La col·laboració privada en la transformació digital del sector públic

Dra. Dolors Canals Ametller
Profesora Titular de Derecho Administrativo-Universitat de Girona

Sectors recurrents de col·laboració privada amb les Administracions públiques en entorns de complexitat
Des de fa uns vint anys, la col·laboració de subjectes privats en l'actuació de les Administracions públiques, més enllà del marc de la contractació pública, és habitual en múltiples i variats sectors. En els últims lustres, la legislació sectorial ha vingut habilitant un progressiu trasllat de potestats administratives cap a agents privats. Un exemple clar d'aquesta modalitat de col·laboració és l'exercici de funcions públiques vinculades a la supervisió del compliment normatiu (funcions de control, inspecció i certificació, en concret) per entitats privades col·laboradores, en àmbits caracteritzats per la presència d'una alta complexitat tècnica i, per tant, complexitat normativa; així succeeix en els camps de la seguretat industrial, la inspecció tècnica de vehicles i la protecció del medi ambient, per citar alguns. Aquests serien sectors recurrents de la intersecció públic-privada a la qual s'al·ludeix, també denominada “externalització” per la cessió a subjectes externs a l'organització administrativa de potestats públiques amb efectes vinculants per a tercers.

El fonament d'aquesta manifestació col·laborativa es troba en les dificultats amb què topen les Administracions competents per a realitzar, amb l'eficàcia i eficiència requerides, el cúmul d'intervencions de control i inspecció que exigeix la regulació normativa. La falta de capacitat i de coneixement especialitzat de les instàncies administratives els obliga a cedir l'exercici de les seues funcions ordinàries a agents privats que actuen en règim de mercat, la majoria de les vegades en concurrència amb entitats públiques, i les actuacions de les quals tenen idèntiques conseqüències jurídiques. L'element extraordinari que concorre en aquesta mena de  col·laboració és la rendibilització econòmica de l'exercici privat potestats administratives. Aquesta és una de les qüestions més controvertides, perquè ens situem davant operadors privats que actuen per iniciativa pròpia en sectors en els quals el legislador nacional, per imperatiu del dret europeu en no poques ocasions, decideix entregar a les regles de l'oferta i la demanda funciones comunament vetades a la competència del mercat per estar reservades a l'esfera pública.

D'algun temps ençà es detecta un esquema similar de penetració d'agents privats en altres sectors de competència tradicionalment administrativa. La complexitat econòmica i financera, i les inseguretats que genera, estan obligant també a recórrer a la col·laboració privada per al control de les entitats de crèdit i dels mercats financers, en el camp de la supervisió bancària. D'igual manera, en el sector públic, les funcions de control econòmic i financer, i de la funció interventora, es caracteritzen per una progressiva amplitud i complexitat que exigeix que els funcionaris auditors responsables de la fiscalització interna recórreguen a l'auxili d'auditors privats de comptes.

En conseqüència, irromp de nou el clàssic debat sobre els límits del dret públic i del dret privat, els contorns del qual es tornen permeables davant situacions com ara les descrites. En particular, el dret administratiu sembla estendre's a l'actuació dels agents privats quan exercisquen alguna potestat administrativa. Això suposa una rectificació dels criteris d'aplicació de les regles jurídiques que en un Estat de Dret exigeix, de manera inexcusable, reserva formal de llei. La coincidència de les variables contraposades (potestats públiques i mercat) obliga a delimitar per llei els principis i règim jurídic aplicables a les actuacions dels diferents agents en presència, així com les garanties patrimonials i jurisdiccionals dels tercers afectats; una delimitació que podria aconseguir, fins i tot, a la jurisdicció penal, doncs, com és sabut, el concepte penal de funcionari públic no coincideix amb el concepte administratiu d'aquest.

Sectors emergents de la col·laboració privada en la transformació digital del sector públic
Les innovacions tecnològiques estan penetrant en el sistema jurídic i en l'actuació administrativa amb tal intensitat que és obligada l'adaptació tant del dret substantiu com de l'Estat per a no veure's desplaçats en les seues funcions i comeses tradicionals. Com a reacció a l'avanç de les tecnologies emergents o disruptivas, d'una banda l'Estat ha d'armar-se institucional i jurídicament per a integrar el progrés tecnològic i les seues complexitats, així com bregar amb els seus efectes imprevistos i incerts. D'altra banda, l'ordenament jurídic ha de ser més dinàmic, flexible i esponjós per a facilitar els engranatges de les instàncies administratives amb els agents privats col·laboradors, en un sistema de confiança i presumpcions oferides en règim de mercat. La remissió des del dret a les solucions de la ciència i tècnica, com ha vingut succeint en alguns àmbits com el de la qualitat industrial, sembla ser ara insuficient. No n'hi ha prou amb la remissió a l'autoregulació privada (remissió per l'ordenament jurídic a normes tècniques voluntàries i l'assumpció de mers certificats privats) perquè cada vegada són més constants les incerteses sobrevingudes que el mateix avanç tecnològic llança, davant les quals l'Estat continua estant obligat a prendre decisions polítiques i jurídiques. En síntesi, la transformació tecnològica contemporània comporta una rectificació de la responsabilitat en la salvaguarda dels interessos generals en lliça perquè se sustenta en un sistema de corresponsabilitat públic-privada.

