1.- Punt de partida: l'aposta de l'Executiu per reforçar la transparència
El passat 28 de setembre, en el marc de la inauguració d'un important Congrés Internacional sobre Transparència, la Ministra de Política Territorial i Funció Pública va realitzar diferents anuncis de màxim interés l'objectiu del qual és reforçar la transparència en el nostre sistema. En essència, més enllà de la presentació de candidat a presidir el Consell de Transparència i Bon Govern (pendent des de novembre de 2017), es va fer públic el contingut del IV Esborrany de Pla de Govern Obert, en aquests moments en fase d'elaboració, en el qual es contemplen dues importants novetats: l'aprovació immediata, abans de finalitzar l'any, del Reial decret de desenvolupament de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern –que, de fet, ja havia sigut incorporat al Pla Normatiu Anual per a 2020– i l'elaboració d'una Llei de Transparència de nou encuny, que seria aprovada al maig de 2023.
Sengles propostes responen a dues de les reivindicacions que portem formulant des de fa anys no pocs de quants ens dediquem, bé des de l'Acadèmia, bé des de les Administracions Públiques o la Societat Civil, a estudiar i tractar de potenciar la transparència Espanya. No obstant això, es plantegen en un moment en el qual, al meu entendre –i per dir-ho senzillament– la primera d'elles ha caducat i la segona es posposa en excés, amb el que l'eficàcia pràctica de les mateixes queda en dubte.
Considere que, en aquest moment, no resulta procedent aprovar un reglament de desenvolupament de la Llei de Transparència, alguna cosa que tenia ple sentit en els mesos posteriors a la promulgació de la mateixa per a desenvolupar l'en ella previst, però no ara. L'aplicació pràctica d'aquesta durant més de 6 anys ha evidenciat fortaleses i febleses que convé potenciar i corregir. Algunes d'eixes fortaleses procedeixen precisament del fet que s'ha generat un cos doctrinal d'interpretació de la norma que està consolidat en la pràctica en els seus principis essencials –resolucions i criteris interpretatius del Consell de Transparència i dels òrgans de control autonòmics i sentències dels diferents òrgans judicials– i que no es contempla en tots els seus extrems en l'última versió pública de l'esborrany de Reial decret que va ser sotmesa a consulta pública i a dictamen del Consell d'Estat, amb el que la citada norma, una vegada aprovada, podria suposar una certa congelació del sistema en relació amb aquests. A més, com no podia ser d'una altra manera, només es refereix a l'Administració General de l'Estat (excepte en la part relativa a l'aplicació de les obligacions de transparència a les entitats privades), i gran part de les manques detectades abasten tot el territori espanyol. Finalment, no es dóna resposta a la immensa majoria de les manques detectades; senzillament, no pot fer-ho una norma de rang reglamentari.
D'altra banda, manca de sentit optar per l'aprovació en tres anys d'una nova Llei, a més per clara asincronia amb el frenètic ritme d'evolució de la realitat social, pel fet que l'actualment vigent va entrar en vigor en 2014. La motorització del Dret Administratiu és una de les grans anomalies del nostre ordenament jurídic, que impedeix que es consoliden les institucions. I aquest seria un exemple evident. L'actual Llei ha fixat les bases de la transparència a Espanya. Els operadors jurídics ens hem familiaritzat amb ella. Els aspectes susceptibles de millora estan clarament identificats. Si s'opta per una Llei amb bases diferents, quan les fixades en aquest moment ofereixen marge de consolidació, implicarà haver de començar de nou. Si s'opta per una Llei que partisca d'eixes bases, però incorpore millores, per què no fer-ho ara mitjançant una reforma parcial de la norma en lloc d'esperar 3 anys?
Així doncs, considere que el més raonable en aquest moment seria optar per una reforma parcial de la Llei de Transparència, limitada a aquells extrems que han sigut evidenciats com a manques pels operadors jurídics, els estudiosos del Dret i la Societat Civil, que podria dur-se a terme en un breu període de temps. No desconec que l'actual dinàmica parlamentària no afavoreix precisament el consens per a l'aprovació de noves normes, però no menys cert és que tal reforma podria suscitar acords en tant que respon a reivindicacions ciutadanes compartides per diferents sensibilitats i amb independència del sector ideològic.

2.- Algunes manques de l'actual sistema de transparència

Em porten a mantindre aquesta posició tres idees fonamentalment, totes elles connectades entre si.

