La administración digital y el uso obligatorio de medios electrónicos: ciudadanos/as o súbditos/as
Jorge Fondevila Antolín
Doctor en Derecho.
Cuerpo de Letrados y Cuerpo Técnico Superior del Gobierno de Cantabria.
I. Consideraciones previas sobre la actual situación social en la implementación de la administración digital.
En estos momentos, tras la crisis originada por la Covid19, parece que ha tomado especial transcendencia del uso de medios electrónicos en la actividad administrativa. Así como consecuencia de la paralización administrativa originada por la pandemia, ahora resulta que el uso de medios electrónicos se pretende convertir en el “bálsamo de fierabrás”, que todo lo puede y resuelve, olvidando que existe también un marco jurídico con el cual es precisa una integración eficiente y legal. En concreto, un voluntarismo innovador puede llevar al fracaso si no se intenta la adopción de un proceso integrador y coherente de implementación, sin que pueda olvidarse que se está intentando adoptar medidas tecnológicas para procedimientos administrativos diseñados en el siglo pasado. Desde luego, nuestra posición sobre el uso de medios electrónicos es totalmente favorable, como acredita el hecho de que llevamos desde el año 2013 trabajando tanto académicamente como en la gestión ordinaria e implementación normativa en mi administración autonómica, en el desarrollo e implementación de la e-administración, es decir, confiamos en ella y entendemos que resulta esencial su desarrollo, pero ello no puede concebirse como instrumento de limitación de derechos y empeoramiento de la calidad de los servicios a prestar a los ciudadanos/as.
Así, la situación generada por la pandemia de la Covid19 y el uso obligado de medios electrónicos puede convertirse en un trampantojo, olvidando que lo digital es un instrumento o medio, pero no un fin en sí mismo, lo realmente importante es saber a dónde queremos ir y qué tipo de administración necesitan los ciudadanos/as. Es decir, debe realizarse una reflexión esencial, en concreto, acerca de una idea principal: si la administración debe estar al servicio de los ciudadanos/as o al revés.
Aunque la respuesta a esta pregunta parece obvia, en la práctica se está resolviendo en el sentido menos lógico, de forma que parece que estamos en presencia de un nuevo "Despotismo ilustrado electrónico", pues se está obligando a los ciudadanos/as a estar al servicio de los medios electrónicos que la administración impone, ya que se están creando o aumentado los obstáculos para que puedan recibir información o actuar ante las administraciones, en contradicción directa con las previsiones de la recientemente aprobada por el Gobierno Central "Carta de Derechos Digitales", y en especial la referencia a la obligación de las administraciones de adoptar políticas contra la brecha digital.
A este respecto, tenemos el ejemplo paradigmático es el funcionamiento de las Oficinas de Asistencia en materia de Registro, cerradas en muchas administraciones y el culmen de la ilegalidad (la cita previa), y, a la cabeza, a este respecto, la Administración General del Estado, con posterioridad al levantamiento de la declaración del Estado de Alarma, lo que perjudica lógicamente a la calidad de los servicios públicos, de forma que cada vez parece que estamos más cerca de un "call center" de una compañía de servicios, donde realmente el servicio al cliente es lo menos importante, lo único que interesa es la obtención directa de beneficios y garantizar el cobro de la facturación.
Así, resulta obligado realizar otra pregunta, en concreto, ¿la actual situación social permite establecer de forma general e indiscriminada una obligación de uso de medios electrónicos por parte de los ciudadanos/as en su relación con las administraciones públicas?
