El pasado 28 de septiembre, en el marco de la inauguración de un importante Congreso Internacional sobre Transparencia, la Ministra de Política Territorial y Función Pública realizó diferentes anuncios de sumo interés cuyo objetivo es reforzar la transparencia en nuestro sistema. En esencia, más allá de la presentación de candidato a presidir el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (pendiente desde noviembre de 2017), se hizo público el contenido del IV Borrador de Plan de Gobierno Abierto, en estos momentos en fase de elaboración, en el que se contemplan dos importantes novedades: la aprobación inmediata, antes de finalizar el año, del Real Decreto de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno –que, de hecho, ya había sido incorporado al Plan Normativo Anual para 2020– y la elaboración de una Ley de Transparencia de nuevo cuño, que sería aprobada en mayo de 2023.

Sendas propuestas responden a dos de las reivindicaciones que llevamos formulando desde hace años no pocos de cuantos nos dedicamos, bien desde la Academia, bien desde las Administraciones Públicas o la Sociedad Civil, a estudiar y tratar de potenciar la transparencia España. Sin embargo, se plantean en un momento en el que, en mi opinión –y por decirlo sencillamente– la primera de ellas ha caducado y la segunda se pospone en exceso, con lo que la eficacia práctica de las mismas queda en entredicho.

Considero que, en este momento, no resulta procedente aprobar un reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia, algo que tenía pleno sentido en los meses posteriores a la promulgación de la misma para desarrollar lo en ella previsto, pero no ahora. La aplicación práctica de ésta durante más de 6 años ha evidenciado fortalezas y debilidades que conviene potenciar y corregir. Algunas de esas fortalezas proceden precisamente del hecho de que se ha generado un cuerpo doctrinal de interpretación de la norma que está consolidado en la práctica en sus principios esenciales –resoluciones y criterios interpretativos del Consejo de Transparencia y de los órganos de control autonómicos y sentencias de los distintos órganos judiciales– y que no se contempla en todos sus extremos en la última versión pública del borrador de Real Decreto que fue sometida a consulta pública y a dictamen del Consejo de Estado, con lo que la citada norma, una vez aprobada, podría suponer una cierta congelación del sistema en relación con los mismos. Además, como no podía ser de otro modo, sólo se refiere a la Administración General del Estado (salvo en la parte relativa a la aplicación de las obligaciones de transparencia a las entidades privadas), y gran parte de las carencias detectadas alcanzan a todo el territorio español. Finalmente, no se da respuesta a la inmensa mayoría de las carencias detectadas; sencillamente, no puede hacerlo una norma de rango reglamentario.

Por otro lado, carece de sentido optar por la aprobación en tres años de una nueva Ley, además por clara asincronía con el frenético ritmo de evolución de la realidad social, por el hecho de que la actualmente vigente entró en vigor en 2014. La motorización del Derecho Administrativo es una de las grandes anomalías de nuestro ordenamiento jurídico, que impide que se asienten las instituciones. Y este sería un ejemplo evidente. La actual Ley ha fijado las bases de la transparencia en España. Los operadores jurídicos nos hemos familiarizado con ella. Los aspectos susceptibles de mejora están claramente identificados. Si se opta por una Ley con bases diferentes, cuando las fijadas en este momento ofrecen margen de consolidación, implicará tener que comenzar de nuevo. Si se opta por una Ley que parta de esas bases, pero incorpore mejoras, ¿por qué no hacerlo ahora mediante una reforma parcial de la norma en lugar de esperar 3 años?

Así pues, considero que lo más razonable en este momento sería optar por una reforma parcial de la Ley de Transparencia, limitada a aquellos extremos que han sido evidenciados como carencias por los operadores jurídicos, los estudiosos del Derecho y la Sociedad Civil, que podría llevarse a cabo en un breve periodo de tiempo. No desconozco que la actual dinámica parlamentaria no favorece precisamente el consenso para la aprobación de nuevas normas, pero no menos cierto es que tal reforma podría suscitar acuerdos en tanto que responde a reivindicaciones ciudadanas compartidas por diferentes sensibilidades y con independencia del sector ideológico.

2.- Algunas carencias del actual sistema de transparencia

Me llevan a mantener esta posición tres ideas fundamentalmente, todas ellas conectadas entre sí.

