La transformación digital de la Administración Pública: claves jurídicas de un desafío pendiente pero cada vez más urgente.
Julián Valero Torrijos
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Murcia. Coordinador de iDerTec
- El contexto social, normativo e institucional
- Los retos jurídicos a superar antes las deficiencias del marco normativo
- La necesaria adaptación de las garantías jurídicas en el contexto digital
- El contexto social, normativo e institucional
Durante los últimos meses se ha repetido incesantemente que la crisis generada por el COVID-19 ha supuesto un impulso decisivo al uso de medios electrónicos en el sector público. Sin embargo, al margen de la irrupción del teletrabajo y la celebración de las sesiones de los órganos colegiados, lo cierto es que desde una estricta consideración jurídica no se ha producido un avance considerable tanto desde el punto de vista regulatorio como, sobre todo, de la aplicación práctica del modelo normativo vigente.
En efecto, desde el año 2007 existe en España un marco normativo adecuado para haber dado un paso definitivo hacia la consolidación de la denominada “Administración electrónica”, a pesar de lo cual la gestión en papel y las actuaciones presenciales forman parte todavía del escenario habitual de buena parte de las tramitaciones que se realizan con las entidades públicas. Lo cual, sin duda, resulta muy preocupante si tenemos en cuenta que con la reforma legislativa de 2015 los documentos en papel deberían ser una especie ya extinguida en el panorama administrativo español. No puede obviarse, ciertamente, que se han producido algunos avances relevantes en estos últimos meses, si bien auspiciados por la urgencia que imponen las actuales circunstancias y el carácter excesivamente indeterminado —e incluso improvisado— de las previsiones legales adoptadas, tal y como sucede singularmente con el teletrabajo en el sector público.
Esta negativa percepción sobre la escasa preocupación de las Administraciones públicas a la hora de apostar decididamente por su modernización tecnológica definitiva se ha ratificado en los últimos meses si tenemos en cuenta no sólo las recientes modificaciones legales sino, sobre todo, la realidad existente en algunos ámbitos. Así, aun cuando durante el confinamiento obligado por la pandemia se reformó la normativa sobre órganos colegiados de gobierno a fin de permitir el uso de medios electrónicos en su funcionamiento, lo cierto es que se trató únicamente de una medida excepcional para hacer frente a un problema coyuntural. Sin duda, el reciente Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, es un claro ejemplo de la ausencia de un sólido proyecto institucional a nivel legislativo con el que afrontar decididamente la modernización tecnológica del sector público, más allá de ejemplos destacados y siempre valorados positivamente como el tributario. Así, según la reforma operada por el citado Real Decreto-Ley en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,
«las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del día 2 de abril de 2021.»
Resulta paradójico que esta medida afecte a la reforma legislativa de 2015, llamada a impulsar «uno de los más ambiciosos procesos de reforma realizados en un país de la OCDE» a partir de la apuesta decidida por la tecnología, «sobre la que se edificará la Administración Pública española del futuro, al servicio de los ciudadanos». Sin embargo, cinco años después de su publicación oficial la tozuda realidad nos viene a demostrar que algunas de las principales herramientas en las que se debía sustentar el modelo legal de Administración electrónica siguen sin estar operativas. Aunque se haya fijado el horizonte de abril de 2021 para su pleno despliegue, lo cierto es que nada asegura que esta nueva promesa se cumpla si tenemos en cuenta que no se trata de la primera prórroga.
Y, mientras tanto, nos empezamos a encontrar con una agresiva línea jurisprudencial que, a pesar de la limitada implantación de las previsiones legales, insiste en llevar a cabo interpretaciones rigoristas que, al margen de demostrar una escasa empatía, vienen a reforzar ciertas prácticas administrativas que, en última instancia, refuerzan las potestades unilaterales con una pátina tecnológica implacable. Véase, a modo de ejemplo, la interpretación que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en su sentencia 122/2020 de 6 marzo (ECLI:ES:TSJMU:2020:384). Todo ello, como antes se apuntaba, en un contexto legislativo de laxa comprensión hacia las Administraciones Públicas a la hora de exigir el cumplimiento de sus obligaciones legales …. precisamente con relación a los instrumentos como el registro electrónico, el registro electrónico de apoderamientos o el registro de empleados públicos habilitados, en torno a los cuales descansa el modelo legal de tramitación electrónica. ¿Quién no se ha encontrado con enormes —y a veces insalvables— dificultades a la hora de ejercer sus derechos o cumplir con obligaciones utilizando medios telemáticos? No se trata, ni mucho menos, de requerir un mínimo de comprensión en la aplicación del Derecho sino, en última instancia, de interpretar sus previsiones teniendo en cuenta que el modelo organizativo y tecnológico en el que se sustenta la estricta aplicación de un texto legal… ¡que ni siquiera está en vigor plenamente!