Para poder responder de forma adecuada a esta pregunta clave resulta esencial realizar un examen previo sobre cuál es la situación de nuestra sociedad con relación a sus conocimientos y habilidades en el uso de medios electrónicos, ya que esto incide directamente en el régimen jurídico aplicable como veremos posteriormente. Así, el examen de los datos facilitados por la Administración General del Estado en varios documentos aprobados por el Gobierno Español, en concreto, nos referimos a denominada "Agenda Digital España (2025)"[1], se señala:
"En primer lugar, la ciudadanía necesita competencias digitales básicas para operar con confianza a la hora de comunicarse, informarse o realizar transacciones, como comprar, interactuar con las Administraciones Públicas, o reservar una cita médica. Sin embargo, el diagnóstico actual indica que el porcentaje de personas sin competencias digitales básicas en la Unión Europea es del 42% y en España del 43%. A pesar de que este porcentaje decrece año a año, siguen existiendo colectivos donde la falta de competencias golpea con especial intensidad, produciendo nuevos fenómenos de exclusión digital.
En segundo lugar, se requieren competencias avanzadas para poder desplegar una actividad más elaborada, como publicar contenidos, hacer búsquedas sofisticadas o programar y configurar sistemas digitales sencillos. En el caso de la población activa, son además necesarias competencias digitales específicas ligadas al trabajo desempeñado, como el manejo de herramientas digitales complejas. En este ámbito, según estimaciones de la Comisión Europea, al menos el 90% de los empleos ya requieren disponer de competencias digitales básicas. Sin embargo, en España, en 2019, el 36% de la fuerza laboral carecía de dichas competencias, siendo peor la situación entre la población desempleada (55%) que la de la empleada (32%)". (El subrayado es nuestro)”.
A esto debemos añadir otro dato que facilita también el "Plan Nacional de competencias digitales"[2], donde se indica de forma expresa que: "casi 20 millones que no posee competencias digitales básicas".
Y finalmente el apartado dedicado a la brecha digital recogido en la "Carta de Derechos Digitales"[3] que señala:
1. Se fomentará y facilitará el acceso de todos los colectivos a los entornos digitales y su uso y la capacitación para el mismo.
2. Se promoverán políticas públicas específicas dirigidas a abordar las brechas de acceso atendiendo a posibles sesgos discriminatorios basados en las diferencias existentes por franjas de edad, nivel de autonomía, grado de capacitación digital o cualquier otra circunstancia personal o social para garantizar la plena ciudadanía digital y participación en los asuntos públicos de todos los colectivos en mayor riesgo de exclusión social, en particular el de personas mayores, así como la utilización del entorno digital en los procesos de envejecimiento activo.los asuntos públicos de todos los colectivos, en particular el de personas mayores, así como la utilización del entorno digital en los procesos de envejecimiento activo.
Por lo tanto, el simple contraste con los datos que facilita el Gobierno Estatal desvirtúa cualquier argumentación sobre la cualificación general de los ciudadanos/as para poder relacionarse de forma obligada por medios electrónicos, y desde luego, la afirmación de que los problemas que puedan tener los ciudadanos/as en el uso de medios electrónicos para el acceso a los procedimientos quedarán subsanados mediante la puesta a su disposición de los servicios de información establecidos en las oficinas de asistencia en materia de registro y atención al ciudadano/a, olvida las previsiones del artículo 12.2. de la LPAC, que excluye precisamente a los obligados a relacionarse por medios electrónicos del derecho a ser asistidos en el uso de los mismos.
Además, parece que nadie toma nota, de cuál es la situación real en gran parte del territorio, en concreto, la capacidad de uso de las tecnologías de información y comunicación (TIC) por una serie de factores[4], y en especial, la falta de infraestructura tecnológica (en particular en las zonas rurales), como informa recientemente un medio de comunicación al que nos referimos en nota al píe, y hemos constatado personalmente en zonas de orografía complicada como Cantabria.
No es admisible imponer el uso de medios de forma indiscriminada por razones exclusivamente espurias de la propia organización administrativa, recordemos que existe un mandato constitucional como Estado Social de prestar servicios a los ciudadanos/as con plenas garantías legales, pero también está obligada a remover los obstáculos para que los ciudadanos/as puedan acceder a todos a los que tenga derecho (artículos 1.1, 103 y 9.2 de la C.E.), es decir, la administración está obligada a facilitar el uso de los medios electrónicos a los ciudadanos/as, pero solo excepcionalmente puede imponer esa obligación, como reconoce la "Carta de Derechos Digitales". A todo lo expuesto, es preciso añadir otra reflexión, efectivamente no se puede perder la referencia de que la administración digital en la implementación de la actividad administrativa, es solo un instrumento que puede aportar transparencia y eficiencia, lo que es muy importante, pero, sin olvidar que estas no pueden suponer el establecimiento de limitaciones al ejercicio de derechos constitucionales no permitidas por la Constitución.