En primer lloc, a l'hora d'identificar les manques del sistema actual, podria dir-se que existeix coincidència en relació amb una sèrie d'extrems que han de ser objecte de modificació amb la finalitat de reforçar les obligacions de transparència, facilitar l'exercici del dret d'accés i potenciar el control del compliment. Permeta-se'm portar a col·lació les conclusions aconseguides en el Congrés sobre la Reforma de la Llei Estatal de Transparència, celebrat a Toledo els dies 9 i 10 de novembre, que va comptar amb la presència d'alguns dels màxims exponents en la matèria, representants de l'Acadèmia, de l'Administració i de la Societat Civil. En essència, els aspectes més necessitats de reforma identificats com a tals són els següents: la generalitat d'alguns límits a la transparència; la falta d'estructuració del compliment de les obligacions de publicitat activa; les causes d'inadmissió; l'absència d'un procediment senzill, àgil i eficaç per a l'exercici del dret d'accés; la inexistència d'un règim sancionador dels incompliments de la Llei; la utilització de la possibilitat d'elaboració de normativa específica en matèria d'accés com a vàlvula de fuita; i les insuficiències dels òrgans de control tant des de la perspectiva de la seua configuració legal, quant en relació amb el seu funcionament pràctic. Enfront de tals mancances, es proposaven algunes solucions, com ara la identificació de la informació que posseeix l'Administració, el reforçament de les obligacions de publicitat activa, l'acotament dels límits, la millora del procediment d'accés, la major concreció de les causes d'inadmissió, la inclusió d'un títol d'infraccions i sancions, la potenciació dels òrgans de control i la millora de la gestió documental.

En segon lloc, i relacionat amb l'anterior, aquestes mancances no poden ser corregides sinó a través de norma amb rang de Llei. El propi Ministeri de Funció Pública i Política Territorial així ho ha reconegut. Efectivament, les conclusions del citat Congrés van ser presentades com a aportacions en el procediment de consulta pública obert amb motiu de l'elaboració de l'esborrany de Reial Decret de desenvolupament de la Llei de Transparència. En resposta a cadascuna d'elles –ha d'assenyalar-se que la tramitació del mateix va resultar certament modèlica–, en la major part dels casos, es va assenyalar com a justificació de la no incorporació en el text del Reial decret el fet que seria necessària norma de rang legal a tal fi. Davant 10 propostes presentades, la resposta “exigeix rang legal” es reitera en 6 ocasions.
En tercer lloc, avalen aquestes consideracions els resultats de l'Estudi sobre la Justícia Administrativa 2020, elaborat pel Centre d'Investigacions sobre Justícia Administrativa de la Universitat Autònoma de Madrid, que conté un apartat específic en matèria de transparència. Encara que, per raons d'espai, no poden oferir-se de forma detallada els diferents gràfics que permeten presentar la situació actual quant a l'exercici del dret d'accés i el seu control, convé almenys apuntar les següents dades, obtinguts del Portal de Transparència i de la pàgina web del Consell de Transparència i Bon Govern:

• El nombre de sol·licituds d'accés a la informació ha crescut exponencialment en 2019 i, sobretot, en 2020, aconseguint màxims històrics en la sèrie des que es posara en marxa el Portal de Transparència al desembre de 2014. A data de 30 de setembre de 2020, s'han presentat un total de 32.697 sol·licituds, un número que en còmput global resulta certament baix, però que, si s'analitza detalladament, permet confirmar la consolidació de la tendència a l'alça, particularment en aquest últim any. Resulta cridaner el fet que la gran majoria dels sol·licitants són únics (6.893, sobre un total de 10.295), així com el fet que la informació que requereixen no és precisament la que està més connectada amb el control de l'activitat administrativa ni la lluita contra la corrupció. Dit en altres paraules, el dret d'accés s'exerceix amb caràcter instrumental en no pocs casos, buscant la satisfacció d'altres drets o interessos del sol·licitant. Això hauria de ser pres en consideració per a ampliar l'àmbit objectiu de la norma.  
• PEl que fa a com es resolen eixes sol·licituds, el 93,75% de les mateixes ja han sigut tramitades i resoltes. De conformitat amb les dades del Portal de Transparència, en 630 casos (això és, el 1,93%) s'ha produït silenci administratiu –desestimatori, de conformitat amb la Llei– i en 6.991 (22,81%) s'ha optat per inadmetre a tràmit la sol·licitud, en aplicació d'alguna de les causes d'inadmissió de les previstes en l'art. 18 o per existència de règim jurídic específic d'accés, com contempla la DA 1^a. Pel que fa al fons, del total d'expedients resolts, tan sols en el 3,83% dels casos s'ha desestimat allò sl·licitat, totalment o parcialment. Això evidencia que, des del punt de vista quantitatiu, els límits formals i legals prevalen sobre els límits materials contemplats en els articles. 14 i 15. No obstant això, sense contrastem aquestes dades amb els quals s'ofereixen en la web del CTBG, resulta evident que la realitat no és exactament així. En primer lloc, només entre 2019 i 2020 s'han registrat més reclamacions per desestimació presumpta el total que apareix reflectit en el Portal de Transparència; en segon lloc, fins al 30 de setembre s'han presentat enfront de l'Administració General de l'Estat un total de 3.965 reclamacions, número que excedeix amb escreix els supòsits de desestimacions de sol·licituds.
• El nombre de reclamacions, encara que no de manera proporcional a les sol·licituds, també s'ha incrementat considerablement any rere any. La taxa d'èxit és més que raonable (supera el 50% en el còmput global) i pot considerar-se que el sistema de control s'ha consolidat, ratificant l'encert de l'opció del legislador per substituir el règim ordinàriament de recursos administratius per una reclamació potestativa davant un òrgan independent.  
• També ha augmentat el nombre de recursos contenciosos administratius enfront de les resolucions del Consell de Transparència i Bon Govern, que aconsegueixen en aquests moments la xifra de 199 enfront de l'Administració General de l'Estat. Des del pla estrictament teòric, no ha de cridar l'atenció que, quan l'Administració discrepa de l'actuació de l'òrgan de control, impugne la mateixa. No obstant això, des d'una visió pràctica, si es pren en consideració que el disseny del CTBG no estava previst per a haver de defensar els seus plantejaments en judici i que en al voltant del 60% dels casos el jutge o tribunal confirma el criteri aplicat pel Consell de Transparència, s'arriba a la conclusió que la via jurisdiccional s'està usant com a maniobra dilatòria de l'accés.
• Al costat de tot això, l'incompliment de resolucions estimatòries del CTBG també va en augment. A data de 31 de juliol de 2020, en 157 casos no consta el compliment. Si se sumen els supòsits en els quals s'opta per recórrer a aquests altres en els quals el Consell no té constància del fet que l'òrgan obligat haja donat accés a la informació al sol·licitant-reclamente, resulta evident que l'atribució de poders coercitius per a forçar el compliment és més que necessària.