Fuente: Plan España Digital 2025
Los retos jurídicos a superar antes las deficiencias del marco normativo
Aunque es necesario reconocer que en los últimos años se ha producido un importante avance en la modernización de las entidades públicas, lo cierto es que tanto el marco legislativo, el diseño de los trámites y procedimientos como, sobre todo, la práctica y la cultura administrativas siguen ancladas en inercias y planteamientos propios de otra época. Más allá de constatar que las previsiones legales estén en algunos casos lejos de cumplirse, es importante destacar que están sustancialmente basadas en modelos claramente superados por las posibilidades de innovación que ofrece la tecnología actualmente. En otras palabras, no podemos contentarnos como sociedad en exigir a las entidades públicas la mera transición del papel al soporte electrónico, despreciando así las importantes oportunidades que brindaría su transformación digital. No se trata simplemente de reclamar una mayor eficacia desde las supuestas ventajas que permite la tecnología sino, más bien, enfatizar que se trata de una oportunidad única a la hora de reforzar el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos.
Para ello resulta imprescindible, en primer lugar, apostar decididamente por un modelo de gestión basado en los datos (data driven), no sólo por lo que se refiere a la gestión interna sino, sobre todo, desde la perspectiva del control y la rendición de cuentas. A este respecto, la transparencia y el acceso a la información han de sustentarse en los principios de los datos abiertos, apostando por formatos que permitan su reutilización de manera automatizada; si bien resulta imprescindible al mismo tiempo reforzar la configuración institucional de los consejos de transparencia para que, de una vez por todas y también en este ámbito, puedan afrontar su inexcusable función de garantía del efectivo cumplimiento de las previsiones normativas.
Por lo que se refiere a los trámites y procedimientos (la denostada burocracia), ha de recuperarse el auténtico sentido de las garantías formales adaptándolas a las singularidades del contexto digital. Sólo así podría concebirse un procedimiento administrativo “adecuado” donde la reconfiguración jurídica de aquellos trámites que lo permitan sirviera realmente como catalizador de un mejor servicio a los intereses generales y la mejor satisfacción de los derechos y libertades. ¡Quién no se ha visto obligado a aportar reiteradamente documentos que ya obra en poder de la Administración actuante a pesar de que existe desde 1992 un derecho a no hacerlo legalmente reconocido!
Ahora bien, los singulares riesgos que supone la tecnología no pueden ser obviados. De una parte, hay que insistir en el efectivo cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad que, a pesar de estar vigente ya diez años, no siempre figura entre las prioridades de las entidades públicas. De otra parte, los planteamientos basados en la permanente tensión entre el Derecho y la tecnología han de ser rechazados de manera contundente, ya que las garantías jurídicas en gran medida descansan en el efectivo cumplimiento de las tecnológicas, tal y como se demuestra singularmente en el caso de la protección de los datos de carácter personal. Salvo que queramos “hacernos trampas al solitario” y no cumplir con sus exigencias al amparo de las potestades administrativas y dada la inexistencia de consecuencias jurídicas relevantes.
En fin, este importante desafío requiere una especial atención a la formación del personal al servicio de las Administraciones Públicas orientada, precisamente, a que protagonice esta transformación tanto en su propia actividad de gestión como, de manera muy especial, en la atención a la ciudadanía, sin duda una de las claves de este proceso. La brecha digital en el acceso a los servicios públicos —y su más reciente manifestación, la exigencia de cita previa, no siempre fácil de obtener— en modo alguno puede convertirse en una barrera definitiva, por lo que la asistencia presencial de calidad debe también ocupar el relevante papel que le corresponde.
Resulta incuestionable que estamos en un momento crucial para dar un paso adelante a nivel colectivo e institucional: entre las seis prioridades de la Unión Europea para el período 2019-2024 se encuentra la adaptación a la era digital y, de acuerdo con la Agenda España Digital 2025 recientemente presentada, uno de sus principales ejes estratégicos consiste precisamente en “impulsar la digitalización de las Administraciones Públicas”. No podemos permitirnos como sociedad tener una Administración que en pleno siglo XXI funcione con parámetros legislativos y administrativos propios del siglo XIX, aunque sea con un barniz "tecnológico". Sin embargo, sería un error pensar que la innovación tecnológica debe impulsarse a toda costa, minusvalorando la importancia de las garantías jurídicas cuya efectividad, en última instancia, descansará en el cumplimiento de las normas técnicas. Aunque, al mismo tiempo, estas últimas no pueden terminar convirtiéndose en una excusa que impida la definitiva transformación digital del sector público, lo cual exige un relevante esfuerzo colectivo de adaptación y de gestión del cambio en las organizaciones públicas. ¿Estaremos a la altura de las exigencias que plantea este desafío teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que ha de tener lugar este proceso?