En primer lugar, a la hora de identificar las carencias del sistema actual, podría decirse que existe coincidencia en relación con una serie de extremos que han de ser objeto de modificación con el fin de reforzar las obligaciones de transparencia, facilitar el ejercicio del derecho de acceso y potenciar el control del cumplimiento. Permítaseme traer a colación las conclusiones alcanzadas en el Congreso sobre la Reforma de la Ley Estatal de Transparencia, celebrado en Toledo los días 9 y 10 de noviembre, que contó con la presencia de algunos de los máximos exponentes en la materia, representantes de la Academia, de la Administración y de la Sociedad Civil. En esencia, los aspectos más necesitados de reforma identificados como tales son los siguientes: la generalidad de algunos límites a la transparencia; la falta de estructuración del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa; las causas de inadmisión; la ausencia de un procedimiento sencillo, ágil y eficaz para el ejercicio del derecho de acceso; la inexistencia de un régimen sancionador de los incumplimientos de la Ley; la utilización de la posibilidad de elaboración de normativa específica en materia de acceso como válvula de escape; y las insuficiencias de los órganos de control tanto desde la perspectiva de su configuración legal, cuanto en relación con su funcionamiento práctico. Frente a tales carencias, se proponían algunas soluciones, tales como la identificación de la información que posee la Administración, el reforzamiento de las obligaciones de publicidad activa, el acotamiento de los límites, la mejora del procedimiento de acceso, la mayor concreción de las causas de inadmisión, la inclusión de un título de infracciones y sanciones, la potenciación de los órganos de control y la mejora de la gestión documental.

En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, estas carencias no pueden ser corregidas sino a través de norma con rango de Ley. El propio Ministerio de Función Pública y Política Territorial así lo ha reconocido. Efectivamente, las conclusiones del citado Congreso fueron presentadas como aportaciones en el procedimiento de consulta pública abierto con motivo de la elaboración del borrador de Real Decreto de desarrollo de la Ley de Transparencia. En respuesta a cada una de ellas –ha de señalarse que la tramitación del mismo resultó ciertamente modélica–, en la mayor parte de los casos, se señaló como justificación de la no incorporación en el texto del Real Decreto el hecho de que sería necesaria norma de rango legal a tal fin. Ante 10 propuestas presentadas, la respuesta “exige rango legal” se reitera en 6 ocasiones.

En tercer lugar, avalan estas consideraciones los resultados del Estudio sobre la Justicia Administrativa 2020, elaborado por el Centro de Investigaciones sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid, que contiene un apartado específico en materia de transparencia. Aunque, por razones de espacio, no pueden ofrecerse de forma detallada los distintos gráficos que permiten presentar la situación actual en cuanto al ejercicio del derecho de acceso y su control, conviene al menos apuntar los siguientes datos, obtenidos del Portal de Transparencia y de la página web del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno:

•  El número de solicitudes de acceso a la información ha crecido exponencialmente en 2019 y, sobre todo, en 2020, alcanzando máximos históricos en la serie desde que se pusiera en marcha el Portal de Transparencia en diciembre de 2014. A fecha de 30 de septiembre de 2020, se han presentado un total de 32.697 solicitudes, un número que en cómputo global resulta ciertamente bajo, pero que, si se analiza en detalle, permite confirmar la consolidación de la tendencia a la alza, particularmente en este último año. Resulta llamativo el hecho de que la gran mayoría de los solicitantes son únicos (6.893, sobre un total de 10.295), así como el hecho de que la información que requieren no es precisamente la que está más conectada con el control de la actividad administrativa ni la lucha contra la corrupción. Dicho en otras palabras, el derecho de acceso se ejerce con carácter instrumental en no pocos casos, buscando la satisfacción de otros derechos o intereses del solicitante. Ello debería ser tomado en consideración para ampliar el ámbito objetivo de la norma.  
•  En cuanto a cómo se resuelven esas solicitudes, el 93,75% de las mismas ya han sido tramitadas y resueltas. De conformidad con los datos del Portal de Transparencia, en 630 casos (esto es, el 1,93%) se ha producido silencio administrativo –desestimatorio, de conformidad con la Ley– y en 6.991 (22,81%) se ha optado por inadmitir a trámite la solicitud, en aplicación de alguna de las causas de inadmisión de las previstas en el art. 18 o por existencia de régimen jurídico específico de acceso, como contempla la DA 1ª. En cuanto al fondo, del total de expedientes resueltos, tan sólo en el 3,83% de los casos se ha desestimado lo pedido, total o parcialmente. Ello evidencia que, desde el punto de vista cuantitativo, los límites formales y legales prevalecen sobre los límites materiales contemplados en los artículos. 14 y 15. Sin embargo, sin contrastamos estos datos con los que se ofrecen en la web del CTBG, resulta evidente que la realidad no es exactamente así. En primer lugar, sólo entre 2019 y 2020 se han registrado más reclamaciones por desestimación presunta el total que aparece reflejado en el Portal de Transparencia; en segundo lugar, hasta el 30 de septiembre se han presentado frente a la Administración General del Estado un total de 3.965 reclamaciones, número que excede con creces los supuestos de desestimaciones de solicitudes.
• El número de reclamaciones, aunque no de forma proporcional a las solicitudes, también se ha incrementado considerablemente año tras año. La tasa de éxito es más que razonable (supera el 50% en el cómputo global) y puede considerarse que el sistema de control se ha consolidado, ratificando el acierto de la opción del legislador por sustituir el régimen ordinariamente de recursos administrativos por una reclamación potestativa ante un órgano independiente.  
• También ha aumentado el número de recursos contencioso-administrativos frente a las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que alcanzan en estos momentos la cifra de 199 frente a la Administración General del Estado. Desde el plano estrictamente teórico, no ha de llamar la atención que, cuando la Administración discrepa de la actuación del órgano de control, impugne la misma. Sin embargo, desde una visión práctica, si se toma en consideración que el diseño del CTBG no estaba previsto para tener que defender sus planteamientos en juicio y que en alrededor del 60 % de los casos el juez o tribunal confirma el criterio aplicado por el Consejo de Transparencia, se llega a la conclusión de que la vía jurisdiccional se está usando como maniobra dilatoria del acceso.
• Junto a todo ello, el incumplimiento de resoluciones estimatorias del CTBG también va en aumento. A fecha de 31 de julio de 2020, en 157 casos no consta el cumplimiento. Si se suman los supuestos en los que se opta por recurrir a estos otros en los que el Consejo no tiene constancia del hecho de que el órgano obligado haya dado acceso a la información al solicitante-reclamente, resulta evidente que la atribución de poderes coercitivos para forzar el cumplimiento es más que necesaria.