3.- Conclusió: cap a una reforma parcial de l'actual Llei de Transparència

Les dades presentades en les pàgines precedents permeten concloure que, davant una eventual reforma normativa, resulta necessari centrar l'atenció en els següents aspectes: 

• Les causes d'inadmissió de l'art. 18 LTAIP constitueixen el límit de major rellevància aplicat en la pràctica a les sol·licituds d'accés; juntament amb això, en el cas de la causa prevista en l'art. 18.1 d) es trasllada a l'interessat la càrrega de localitzar el concret òrgan que posseeix la informació que li interessa i se li deixa indefens davant la invocació abusiva d'aquesta. En línia amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, hauria d'incorporar-se una referència explícita en la Llei a l'aplicació restrictiva d'aquestes, exigir un especial deure de motivació en els casos en els quals s'entenguen aplicables i, addicionalment, suprimir-se el citat motiu. 
• L'important percentatge d'aplicació de la D.A. 1^a augmenta el risc de residualidad de la LTAIP i afecta igualment al sistema de control des del moment en el qual el CTBG ha declinat la seua competència per a conéixer de les reclamacions que es presenten en relació amb casos regulats específicament en altres normes. Assumint la recent jurisprudència del Tribunal Suprem, hauria d'especificar-se en la norma el caràcter comú i transversal de LTAIP en matèria d'accés a la informació pública i aclarir que el seu desplaçament només podrà produir-se per Llei, de manera motivada i sempre que el règim específic i propi que es preveja siga més favorable que el contemplat per aquella. 
• El recurs a el silenci administratiu és el principal límit de facto al dret d'accés, la qual cosa afebleix greument el seu exercici. Més enllà de dotar de més mitjans a les unitats de transparència, haurien d'incorporar-se incentius per a fer possible la resolució en termini. El silenci estimatori no és una opció puix que impossibilita l'accés a la via d'impugnació i no comporta per si mateix l'accés a la informació sol·licitada; no obstant això, el silenci desestimatori com a única previsió normativa està implicant en la pràctica el recurs al mateix amb caràcter abusiu. Articular un procediment especial de control en via administrativa en aquests casos, amb caràcter preferent i amb coneixement quant al fons de l'assumpte per part del CTBG resulta fonamental. 
• L'escassetat de mitjans materials i humans del CTBG afecta a la seua funció de control i apunta a un clar risc de col·lapse del sistema. És necessari augmentar el pressupost disponible i reforçar la seua plantilla, en la línia exigida pel propi òrgan. Els primers anys d'aplicació de la LTAIP han demostrat l'encert del Legislador en optar per substituir el règim ordinari de recursos administratius per una reclamació potestativa davant un òrgan independent, que està resultant eficaç i està produint com a efecte reflex un augment de les sol·licituds i de les reclamacions. No fer-ho implicaria paralitzar l'únic sistema de control ràpid i eficaç existent en el nostre ordenament jurídic. 
• L'absència de poders coercitius del CTBG per a imposar el compliment de les resolucions pot derivar en la seua incapacitació en l'exercici de la seua funció de control. Igual que ha ocorregut en relació amb algunes autoritats autonòmiques de transparència, hauria de dotar-se al mateix de mitjans per a l'execució forçosa de les seues resolucions; en particular, de la capacitat per a imposar multes coercitives en cas d'incompliment d'aquestes. 

Certament, són més els aspectes necessitats de millora tècnica i reforma normativa. En aquestes pàgines s'han identificat els que, sense ser considerats comunament com a límits o, si més no, com els límits més rellevants, estan influint decisivament en l'exercici del dret d'accés en la pràctica. 

Un sistema de transparència que aspire a ser veritablement tal haurà de prendre'ls en consideració. La transparència de façana no és autèntica transparència.

Doctor. Dir. Centro E. Europeos.
Titular Derecho Administrativo Universidad Castilla La Mancha