En concret, en el procés de transició digital del sector públic s'estan detectant interseccions públic-privades, amb trets anàlegs a les situacions abans esmentades, en quatre àmbits específics.

En primer lloc, el dret vigent ve atorgant efectes jurídics a l'exercici de potestats prestades per particulars en règim de competència, des de la confiança depositada en el sector privat que desenvolupa les innovacions digitals, com si d'actuacions administratives es tractarà. Aquest reconeixement implica una espècie de “interiorització” per les instàncies públiques de poders jurídics d'origen privat, la manifestació del qual més clara és la certificació de la identitat digital per entitats privades de confiança, d'acord amb el Reglament europeu núm. 910/2014 eIDAS [https://www.boe.es/doue/2014/257/l00073-00114.pdf], que estableix el marc jurídic per a les signatures electròniques, els segells electrònics, els segells de temps electrònics, els documents electrònics, els serveis de lliurament electrònic certificat i els serveis de certificats per a l'autenticació de llocs web.

L'ús de sistemes de certificació privada de la identitat electrònica, tant en el sector públic com en el sector privat, és una mostra indiscutible de l'assumpció per les instàncies administratives de potestats digitals privades, amb plens efectes jurídics. Així, d'acord amb legislació vigent, per a la identificació i signatura electròniques, els interessats en un procediment administratiu podran identificar-se davant les Administracions públiques a través de qualsevol sistema electrònic que compte amb un registre previ com a usuari que permeta garantir la seua identitat. Seran admesos com a tals els sistemes basats en certificats electrònics reconeguts o qualificats de signatura electrònica o de segell electrònic, tots dos expedits per prestadors inclosos en llistes de confiança de prestadors de serveis electrònics de certificació  [https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/prestadores/]. L'acceptació d'algun d'aquests sistemes per l'Administració pública serveix per a acreditar, excepte prova en contra, la identificació electrònica de ciutadans i empreses, per la qual cosa es presumeix que la identitat digital és veraç quan s'use el sistema privat de certificació acceptat. Sens dubte, la tasca de verificació, validació i certificació és clarament una potestat o poder d'uns agents privats respecte d'uns altres, prestats a canvi d'una remuneració, la qual cosa no obstaculitza de cap manera els seus efectes jurídics davant les Administracions públiques i en les transaccions privades.
En segon lloc, l'ús de sistemes i dispositius d'intel·ligència artificial i robòtica avançada en l'actuació dels poders públics requereix així mateix de la col·laboració d'agents privats. D'una banda, es presenten com a agents col·laboradors de l'Administracions públiques els dissenyadors i programadors dels algorismes utilitzats en la presa de decisions, dins i fora del marc d'un procediment administratiu, atesa la seua participació indirecta en l'adopció de tals decisions, que si aconsegueix les resolucions finals vinculants podria considerar-se exercici privat d'autèntiques funcions públiques.
D'altra banda, també hauran de ser considerades entitats privades col·laboradores aquelles que fan tasques d'assaig, control i certificació dels algorismes (el Algorithmic Impact Assessment-AIAs- o auditories de sistemes d'intel·ligència artificial) que intervenen per a garantir la protecció dels drets fonamentals, en particular la protecció de dades personals, el compliment de codis ètics, i així mateix per a garantir la seguretat i transparència dels processos de presa de decisions públiques mitjançant o per mitjans artificials [https://www.europarl.europa.eu/regdata/etudes/stud/2019/624262/eprs_stu(2019)624262(ANN1)_EN.pdf ]. No fa molt que s'al·ludeix entre nosaltres al dret a una explicació comprensible per al ciutadà mitjà, que s'addicionen al principi de transparència, per a donar conéixer el funcionament dels algorismes utilitzats en la presa de decisions administratives automatitzades. Les esmentades avaluacions i auditories serveixen doncs a aquesta nova obligació que incumbeix a les instàncies públiques en la transició tecnològica.