3.- Conclusión: hacia una reforma parcial de la actual Ley de Transparencia

Los datos presentados en las páginas precedentes permiten concluir que, ante una eventual reforma normativa, resulta necesario centrar la atención en los siguientes aspectos: 

​1.- Las causas de inadmisión del art. 18 LTAIP constituyen el límite de mayor relevancia aplicado en la práctica a las solicitudes de acceso; junto con ello, en el caso de la causa prevista en el art. 18.1 d) se traslada al interesado la carga de localizar el concreto órgano que posee la información que le interesa y se le deja indefenso ante la invocación abusiva de la misma. En línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debería incorporarse una referencia explícita en la Ley a la aplicación restrictiva de las mismas, exigir un especial deber de motivación en los casos en los que se entiendan aplicables y, adicionalmente, suprimirse el citado motivo. 

2.- El importante porcentaje de aplicación de la D.A. 1ª aumenta el riesgo de residualidad de la LTAIP y afecta igualmente al sistema de control desde el momento en el que el CTBG ha declinado su competencia para conocer de las reclamaciones que se presentan en relación con casos regulados específicamente en otras normas. Asumiendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, habría de especificarse en la norma el carácter común y transversal de LTAIP en materia de acceso a la información pública y aclarar que su desplazamiento sólo podrá producirse por Ley, de manera motivada y siempre que el régimen específico y propio que se prevea sea más favorable que el contemplado por aquélla. 

3.- El recurso al silencio administrativo es el principal límite de facto al derecho de acceso, lo cual debilita gravemente su ejercicio. Más allá de dotar de más medios a las unidades de transparencia, deberían incorporarse incentivos para hacer posible la resolución en plazo. El silencio estimatorio no es una opción por cuanto imposibilita el acceso a la vía de impugnación y no conlleva por sí mismo el acceso a la información solicitada; no obstante, el silencio desestimatorio como única previsión normativa está implicando en la práctica el recurso al mismo con carácter abusivo. Articular un procedimiento especial de control en vía administrativa en estos casos, con carácter preferente y con conocimiento en cuanto al fondo del asunto por parte del CTBG resulta fundamental. 

4.- La escasez de medios materiales y humanos del CTBG afecta a su función de control y apunta a un claro riesgo de colapso del sistema. Es necesario aumentar el presupuesto disponible y reforzar su plantilla, en la línea exigida por el propio órgano. Los primeros años de aplicación de la LTAIP han demostrado el acierto del Legislador al optar por sustituir el régimen ordinario de recursos administrativos por una reclamación potestativa ante un órgano independiente, que está resultando eficaz y está produciendo como efecto reflejo un aumento de las solicitudes y de las reclamaciones. No hacerlo implicaría paralizar el único sistema de control rápido y eficaz existente en nuestro ordenamiento jurídico. 

5.- La ausencia de poderes coercitivos del CTBG para imponer el cumplimiento de las resoluciones puede derivar en su incapacitación en el ejercicio de su función de control. Al igual que ha ocurrido en relación con algunas autoridades autonómicas de transparencia, debería dotarse al mismo de medios para la ejecución forzosa de sus resoluciones; en particular, de la capacidad para imponer multas coercitivas en caso de incumplimiento de las mismas. 

Ciertamente, son más los aspectos necesitados de mejora técnica y reforma normativa. En estas páginas se han identificado los que, sin ser considerados comúnmente como límites o, cuando menos, como los límites más relevantes, están influyendo decisivamente en el ejercicio del derecho de acceso en la práctica. 

Un sistema de transparencia que aspire a ser verdaderamente tal habrá de tomarlos en consideración. La transparencia de fachada no es auténtica transparencia. 

Doctor. Dir. Centro E. Europeos.
​Titular Derecho Administrativo Universidad Castilla La Mancha