La colaboración privada en la transformación digital del sector público

Dra. Dolors Canals Ametller
Profesora Titular de Derecho Administrativo-Universitat de Girona

Sectores recurrentes de colaboración privada con las Administraciones públicas en entornos de complejidad

Desde hace unos veinte años, la colaboración de sujetos privados en la actuación de las Administraciones públicas, más allá del marco de la contratación pública, viene siendo habitual en múltiples y variados sectores. En los últimos lustros, la legislación sectorial ha venido habilitando un progresivo traslado de potestades administrativas hacia agentes privados. Un ejemplo claro de esta modalidad de colaboración es el ejercicio de funciones públicas vinculadas a la supervisión del cumplimiento normativo (funciones de control, inspección y certificación, en concreto) por entidades privadas colaboradoras, en ámbitos caracterizados por la presencia de una alta complejidad técnica y, por ende, complejidad normativa; así sucede en los campos de la seguridad industrial, la inspección técnica de vehículos y la protección del medio ambiente, por citar algunos. Estos serían sectores recurrentes de la intersección público-privada a la que se alude, también denominada “externalización” por la cesión a sujetos externos a la organización administrativa de potestades públicas con efectos vinculantes para terceros.
El fundamento de esta manifestación colaborativa se encuentra en las dificultades con que topan las Administraciones competentes para realizar, con la eficacia y eficiencia requeridas, el cúmulo de intervenciones de control e inspección que exige la regulación normativa. La falta de capacidad y de conocimiento especializado de las instancias administrativas les obliga a ceder el ejercicio de sus funciones ordinarias a agentes privados que actúan en régimen de mercado, la mayoría de las veces en concurrencia con entidades públicas, y cuyas actuaciones tienen idénticas consecuencias jurídicas. El elemento extraordinario que concurre en este tipo de  colaboración es la rentabilización económica del ejercicio privado potestades administrativas. Esta es una de las cuestiones más controvertidas, porque nos situamos ante operadores privados que actúan por iniciativa propia en sectores en los cuales el legislador nacional, por imperativo del derecho europeo en no pocas ocasiones, decide entregar a las reglas de la oferta y la demanda funciones comúnmente vetadas a la competencia del mercado por estar reservadas a la esfera pública.
De un tiempo a esta parte se detecta un esquema similar de penetración de agentes privados en otros sectores de competencia tradicionalmente administrativa. La complejidad económica y financiera, y las inseguridades que genera, están obligando también a recurrir a la colaboración privada para el control de las entidades de crédito y de los mercados financieros, en el campo de la supervisión bancaria. De igual manera, en el sector público, las funciones de control económico y financiero, y de la función interventora, se caracterizan por una progresiva amplitud y complejidad que exige que los funcionarios auditores responsables de la fiscalización interna recurran al auxilio de auditores privados de cuentas.
En consecuencia, irrumpe de nuevo el clásico debate sobre los límites del derecho público y del derecho privado, cuyos contornos se vuelven permeables ante situaciones tales como las descritas. En particular, el derecho administrativo parece extenderse a la actuación de los agentes privados cuando ejerzan alguna potestad administrativa. Ello supone una rectificación de los criterios de aplicación de las reglas jurídicas que en un Estado de Derecho exige, de manera inexcusable, reserva formal de ley. La coincidencia de las variables contrapuestas (potestades públicas y mercado) obliga a delimitar por ley los principios y régimen jurídico aplicables a las actuaciones de los distintos agentes en presencia, así como las garantías patrimoniales y jurisdiccionales de los terceros afectados; una delimitación que podría alcanzar, incluso, a la jurisdicción penal, pues, como es sabido, el concepto penal de funcionario público no coincide con el concepto administrativo del mismo.

Sectores emergentes de la colaboración privada en la transformación digital del sector público