El sometimiento pleno a Derecho de las entidades públicas es una premisa incuestionable desde la que se ha de construir la transformación digital del sector público en el contexto de un Estado democrático. Ahora bien, lejos de lugares comunes y planteamientos simplistas, la complejidad tecnológica precisa de una “aproximación jurídica desde el diseño”, es decir, en la que las posibilidades de transformación digital a partir de la innovación tecnológica tengan en cuenta desde un momento inicial los requerimientos jurídicos que han de cumplirse. Al margen de las eventuales reformas legislativas que se consideren imprescindibles, debe partirse de una inexcusable evidencia: el marco normativo existente en España —y, sobre todo, desde la perspectiva de la legislación de la Unión Europea— es lo suficientemente avanzado como para facilitar la mayor parte de los proyectos e iniciativas que se pretendan llevar a cabo, quizás con algunas salvedades como la incomprensible limitación del uso de blockchain en el sector público; a pesar de algunas destacadas experiencias que se han llevado a cabo en un ámbito tan delicado desde el punto de vista jurídico como el de la contratación. La clave está, por tanto, en que su interpretación sea la adecuada para permitir que, de una parte, se facilite la innovación en la gestión administrativa y, de otra, se adapten las garantías jurídicas a la singularidad del elemento tecnológico que la permita.
La necesaria adaptación de las garantías jurídicas en el contexto digital
Algunas otras herramientas tecnológicas suponen, igualmente, un auténtico desafío para transformación digital del sector público por lo que se refiere al cumplimiento normativo ya que, aun no existiendo una regulación enfocada específicamente desde sus singularidades, no por ello cabría concluir que dicha ausencia equivale a la imposibilidad de su uso en términos jurídicos. En concreto:
- • Por lo que se refiere a la Inteligencia Artificial, aun cuando no quepa equipararla sin más a la mera automatización de la actividad administrativa, puede utilizarse sin mayores inconvenientes siempre que se adopten las medidas jurídicas adecuadas.
- • La flexibilidad que permite la gestión documental basada en una arquitectura de cloud computing por parte de la Administración no puede sustentarse en cualquiera de las opciones disponibles para el sector privado, ya que los intereses públicos en juego obligan a adoptar soluciones específicas que aseguren el respeto a las garantías jurídicas aplicables en este ámbito.
- • Con relación a los datos abiertos, más allá de la necesaria transposición de la Directiva de 2019, algunas iniciativas y experiencias demuestran que no existe inconveniente alguno en el marco legislativo vigente —a pesar de sus limitaciones y su obligatoria adaptación en julio de 2021— para que se adopte por las entidades públicas un modelo de transparencia sustentado en la innovación tecnológica desde el Gobierno Abierto.
- • Asimismo, la tecnología actualmente disponible puede facilitar la proactividad y personalización de los servicios públicos, lo que requiere una aproximación basada en la persona destinataria de los mismos y no tanto en el procedimiento administrativo y la visión interna de la organización administrativa, de manera que la interpretación acerca del alcance de los requisitos y condiciones jurídicas se realice teniendo en cuenta esta exigencia.
- • Finalmente, sin ánimo exhaustivo, una de las principales barreras de acceso a los servicios públicos es la referida a la identificación de quienes pretenden realizar los trámites, para lo cual se han planteado alternativas tecnológicamente avanzadas al modelo actualmente en funcionamiento, basado la necesaria intervención de un proveedor de identidad y que se ha mostrado ineficiente en el contexto del confinamiento ocasionado por el COVID-19.
En definitiva, la integración de la variable jurídica no puede ocupar un lugar secundario a la hora de abordar cualquier proyecto o iniciativa sobre transformación digital del sector público, de manera que el objetivo final consista en la mera observancia de ciertos aspectos formales. Antes al contrario, resulta prioritario incorporar una visión sustantiva del cumplimiento normativo teniendo en cuenta la singularidad y el riesgo de la tecnología utilizada y, sobre todo, de su implementación en función de las concretas circunstancias en las que ha de tener lugar. No puede aceptarse una postura inmovilista alimentada por interpretaciones defensivas que, sin embargo, carecen de un efectivo sustento normativo a pesar de la obsolescencia del modelo regulatorio vigente. Antes al contrario, tal y como ha evidenciado la práctica diaria durante estos meses de convulsa gestión administrativa frente al desafío de la pandemia, es necesario un esfuerzo doctrinal denodado para ofrecer soluciones adecuadas que permitan hacer frente al importante desafío que, cada vez con mayor apremio, tienen nuestras Administraciones Públicas. Nos jugamos no sólo el eficaz servicio a los intereses generales sino, en última instancia, el liderazgo social e institucional que ha de corresponder a los poderes públicos en el marco de un Estado social y democrático de Derecho en pleno siglo XXI.
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Murcia.
Coordinador de iDerTec-Grupo de investigación Innovación, Derecho y Tecnología (http://www.um.es/idertec/). Es autor de numerosos trabajos de investigación relacionados con los aspectos jurídicos de las tecnologías de la información y la comunicación en el sector público, la protección de los datos personales, así como el acceso y la reutilización de la información en dicho ámbito (perfil en Dialnet: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=83526).
Twitter: @jvalerot
Blog: http://modernadministracion.blogspot.com/