En tercer lloc, la mateixa utilització pel sector públic de sistemes electrònics i automatitzats per a la resolució de processos decisoris comporta una progressiva tecnificació de l'activitat jurídica resultat d'un procediment administratiu. Assistim a una materialització de l'activitat jurídica tradicionalment vinculada a les capacitats intel·lectuals del titular d'un òrgan administratiu, que era separada, a l'efecte del seu règim jurídic, de l'activitat tècnica ordinària associada a l'activitat de prestació o de servei públic. En aquest sentit, els serveis electrònics externs i plataformes tecnològiques, desenvolupes per entitats privades especialitzades, que possibiliten la realització de tràmits administratius, des de les comunicacions i notificacions electròniques fins a accions vinculades a contractació pública, com la licitació electrònica, constitueixen alhora un sector de col·laboració d'agents privats en l'actuació administrativa de caràcter jurídic, si bé no encara de manera integral.
En quart i últim lloc, la transformació electrònica i l'automatització dels processos públics de decisió condueixen a l'ús de l'espai digital com a entorn habitual de les relacions entre Administracions públiques, ciutadans i empreses. El recurs de les instàncies administratives als mitjans electrònics i digitals comporta, de fet, que quan ens relacionem amb elles ens situem en un context desconegut, en gran manera, i insegur per a la nostra esfera jurídica i patrimonial. En l'ecosistema digital -com ha definit algun autor el “ciberespai”-, la seguretat i la defensa davant els riscos d'eventuals actes de ciberdelinqüència es traslladen; ens incumbeixen a nosaltres mateixos i no sols a les Administracions públiques. Si bé l'Estat, com no podria ser d'una altra manera, assumeix funcions i serveis de ciberseguretat [https://www.incibe.es], en el món digital part dels mecanismes garantidors de la seguretat i de l'adquisició de confiança queden en mans dels usuaris dels serveis públics digitals i dels interessats en els procediments electrònics. Per a això, l'auxili del sector privat de la “ciberseguretat”, d'eixe nínxol recent de mercat en clara expansió, sembla imprescindible i ens porta, de nou, a la corresponsabilitat públic-privada en la salvaguarda dels interessos generals.
Doncs bé. El dubte que es presenta immediatament és si també el dret públic, els seus principis i garanties, s'estendran i aplicaran a l'actuació dels agents privats col·laboradors en la transformació digital del sector públic, com així ocorre amb les entitats privades que actuen en els sectors esmentats a l'inici.
Aquest és un tema crucial pels interrogants que obri en particular per al dret administratiu, inclòs el sistema de supervisió i de justícia administrativa aplicable. Des d'aquest pla, la complexitat i celeritat de la innovació en les tecnologies disruptivas i la seua aplicació a l'actuació de les Administracions públiques, però no sols, exigeixen la creació d'organismes sectorials especialitzats, a manera d'una arquitectura institucional ad hoc.
Tals organismes haurien de ser competents per a controlar i supervisar les innovacions tecnològiques i els resultats de la seua aplicació efectiva, i, alhora, competents per a controlar el compliment de les regles aplicables a través de sistemes d'impugnació o de resolució de conflictes. En la seua composició hauria de ser preceptiva la concurrència de jutges de magistratura i no sols d'experts tecnòlegs o científics, per a garantir la interdisciplinarietat en la presa de decisions, molt més en cas de ser vinculants, i garantir el seu caràcter públic-privat i independència. També seria recomanable que la societat civil estiguera representada en tals organismes i fora fins i tot part activa en la concreció de les regles i en la resolució dels conflictes.
 Així, a tall d'exemple i com a proposta final, per al cas dels recursos d'intel·ligència artificial basats en algorismes, aquest tipus d'organismes especialitzats podrien constituir-se en repositoris de codis font i d'una altra informació algorítmica  [https://elpais.com/tecnologia/2020-10-06/amsterdam-y-helsinki-crean-un-registro-de-algoritmos-para-mejorar-la-confianza-ciudadana-en-la-inteligencia-artificial.html ], als quals recórrer en cas de conflicte i en exercici del dret de defensa pels afectats, perquè aquells es feren públics i foren degudament explicats. Actuarien a manera de fedataris o notaris, tenint en lloc segur la informació protegida pel dret a la propietat intel·lectual i, alhora, garantint l'accés a totes les dades per a facilitar el dret a la tutela judicial efectiva. Exercirien, per tant, funcions públiques de certificació i de control dels recursos d'intel·ligència artificial desenvolupats pel sector privat utilitzats en els processos de presa de decisions públiques. Oferirien, en definitiva, protecció, seguretat jurídica i garanties a tercers.

Profesora Titular de Derecho Administrativo-Universitat de Girona