• Dra. María Esther Sánchez López
  Profesora Titular de la Universidad de Castilla La Mancha.
• Dra. Esther Bueno Gallardo
  Profesora Contratada Doctora de la Universidad de Córdoba.
• Dr. Juan Ignacio Moreno Fernández
  Letrado del TC. Profesor Titular de Derecho Financiero de la Universidad de Alcalá de Henares.
• D. Marcos Álvarez Suso
  Inspector de Hacienda del Estado. Subdirector General de Ordenación Legal en el Departamento de Inspección de la AEAT.

Protección a la intimidad

El derecho a la intimidad frente a la Administración tributaria y que están resueltas por el TC y el TEDH pero no interiorizados por los operadores jurídicos.

En este sentido, se plantean 3 cuestiones:

• ¿equivale el derecho a la intimidad a un derecho al secreto sobre ciertos ámbitos, datos o informaciones íntimas?
• ¿existe algún dato íntimo que no sea susceptible de afectación por el poder público en general y por la administración en particular?
• ¿los datos económicos son intimidad tutelados por la CE? ¿Todos, alguno, ninguno?

Requisitos que ha de observar la injerencia sobre la intimidad para ser compatible con el art. 18.1 CE.

1.     Análisis de la primera cuestión

Hay que hacer una delimitación tanto negativa como positiva del contenido del derecho constitucional a la intimidad.

El derecho a la intimidad NO es: NO puede equipararse a un derecho al secreto, no es una prohibición absoluta de intromisiones en el ámbito de la intimidad o de cesión de datos o informaciones íntimas, el contenido esencial no es una interdicción absoluta de injerencias en ciertos ámbitos, datos o informaciones que pertenecen a las facetas más reservadas de la vida privada del titular del derecho. Se habla del concepto de concepción material absoluta de la intimidad que no es defendible debido a la existencia de otros derechos e intereses constitucionalmente reconocidos que necesitan de la afectación para su plena realización, entre ellos la contribución al sostenimiento de los gastos públicos. Tampoco es defendible por las reglas de la hermenéutica de la Constitución, principio de unidad de la CE y de concordancia práctica y porque si entendemos la intimidad desde un punto de vista absoluto, esto provoca una provisión en el deber de contribuir que se salda en la cesión de la intimidad en aras de la tutela del interés público con la consiguiente vulneración de la garantía del contenido esencial del derecho a la intimidad. No existen, con carácter general, datos, ámbitos o informaciones que no sean susceptibles de una afectación por parte del poder público.

Delimitación positiva: es la prohibición de intromisiones ilegítimas en el ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida. Tiene 2 aspectos: uno material y uno jurídico.

• Aspecto material: la intimidad protegida. Los ámbitos, datos o informaciones que van a resultar tutelados por el 18.1 CE.
• Aspecto jurídico: facultades o poderes jurídicos que el Dº concede a su titular, que básicamente consiste en lafacultad de impedir que en ausencia del consentimiento se produzcan injerencias ilegítimas. El acento se pone en la legitimidad de la injerencia.

A su vez, el aspecto material, consta de 2 elementos:

• Esfera íntima, opera como un criterio de delimitación positiva: qué ámbitos, datos o informaciones.
• También hay criterio de delimitación negativa, que es la reserva o ausencia de publicidad. No es la referida a la del art. 95 bis LGT, sino a actos dispositivos del titular del derecho que colocan fuera del ámbito del derecho, datos que a priori son inscribibles en él, que son las revelaciones a terceros y la publicación de datos íntimos.

En el aspecto jurídico: por un lado tenemos qué actuaciones del poder público constituyen una injerencia en la intimidad, son la intromisión y la toma de conocimiento en la intimidad y por otra parte tenemos la puesta en conocimiento de terceros de datos con informaciones íntimas, y ello con ausencia de consentimiento del titular del derecho.

Se dice que cuando concurre consentimiento la injerencia es legítima, se entiende que no hay injerencia a los efectos del 18.1 CE.

Exigencias de la legitimidad establecidas por el TC: necesidad de un fin constitucionalmente legítimo, previsión legal de la injerencia, necesidad de autorización judicial, observancia del principio de proporcionalidad (juicio de idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto). El contenido esencial del derecho no consiste en datos intimísimos que no pueda conocer la Administración sino que lo integra toda la intimidad constitucionalmente protegida (intimidad de calidad mínima, media o máxima), lo integra la necesidad de justificación de la injerencia y sobre todo la observancia del principio de proporcionalidad. La densidad del control de constitucionalidad es directamente proporcional a la intensidad de la injerencia en la intimidad constitucionalmente protegida. La intensidad va a venir condicionada por la calidad de la intimidad afectada, los medios empleados, el tipo de injerencia, etc., de manera que cuando la injerencia tenga una gran carga intromisiva, el control debe ser material intensivo. En cambio, cuando la injerencia afecte a información puramente financiera, bastaría un mero control de justificabilidad o de mera evidencia, dependiendo de la calidad de la intimidad afectada.

2.  Análisis de la segunda cuestión

¿Los datos económicos son intimidad? ¿Conforme a qué criterios delimitamos la intimidad protegida?