Las innovaciones tecnológicas están penetrando en el sistema jurídico y en la actuación administrativa con tal intensidad que es obligada la adaptación tanto del derecho sustantivo como del Estado para no verse desplazados en sus funciones y cometidos tradicionales. Como reacción al avance de las tecnologías emergentes o disruptivas, por una parte el Estado debe armarse institucional y jurídicamente para integrar el progreso tecnológico y sus complejidades, así como lidiar con sus efectos imprevistos e inciertos. Por otra parte, el ordenamiento jurídico debe ser más dinámico, flexible y esponjoso para facilitar los engranajes de las instancias administrativas con los agentes privados colaboradores, en un sistema de confianza y presunciones ofrecidas en régimen de mercado. La remisión desde el derecho a las soluciones de la ciencia y técnica, como ha venido sucediendo en algunos ámbitos como el de la calidad industrial, parece ser ahora insuficiente. No basta con la remisión a la autorregulación privada (remisión por el ordenamiento jurídico a normas técnicas voluntarias y la asunción de meros certificados privados) porque cada vez son más constantes las incertidumbres sobrevenidas que el mismo avance tecnológico arroja, ante las cuales el Estado sigue estando obligado a tomar decisiones políticas y jurídicas. En síntesis, la transformación tecnológica contemporánea comporta una rectificación de la responsabilidad en la salvaguarda de los intereses generales en liza porque se sustenta en un sistema de corresponsabilidad público-privada.
En concreto, en el proceso de transición digital del sector público se están detectando intersecciones público-privadas, con rasgos análogos a las situaciones antes mencionadas, en cuatro ámbitos específicos.
En primer lugar, el derecho vigente viene otorgando efectos jurídicos al ejercicio de potestades prestadas por particulares en régimen de competencia, desde la confianza depositada en el sector privado que desarrolla las innovaciones digitales, como si de actuaciones administrativas se tratará. Este reconocimiento implica una especie de “interiorización” por las instancias públicas de poderes jurídicos de origen privado, cuya manifestación más clara es la certificación de la identidad digital por entidades privadas de confianza, de acuerdo con el Reglamento europeo nº 910/2014 eIDAS [https://www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf], que establece el marco jurídico para las firmas electrónicas, los sellos electrónicos, los sellos de tiempo electrónicos, los documentos electrónicos, los servicios de entrega electrónica certificada y los servicios de certificados para la autenticación de sitios web.

