LA LA/1985 y el TRLA/2001 contienen un régimen transitorio en virtud del cual se mantienen, con algunos matices, los derechos adquiridos sobre las llamadas “aguas privadas” con anterioridad a la entrada en vigor de la LA/1985 (DD transitorias 2ª a 4ª LA/1985 y TRLA/2001).
¿Cuáles eran estos derechos adquiridos sobre las denominadas “aguas privadas” que se respetan? La LA/1985 había concedido una doble opción a los titulares de estos derechos, confirmada en el TRLA/2001:
1º En primer lugar, podían optar por mantener su derecho como “aprovechamiento temporal de aguas privadas” durante 50 años (contados a partir del 1 de enero de 1986). Con este fin, debían solicitar en el plazo de tres años, a partir de la fecha indicada, la inscripción en el Registro de Aguas. Una vez transcurrido el plazo de cincuenta años el titular del derecho sobre estas aguas privadas tendría un derecho preferente para la concesión de tales aguas, que pasarían a ser públicas, sin mayor especialidad.
2º En lugar de lo anterior, si lo prefería, el titular del derecho sobre las aguas privadas podía conservarlo “en la misma forma que hasta ahora”, con obligación de declararlo para su inclusión en el Catálogo de aguas privada.
En cuanto a las aguas privadas cuyo mantenimiento proclaman las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª TRLA (que recogen lo dispuesto en las homónimas de la LA/1985), discute la doctrina si el destino de las aguas (en la mayoría de los casos, el riego), forma parte del régimen de utilización, que esas mismas disposiciones declaran congelado. Ambas disposiciones transitorias en su número 3, disponen que “el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley”. De donde cabría deducir que no se puede variar el destino de las aguas sin transformar el aprovechamiento en un derecho, por concesión, sobre aguas públicas. En cualquier caso, la interpretación de esta regla ha sido objeto de viva polémica doctrinal y un sector de la doctrina discrepa de la solución anterior.
Quienes ejercitasen la segunda opción, no tendrían acceso, en cambio, al Registro de Aguas, lo que les impediría gozar de la protección administrativa que acompaña al mismo.
En la práctica, triunfó de forma mayoritaria la segunda opción y fue generalizado el incumplimiento de la obligación de solicitar la inclusión en el Catálogo de aguas privadas del organismo de cuenca correspondiente. La DT 2ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, intentó poner remedio a tal incumplimiento, otorgando a los titulares de aguas privadas “un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de la ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca”. Establecía que “transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación (lo que ocurrió en la mayoría de los casos) no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas privadas si no es en virtud de resolución judicial firme”. En cuanto al valor de esta norma, no puede entenderse que, transcurrido el plazo, el derecho se extinga, lo que supondría una verdadera ablación del mismo. Además, el Catálogo de aguas privadas es un mero instrumento de información y control al servicio de la Administración, que no puede determinar la adquisición o extinción de derechos. A la vista de lo anterior, hay que seguir partiendo de la tradicional distinción entre aguas públicas y aguas privadas, aunque es cuestión discutida por la doctrina si es correcto calificar este último supuesto como propiedad privada en sentido estricto. En cualquier caso, como recuerda la STC 227/88 (Tol 80074), no se trataría “de un derecho de propiedad reconducible al régimen general definido en el art. 348 del CC [...]”, sino de una “«propiedad especial» (Tít. IV del Lib. II del CC), sometida a límites estrictos en lo que atañe a las facultades del propietario” (se recomienda la lectura del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia).