Protección de datos, desconexión digital y teletrabajo. A propósito del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Pandemia y teletrabajo: un tándem en la nueva normalidad.

Francisca Ramón Fernández
Profesora titular de Derecho civil
Universitat Politècnica de València

La situación de crisis sanitaria que se produjo tras la declaración de la pandemia por coronavirus, y tras decretarse el estado de alarma, en el que se limitó la circulación de personas, ha supuesto que la actividad laboral, la que fue posible, se realizara a través del teletrabajo. De hecho, fue una de las medidas adoptadas por las empresas durante ese periodo de forma preferente

Ello ha planteado una serie de cuestiones que la doctrina ha analizado relacionadas con la privacidad, la intimidad, la protección de datos, y sobre todo, con el derecho a la desconexión digital, ya que el trabajo se ha tenido que realizar en un entorno de hiperconexión permanente (imagen 1).

Sin embargo, una vez finalizado el estado de alarma, el teletrabajo ha seguido aplicándose y finalmente ha sido regulado por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que entrará en vigor el próximo 13 de octubre de 2020.

¿Hemos podido desconectar durante el confinamiento?

A esta cuestión directamente se podría contestar que no. Han sido múltiples las razones por las cuales hemos tenido que estar permanentemente conectados durante la duración del estado de alarma, y una de ellas ha sido la falta de regulación específica y la determinación del contenido del derecho a la desconexión digital.

¿A qué denominamos teletrabajo?

El reciente Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 modifica, introduciendo un artículo 47 bis, referente al teletrabajo, en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

De esta forma, se considera como teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo se puede desarrollar fuera de las dependencias. El teletrabajo conlleva la utilización de nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs).

Esta modalidad debe ser autorizada de forma expresa, no siendo válida la forma tácita, y es compatible con la modalidad presencial.

Tiene carácter voluntario y es reversible, excepto en casos excepcionales que se justifiquen.

Se realizará según indiquen las normas de desarrollo del Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva, y contemplará criterios objetivos en el acceso a esta modalidad.

Debe contribuir el teletrabajo a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

Los trabajadores tendrán los mismos derechos y deberes tanto individuales como colectivos en la modalidad de teletrabajo. Se aplicará lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

Los medios tecnológicos para desarrollar el teletrabajo deberán ser proporcionados por la Administración.

En el caso de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se les aplicará, en el ámbito del teletrabajo, lo indicado en este Estatuto y las normas de desarrollo.

El derecho a la desconexión digital: un derecho en la era digital

Tras el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales regula en su artículo 88 el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral. Se establece este derecho con la finalidad de garantizar, fuera del tiempo dedicado a la actividad laboral ya sea legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, junto con la intimidad personal y familiar.

Este derecho se modula en cuanto a la naturaleza y objeto de la relación laboral, y potenciará el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar (Imagen 2) (Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), y se sujetará el mismo a lo que se haya establecido en la negociación colectiva, o a falta de la misma, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, lo que se haya acordado, a través de los representantes y la empresa.

La empresa tiene que elaborar una política interna, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, que estará dirigida a los empleados, y en la que se definirán (Imagen 3):

Se preservará el derecho a la desconexión digital en los casos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas (Imagen 4).

La mencionada Ley Orgánica 3/2018, modifica, en su Disposición final decimotercera, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al añadir el artículo 20 bis, respecto a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en el que se añade una nueva letra j bis en el artículo 14.

Interesa destacar la Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo sobre registro diario de jornada del Convenio colectivo del sector de la banca, en el que menciona de forma muy específica el contenido del derecho a la desconexión digital, y que vamos a resumir en la siguiente tabla:

Para mejorar la gestión del tiempo, la citada Resolución propone una serie de medidas (Imagen 6):.

1. La evaluación de los riesgos

El teletrabajo no está exento de riesgos, ya que la persona tiene que permanecer sentada mucho tiempo y también se ubica en un lugar diferente, que en la mayoría de las veces es su vivienda, en la que puede no contar con la infraestructura necesaria para desarrollar la actividad. Además, esta modalidad determina un aislamiento social mayor que en el caso de realizar el trabajo en la modalidad presencial, en el que hay un contacto más directo con otros compañeros del ámbito laboral.

Se contempla en el artículo 16 del Real Decreto-ley 28/2020 la evaluación de los riesgos y la planificación de la actividad preventiva, ya que se deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta forma de trabajo, y deberá prestar atención a los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos, para que la persona que teletrabaje no tenga una carga laboral superior a la que le corresponda. Se deberá tener en cuenta la distribución de la jornada, delimitando muy bien los tiempos en que la persona tiene que estar disponible y los descansos y las desconexiones. No significa el teletrabajo que la persona esté permanentemente conectada y que no tenga descanso.