El uso de sistemas de certificación privada de la identidad electrónica, tanto en el sector público como en el sector privado, es una muestra indiscutible de la asunción por las instancias administrativas de potestades digitales privadas, con plenos efectos jurídicos. Así, de acuerdo con legislación vigente, para la identificación y firma electrónicas, los interesados en un procedimiento administrativo podrán identificarse ante las Administraciones públicas a través de cualquier sistema electrónico que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad. Serán admitidos como tales los sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica o de sello electrónico, ambos expedidos por prestadores incluidos en listas de confianza de prestadores de servicios electrónicos de certificación  [https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/Prestadores/]. La aceptación de alguno de estos sistemas por la Administración pública sirve para acreditar, salvo prueba en contrario, la identificación electrónica de ciudadanos y empresas, por lo que se presume que la identidad digital es veraz cuando se use el sistema privado de certificación aceptado. Sin duda alguna, la tarea de verificación, validación y certificación es claramente una potestad o poder de unos agentes privados respecto de otros, prestados a cambio de una remuneración, lo que no obstaculiza en modo alguno sus efectos jurídicos ante las Administraciones públicas y en las transacciones privadas.
En segundo lugar, el uso de sistemas y dispositivos de inteligencia artificial y robótica avanzada en la actuación de los poderes públicos requiere asimismo de la colaboración de agentes privados. Por un lado, se presentan como agentes colaboradores de la Administraciones públicas los diseñadores y programadores de los algoritmos utilizados en la toma de decisiones, dentro y fuera del marco de un procedimiento administrativo, dada su participación indirecta en la adopción de tales decisiones, que si alcanza a las resoluciones finales vinculantes podría considerarse ejercicio privado de auténticas funciones públicas.
Por otro lado, también habrán de ser consideradas entidades privadas colaboradoras aquellas que realizan tareas de ensayo, control y certificación de los algoritmos (el Algorithmic Impact Assessment-AIAs- o auditorías de sistemas de inteligencia artificial) que intervienen para garantizar la protección de los derechos fundamentales, en particular la protección de datos personales, el cumplimiento de códigos éticos, y asimismo para garantizar la seguridad y transparencia de los procesos de toma de decisiones públicas mediante o por medios artificiales [https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/624262/EPRS_STU(2019)624262(ANN1)_EN.pdf ]. No hace mucho que se alude entre nosotros al derecho a una explicación comprensible para el ciudadano medio, que se adicionan al principio de transparencia, para dar conocer el funcionamiento de los algoritmos utilizados en la toma de decisiones administrativas automatizadas. Tales evaluaciones y auditorías sirven pues a esta nueva obligación que incumbe a las instancias públicas en la transición tecnológica.
En tercer lugar, la misma utilización por el sector público de sistemas electrónicos y automatizados para la resolución de procesos decisorios conlleva una progresiva tecnificación de la actividad jurídica resultado de un procedimiento administrativo. Asistimos a una materialización de la actividad jurídica tradicionalmente vinculada a las capacidades intelectuales del titular de un órgano administrativo, que venía siendo separada, a efectos de su régimen jurídico, de la actividad técnica ordinaria asociada a la actividad de prestación o de servicio público. En este sentido, los servicios electrónicos externos y plataformas tecnológicas, desarrollas por entidades privadas especializadas, que posibilitan la realización de trámites administrativos, desde las comunicaciones y notificaciones electrónicas hasta acciones vinculadas a contratación pública, como la licitación electrónica, constituyen a la vez un sector de colaboración de agentes privados en la actuación administrativa de carácter jurídico, si bien no aún de manera integral.
En cuarto y último lugar, la transformación electrónica y la automatización de los procesos públicos de decisión conducen al uso del espacio digital como entorno habitual de las relaciones entre Administraciones públicas, ciudadanos y empresas. El recurso de las instancias administrativas a los medios electrónicos y digitales comporta, de hecho, que cuando nos relacionamos con ellas nos situamos en un contexto desconocido, en gran medida, e inseguro para nuestra esfera jurídica y patrimonial. En el ecosistema digital -como ha definido algún autor el “ciberespacio”-, la seguridad y la defensa frente a los riesgos de eventuales actos de ciberdelincuencia se trasladan; nos incumben a nosotros mismos y no solo a las Administraciones públicas. Si bien el Estado, como no podría ser de otra manera, asume funciones y servicios de ciberseguridad [https://www.incibe.es], en el mundo digital parte de los mecanismos garantizadores de la seguridad y de la adquisición de confianza quedan en manos de los usuarios de los servicios públicos digitales y de los interesados en los procedimientos electrónicos. Para ello, el auxilio del sector privado de la “ciberseguridad”, de ese nicho reciente de mercado en clara expansión, parece imprescindible y nos lleva, de nuevo, a la corresponsabilidad público-privada en la salvaguarda de los intereses generales.
Pues bien. La duda que se presenta de inmediato es si también el derecho público, sus principios y garantías, se extenderán y aplicarán a la actuación de los agentes privados colaboradores en la transformación digital del sector público, como así ocurre con las entidades privadas que actúan en los sectores mencionados al inicio.
Este es un tema crucial por los interrogantes que abre en particular para el derecho administrativo, incluido el sistema de supervisión y de justicia administrativa aplicable. Desde este plano, la complejidad y celeridad de la innovación en las tecnologías disruptivas y su aplicación a la actuación de las Administraciones públicas, pero no solo, exigen la creación de organismos sectoriales especializados, a modo de una arquitectura institucional ad hoc.
Tales organismos deberían ser competentes para controlar y supervisar las innovaciones tecnológicas y los resultados de su aplicación efectiva, y, a la vez, competentes para controlar el cumplimiento de las reglas aplicables a través de sistemas de impugnación o de resolución de conflictos. En su composición debería ser preceptiva la concurrencia de jueces de magistratura y no solo de expertos tecnólogos o científicos, para garantizar la interdisciplinariedad en la toma de decisiones, mucho más en caso de ser vinculantes, y garantizar su carácter público-privado e independencia. También sería recomendable que la sociedad civil estuviera representada en tales organismos y fuera incluso parte activa en la concreción de las reglas y en la resolución de los conflictos.

Así, a modo de ejemplo y como propuesta final, para el caso de los recursos de inteligencia artificial basados en algoritmos, este tipo de organismos especializados podrían constituirse en repositorios de códigos fuente y de otra información algorítmica [https://elpais.com/tecnologia/2020-10-06/amsterdam-y-helsinki-crean-un-registro-de-algoritmos-para-mejorar-la-confianza-ciudadana-en-la-inteligencia-artificial.html ], a los que recurrir en caso de conflicto y en ejercicio del derecho de defensa por los afectados, para que aquellos se hicieran públicos y fueran debidamente explicados. Actuarían a modo de fedatarios o notarios, teniendo a buen recaudo la información protegida por el derecho a la propiedad intelectual y, a la vez, garantizando el acceso a todos los datos para facilitar el derecho a la tutela judicial efectiva. Ejercerían, por tanto, funciones públicas de certificación y de control de los recursos de inteligencia artificial desarrollados por el sector privado utilizados en los procesos de toma de decisiones públicas. Ofrecerían, en definitiva, protección, seguridad jurídica y garantías a terceros.  

Profesora Titular de Derecho Administrativo-Universitat de Girona