II. ¿Existe un Derecho legal de los ciudadanos a elegir el medio para relacionarse con la administración?
Conforme se señala en el epígrafe intentaremos responder a esta cuestión, así, si observamos las previsiones del artículo 14.1 de la LPAC, a nuestro juicio y, el de otros autores (Martín Delgado 2017, Uríos Aparisi 2017 y Martínez Gutiérrez 2016), de su redacción puede deducirse que subsiste el concepto de "derecho", en el sentido que ya recogía la Ley 11/2007 (LAE). Aunque, es cierto que no podemos negar que estamos en presencia de una deficiente redacción legislativa, dado que, no se ha incluido esta cuestión dentro del catálogo de derechos establecido en el artículo 13 de la LPAC, lo que ha originado que por algún autor se haya considerado que estamos en presencia de una desaparición de este derecho, de manera que como afirma (Cotino Hueso 2017) "ya no hay un derecho a la relación presencial, sino una opción de hacerlo para las personas físicas", y por ello, entiende que más bien estamos ante una evolución con relación a las previsiones de la LAE, de forma que en estos momentos por razones de organización y eficiencia administrativa estamos en presencia de un proceso de imposición a los ciudadanos del uso de medios electrónicos en las relaciones con las administraciones públicas.
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Dicho lo anterior, para explicar nuestra posición favorable al reconocimiento de la existencia de un derecho, entendemos que es preciso realizar una lectura sistemática de las previsiones del artículo 14.3, como asimismo de lo establecido en los artículos 16.5 y 41.1 y 3 de la LPAC. En estos preceptos existe una nota común en todos ellos, establecen el criterio general de que la obligación de relacionarse por medios electrónicos se configura como un derecho general, con la excepción de lo establecido en el artículo 41 de la LPAC (que no supone una obligación general, sino que reconoce un derecho de opción), lo cual determina que estemos en presencia, a sensu contrario, ante excepciones y, sometidas además a ciertas condiciones y requisitos. Efectivamente, si la norma establece unas ciertas condiciones para establecer un uso generalizado de los medios electrónicos que afectan tanto a unos delimitados colectivos de ciudadanos como procedimientos y, asimismo, a la concurrencia de ciertas condiciones fácticas, no es posible hablar de un régimen general de obligada utilización de los medios electrónicos.
1. Los requisitos fácticos para imponer el uso obligatorio de medios electrónicos en los procedimientos, registro de documentos y notificaciones.
Dicho lo anterior, procedemos al examen de los concretos requisitos fácticos que exige la Ley, en concreto:
a) Debemos comenzar por la delimitación del concepto “ciertos colectivos de personas físicas”. Pues bien, si acudimos de inicio a la definición de la Real Academia de la Lengua (RAE) sobre este término, y esta determina que debe entenderse como “grupo unido por razones profesionales, laborales, etc.”, de forma que no es posible una referencia genérica e indeterminada para calificar ese conjunto como colectivo, es decir, es necesaria una homogeneidad de condiciones objetivas y materiales que justificarían esa agrupación, así, anticipamos a título de ejemplo, calificar como colectivo a los “opositores”, no cumple las exigencias mínimas, ya que estamos en presencia de una posible condición que afecta al conjunto de casi todos los ciudadanos de este país e incluso en algunos tipos de procesos selectivos, también a los nacionales de otros Estados, de forma que existe una manifiesta heterogeneidad en su composición y características personales que impide su calificación como colectivo.
b) Pero es que además esta previsión, debe ser interpretada no de forma aislada, sino que a la misma debemos añadir un segundo grupo de requisitos concurrentes, en concreto, que ese colectivo cuente con “capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”.
