia de la prima de referencia haciendo directamente un juicio fáctico (sobre las condiciones del aval y la situación financiera del VCF), pasando directamente a comprobar si existe un precio de mercado de un préstamo similar sin garantizar.

El TJUE señala en el apartado 91 que para declarar la (in)existencia de la prima de garantía de referencia es necesario, además, realizar un análisis complementario relativo al riesgo de incumplimiento que cabe esperar. 

La Comisión se limita a excluir la existencia de ningún préstamo similar no avalado y la concesión de un aval a favor de dicho club basándose únicamente en la afirmación de la situación financiera del VCF. Se reprocha a la Comisión que no haya extendido la diligencia debida que ella misma se impuso en la Comisión al no tener en cuenta los elementos pertinentes en el caso concreto (analizar el riesgo de incumplimiento por parte del VCF) así como tampoco ha determinado la existencia tanto de la prima de garantía de referencia como de un precio de mercado de un préstamo similar no garantizado. 

Se reitera que la Comisión, al no tener información obtenida por el Estado miembro implicado –España– (y a pesar de que estaba obligada a ir más allá de la información puesta en su conocimiento), no dispone de elementos de cierta fiabilidad y coherencia que le hubieran permitido respaldar su afirmación de que existía un número limitado de observaciones de operaciones similares en el mercado que no proporcionaba una comparación significativa. Asimismo, se le reprocha no haber usado las facultades de investigación específicas. 

Finaliza la sentencia con una afirmación cuya resolución podría motivar un nuevo pronunciamiento del TJUE ya que indica que el Tribunal General no excluye que, para cumplir con sus obligaciones de diligencia y carga de la prueba, hubiera sido suficiente que la Comisión hubiera instado el inicio de estas investigaciones específicas, posibles en el marco de intercambios de información.