Los criterios a utilizar son materiales-objetivos (y no formales-subjetivos). Existen afirmaciones en lajurisprudencia constitucional que parecen dar a entender que corresponde al titular acotar los ámbitos, datos o informaciones que son íntimos. Estas afirmaciones no pueden sostenerse porque son hechas obiter dicta pero bajo ningún momento ratio decidendi. Hay que optar por un criterio material objetivo y en concreto la intimidad que resulte tutelada debe establecerse conforme a criterios socio-culturales actualmente imperantes, le compete a los tribunales de justicia y en última instancia al TC.

Partiendo de esa premisa y de cuál sea la intimidad a proteger, se puede decir que la intimidad del art 18.1 CE equivale a vida privada, entendiendo vida privada a aquella que se contrapone a la vida pública.

• Intimidad de calidad mínima: aquellos datos que guardan mayor relación con el mundo exterior.
• Intimidad de calidad media: se inscribe buena parte del flujo patrimonial personal del sujeto.
• Intensidad de calidad máxima: padecimiento de enfermedades, orientación sexual, etc.

¿Los datos económicos son intimidad? En el Tribunal Constitucional se advierten 4 etapas: 1ª, carácter íntimode los datos económicos; 2ª, sí se consideran intimidad; 3º se produce una involución; 4º desde 2005 (STC 33/20005), la situación económica en la que se encuentra un sujeto hay datos íntimos y menos íntimos, los menos íntimos son titularidad de la cuenta corriente, el importe de la cuenta corriente, los más íntimos son todos los relativos a la investigación del gasto.

Se comenta otra sentencia del Tribunal Constitucional: La información que accede al Registro de carácter patrimonial también registra protegida por el artículo 18. La línea jurisprudencial constitucional está en línea con el TEDH. Los ingresos patrimoniales y el patrimonio neto de un sujeto constituyen propiedad privada, los datos bancarios son protegidos por el art.8.1 del Convenio. Se indicó además que el flujo patrimonial neto del sujeto (flujo de ingresos, gastos, patrimonio neto) son intimidad del 18.2 CE. No son intimidades de calidad máxima.

Por lo que se refiere a ámbitos y espacios, hay tendencia de calificar como domicilio ámbitos y espacios que no son tales, ej: una caja de seguridad en una entidad bancaria, un pendrive, disco duro portátil. Un domicilio constitucionalmente protegido ha de ser un espacio apto o idóneo para el desarrollo de la vida privada, ni aun trasladando mutatis mutandi la jurisprudencia sobre el domicilio de personas jurídicas. Los espacios tutelados son aquellos idóneos para mantener material íntimo.

Dos tipos:

• Aquellos cuyo acceso comporta una afectación del 18.1 CE (cajas de seguridad, maletines, maletas).
• Aquellos cuyo acceso comporta una afectación del art. 18.1 CE y también del 18.3 CE, con necesidad de autorización judicial para su acceso y registro (espacios de almacenamiento virtual, ordenadores portátiles, teléfonos móviles).

3.  Análisis sobre la tercera cuestión

A cuanta más intensidad de la injerencia con más rigidez funcionan las exigencias que dimanan del requisito de la legitimidad de la injerencia. En relación con la previsión legal de la injerencia se precisa del desarrollo de una ley que regule el tipo de injerencias sobre todo cuando quede afectado los apartados 1 y 3 del art. 18 CE. Sobre la necesidad de autorización judicial para este tipo de injerencias: no existe un monopolio judicial, pero en el ámbito del proceso penal senecesita autorización judicial aunque hay ocasiones en que la policía puede actuar directamente, con previsión legal ysiempre guardando el principio de proporcionalidad, aduciendo razones de urgencia y necesidad o bien tratándose de razones de injerencias leves en la intimidad. En el ámbito tributario no hace falta resolución judicial por las siguientes razones: el Constitucional en su STC 233/2005 lo dijo, se permite esa injerencia siempre que una ley lo prevea. El TEDH lo dice igual, cuando solo se afecta la vida privada y no el resto de garantías del 8.1 Convenio noprecisa de autorización judicial. El tenor literal del art. 117.4 CE (Los tribunales no ejercerán más funciones que las del apartado anterior –juzgar y ejecutar lo juzgado– y las que expresamente atribuya el legislador en garantía de cualquier derecho), de manera que es el legislador el que pondera los intereses en liza y determinar en cada caso y con qué condiciones se puede ver afectada la intimidad. La LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dice que no son intromisiones las actuaciones autorizadas de acuerdo con la ley por autoridad competente.

“Por autoridad competente”: la Administración tributaria.

“De acuerdo con la Ley”: La LGT sólo habla de autorización judicial para el acceso al domicilio constitucionalmente protegido. Por analogía se aplica: para precintar y acceder; por ejemplo, a las cajas de seguridad, hace falta autorización judicial. Marco normativo: 91.2 LOPJ, art.

LJCA, art. 100.3 ley 39/2015, atribuyen de manera formal (no material) competencia al juzgado de lo contencioso, el acceso al domicilio y otros lugares dependientes de la voluntad del titular.

El artículo 100.3 es en sede de ejecución forzosa de actos administrativos.

Hay lugares íntimos que sí necesitarían autorización judicial a la luz de este marco normativo, pero se produce un agravio respecto de otras actuaciones de la Administración tributaria como la del 93.3 LGT (obligaciones de información). ¿Por qué los lugares íntimos más allá del domicilio van a quedar más protegidos que el acceso a esos ámbitos de informaciones íntimas?