Es decir, la norma exige un examen y acreditación de estos requisitos en el expediente el cual debe legalmente debe incorporarse la obligada "Memoria de análisis de impacto normativo", que es el instrumento adecuado para servir de soporte y fundamento para la aprobación de la correspondiente norma habilitadora. A este respecto, por ejemplo (Gamero Casado 2016) apunta como una herramienta adecuada la incorporación al expediente de informes estadísticos sobre las personas pertenecientes a un determinado colectivo y que cuentan con los requisitos fijados en la norma. Ahora bien, esa acreditación, no puede ser de carácter genérico, pues habrá que evaluar en cada caso y en función del concreto procedimiento que les afecten, que tipo de capacidad de uso de medios electrónicos es la exigida, es decir, por ejemplo, posibilidad económica y técnica para acceder a sistemas de firma electrónica, aunque pueda alegarse que es posible establecer el uso de sistemas de doble clave de menor costo económico pero mucho más inseguros (recordemos las estafas generadas por su uso para confirmar el borrador del IRPF), o bien, si las relaciones con las administraciones se desarrollaran a través de acceso a la sede electrónica o resulta necesario la utilización de concretas aplicaciones informáticas, y así, una múltiple variedad de supuestos. Por lo tanto, no es posible imponer de forma genérica e indiscriminada la obligación, sin precisar qué ámbitos tecnológicos se consideran que resultan exigibles en función de la capacidad económica y profesional del colectivo afectado.
Por último, no podemos evitar una crítica a este precepto con relación al “cajón de sastre” que incorpora y que es idéntico al que recogía la LAE, crítica que ya formulaba en su momento (Martínez Gutiérrez 2009), en concreto, nos referimos al último concepto de la norma: “otros motivos”; esta cláusula de cierre del precepto resulta absolutamente abierta e indeterminada, pero eso no puede suponer que no se encuentre limitada por los principios generales del interés público, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y los principios constitucionales del artículo 103.1, exigibles al funcionamiento de la administración, en concreto, objetividad y eficacia. De manera que esta cláusula no puede entenderse como una habilitación libre y sin límite, sino que también la misma se encuentra sometida en la fundamentación de la decisión normativa al control de las razones jurídico materiales y razonabilidad de las mismas, para amparar la aprobación de la norma.
2. El necesario examen ponderado en la aplicación del principio de proporcionalidad y su traslado a los requisitos legalmente exigibles para imponer el uso obligatorio de medios electrónicos.
Tal como señalaba (Gamero Casado 2010) se recoge de forma precisa por la STC 207/1996, el “juicio de proporcionalidad”, que se configura en los clásicos tres escalones o subcriterios establecidos por la doctrina alemana, en concreto:
1) juicio de idoneidad: analiza si la medida es susceptible de lograr el objetivo propuesto.
2) juicio de necesidad: si no existe otra medida más moderada para la consecución del mismo propósito con igual eficacia.
3) juicio de proporcionalidad en sentido estricto: si la medida es ponderada o equilibrada, derivándose de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Este último componente lleva, además, a la necesidad de ponderar la proporcionalidad de la medida con otros principios en escena, como es el de eficacia de la Administración (artículo 103 CE).
Finalmente, en esta línea argumental de acreditar de forma obligada la concurrencia de condiciones objetivas en las personas para imponer el uso de medios electrónicos, resulta de interés y, por ello lo destacamos, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21/5/2015 Zavodnik contra Eslovenia, donde se considera precisamente que como consecuencia de los impedimentos originados por la mayor edad y falta de accesibilidad electrónica de los ciudadanos, no procedía exigir el uso obligatorio de medios electrónicos.
Y en la misma línea es de destacar la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, de 06/05/2021, nº de Recurso: 150/2020, declara que no es posible la imposición de uso de medios electrónicos en los procedimientos selectivos, sin cumplir las exigencias legales establecidas en el artículo 14 de la LPAC, es decir, la motivación individualizada para cada procedimiento selectivo.