2. El derecho a la intimidad y a la protección de datos. Vigilancia y geolocalización

La utilización de dispositivos digitales también plantea algunas cuestiones respecto de los derechos y su infracción. Es el caso del derecho a la intimidad por parte de los trabajadores frente a la utilización de dispositivos de videovigilancia y geolocalización. Es preciso determinar qué garantías establece la legislación aplicable para evitar que se vean cercenados dichos derechos y evitar la infracción de los mismos. No hay que olvidar lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Española respecto a la limitación del uso de la información por parte de la legislación para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En el caso del teletrabajo la utilización de las TICs y el control de la prestación laboral que se realice a distancia garantizará el derecho a la intimidad y a la protección de los datos de acuerdo con lo indicado en la Ley Orgánica 3/2018.

Se atenderá a los siguientes principios (imagen 7)

No se podrá exigir por parte de la empresa que se instalen programas o aplicaciones en dispositivos que sean propiedad del trabajador, ni la utilización de los mismos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Deberá establecerse por parte de la empresa criterios de utilización de los dispositivos digitales con respeto a los estándares mínimos de protección a la intimidad, teniendo en cuenta los usos sociales y los derechos constitucionales. Deberá contarse con la participación de los representantes sindicales.

También se especificará en los convenios o acuerdos colectivos los términos en los que los trabajadores pueden hacer uso personal de los equipos informáticos de la empresa, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo que realicen a distancia.

3. El derecho a la desconexión digital

Se recoge en el artículo 18 del Real Decreto-ley 28/2020 que se remite al artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 y se reconoce este derecho para las personas que trabajan a distancia, en particular en la modalidad de teletrabajo.

Se establece el deber empresarial de garantizar este derecho, y ello se realizará mediante la limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como respetar la duración máxima de la jornada y cualesquiera límites y precauciones que disponga la normativa o convenio.

Previa audiencia de la representación legal de los trabajadores, la empresa elaborará una política interna en la que incluirá:

Las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión

Acciones de formación y sensibilización sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática

Se preservará el derecho a la desconexión digital en los casos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas

Se deja en manos de los convenios o acuerdos colectivos los medios y medidas para garantizar el ejercicio efectivo de este derecho a la desconexión digital durante la jornada, así como su organización de forma que sea compatible con los tiempos de descanso.

La desconexión digital en los Convenios colectivos

Podemos indicar, a título de ejemplo, los distintos Convenios en los que se hace referencia a la desconexión digital, sin ánimo exhaustivo y haciendo referencia a los más recientes:

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, pro la que se registra y publica el II Convenio colectivo de Compañía Española de Petróleos, SA, para sus refinerías de San Roque (Cádiz), La Rábida (Huelva) y Santa Cruz de Tenerife.

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo del Grupo Enagá.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo estatal del corcho.

Resolución de 1 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU.

Resolución de 2 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio.

Resolución de 23 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Telefónica Ingeniería de Seguridad SAU.

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal (CEM).

Resolución de 26 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Liga Nacional de Fútbol Profesional.

Conclusiones

La desconexión digital es un derecho reconocido en la normativa de protección de datos y que ha sido también regulado con ocasión del trabajo a distancia. Hemos visto que se plantean distintos problemas en relación con los derechos a la intimidad, y a la protección de datos de carácter personal. La necesidad de hacer efectivo este derecho a la desconexión digital pasa por establecer una política adecuada en el ámbito laboral para marcar de forma clara cuál es la duración de la jornada en el caso de un trabajo a distancia, y evitar una comunicación permanente del trabajador por el hecho de que no realice un trabajo presencial.

La situación actual de pandemia ha hecho proliferar el desarrollo de un trabajo a distancia, ya durante el estado de alarma, ya en los casos en los que por brotes se ha tenido que optar por dicha modalidad.

La reciente normativa contempla algunos aspectos que se echaban en falta en la legislación aplicable, pero sigue siendo insuficiente, y debería establecerse un marco normativo más claro y rotundo, y no remitir a la negociación colectiva los medios y medias para garantizar su ejercicio.

Licenciada y Doctora en Derecho UV

Profesora titular Derecho civil UPV. Participa en proyectos competitivos nacionales (PID2019-108710RB-100; RTI2018-097354-B-100). Ha publicado varias monografías, capítulos y artículos en revistas y ha sido reconocida con distintos premios de investigación. http://www.upv.es/ficha-personal/frarafer