De acuerdo con lo expuesto, a nuestro juicio, los requisitos establecidos en la LPAC deberían superar el examen de aplicación de estos tres escalones o subcriterios del principio proporcionalidad, y en ese caso, si estaríamos en presencia de una norma que cumpliría adecuadamente las exigencias legales para el establecimiento de una obligación de relacionarse con las administraciones públicas por medios electrónicos a los ciudadanos.
Primera. Es esencial comprender que la denominada "administración digital" y el uso de medios electrónicos por los ciudadanos/as no es un fin en sí mismo, sino que estamos en presencia de un simple medio para la implementación de los procedimientos administrativos con el fin de mejorar la calidad de los servicios públicos.
Efectivamente, los medios electrónicos son esenciales para un administración eficaz y eficiente y por ello, una obligación para las administraciones públicas su implementación, pero también es preciso tener en cuenta que las administraciones deben estar al servicio de los ciudadanos/as y no al revés, pues recordemos que existe un mandato constitucional como Estado Social de prestar servicios a los ciudadanos/as con plenas garantías legales, pero también está obligada a remover los obstáculos para que los ciudadanos/as puedan acceder a todos a los que tenga derecho (artículos 1.1, 103 y 9.2 de la C.E.). Es decir, la administración está obligada a facilitar el uso de los medios electrónicos a los ciudadanos/as y solo excepcionalmente puede imponer esa obligación, ya que, en ese caso, recordemos, la propia LPAC niega el derecho a los ciudadanos/as a ser asistidos en los problemas e incidencias que tengan al respecto.
Segunda. Es posible considerar que la LPAC reconoce un derecho implícito a elegir la forma de relacionarse con la administración, de forma que el establecimiento de una obligación de utilizar exclusivamente medios electrónicos tiene un carácter excepcional. Lo anterior, no supone que no resulte perfectamente compatible, y a nuestro juicio recomendable, el uso de medios electrónicos con el formato presencial de forma indistinta en un mismo procedimiento, e incluso, que se recomiende el uso preferente de medios electrónicos. Así, la excepcionalidad en el establecimiento de esta clase de obligación exige el cumplimiento de una serie de requisitos jurídicos formales (norma reglamentaria), como jurídicos materiales (acreditación de unas determinadas condiciones: capacidad económica, técnica, dedicación profesional), aplicados de forma conjunta.
Tercera. Es necesario señalar que desgraciadamente, se están produciendo múltiples casos de malas prácticas, así, por todos, podemos destacar la reciente regulación del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, parecen estar orientadas en un sentido inverso, es decir, la conversión de los ciudadanos/as en súbditos electrónicos de la administración, de forma que parece que entramos en una nueva época de despotismo ilustrado electrónico, conforme la famosa frase que identifica a ese periodo histórico: "todo para el pueblo pero sin el pueblo".
[2] https://portal.mineco.gob.es/RecursosArticulo/mineco/ministerio/ficheros/210127_plan_nacional_de_competencias_digitales.pdf
[3] https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/140721-Carta_Derechos_Digitales_RedEs.pdf
[4] A este respecto resulta sumamente ilustrativo el artículo publicado en el Diario EL PAÍS, https://elpais.com/internacional/2020-06-18/la-otra-brecha-que-destapo-la-pandemia.html
Doctor en Derecho; Funcionario de habilitación carácter nacional: Escala de secretaria; Funcionario del Gobierno de Cantabria: Cuerpo de Letrados y Cuerpo Técnico Superior. Jefe de Asesoría Jurídica de la Consejería de Presidencia, Interior, Justicia y Acción exterior del Gobierno de Cantabria.
Las líneas de investigación desarrolladas son esencialmente empleo público, e-administración y contratación electrónica, en estas áreas ha publicado siete monografías y participado en dieciocho publicaciones colectivas, además de múltiples artículos en revistas jurídicas.
