23 de julio de 2018

Título: El arbitraje en la contratación pública del Ecuador

Autora: María Verónica Meza Antón

La presente investigación aborda a la contratación pública en el Ecuador, desde un punto de vista contractual, es decir un análisis de las principales controversias que se suscitan en la etapa de ejecución del contrato y la forma de resolver las mismas.

Siendo en este punto donde encontramos que la justicia ordinaria, esto es el procedimiento contencioso administrativo, es el método de resolución de carácter general y que solo de forma excepcional previo a solicitud de aprobación del Procurador General del Estado resulta aplicable el arbitraje.

¿Qué limitaciones tiene el arbitraje en la contratación pública?

Por lo que resulta importante cuestionar: ¿Qué limitaciones tiene el arbitraje en la contratación pública? ¿Qué convierte a este mecanismo en una forma de resolución de controversias de carácter reglado y excepcional? Para responder estas interrogantes es necesario atender las siguientes consideraciones:

La LOSNCP ha establecido una forma plural de solucionar controversias en la contratación pública, para lo cual ha dispuesto: "Las entidades contratantes y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual".

El legislador a través de mencionado reglamento ha dispuesto que la forma de solucionar controversias debe ser de forma ágil, eficaz y directa, estas características nos hacen pensar directamente como primera opción en el arbitraje y demás mecanismos ADR.

Sin embargo, existe una limitación en cuanto a la aplicación del arbitraje, esta deviene de la presencia del interés público y el orden público que puedan estar presentes en las controversias de derecho público, lo cual hace que no sea posible en la actuación de la administración hacer uso de la autonomía de la voluntad para pactar convenio arbitral o mecanismos ADR.

El ejercicio del principio de autonomía de la voluntad solo es aplicable en las materias consideradas como disponibles

El ejercicio del principio de autonomía de la voluntad solo es aplicable en las materias consideradas como disponibles. Dentro del ámbito de la disponibilidad, es necesario preguntarnos si ¿la disponibilidad es un derecho objetivo o subjetivo para las partes? En definitiva, a criterio de la autora es subjetivo puesto que el derecho para que sea transigible debe ser de libre disposición, y al ser el titular de estos derechos la ciudadanía en general, no se pueden entender como disponibles.

La materia transigible que exige LAM para someter las controversias a arbitraje, tiene relación vinculante con la disponibilidad, puesto que para poder transigir es necesario tener la disponibilidad del derecho. No estamos hablando de la autonomía voluntad, puesto que en derecho público las partes no gozan de autonomía, puesto que lo que se le ha otorgado a la administración es el ejercicio de la actividad discrecional para decidir a través del Procurador General del Estado lo que mejor resulte al interés general.

De las líneas expuestas se ha interpretado que no es admisible el arbitraje en aquellas controversias que versen o esté en discusión el interés general. Sin embargo, será aplicable previa autorización cuando no está en juego el alcance de lo que es entendido como interés general, siempre que el conflicto entre la administración y contratista no afecte los intereses públicos y no sean contrarios al orden público establecido.

Resulta labor delicada para el PGE determinar el criterio de arbitrariedad de la materia, puesto que su disponibilidad dependerá no solo de la voluntariedad de las partes, sino a la vez de la disponibilidad del derecho. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia ha sido muy enfática en manifestar que, en la contratación pública existe materia transigible y por ende idónea de resolver a la luz del arbitraje.

El arbitraje será adecuado para aquellas controversias que se encuentren fundadas en derechos subjetivos

En análisis de lo mencionado, en líneas generales puedo decir que el arbitraje será adecuado para aquellas controversias que se encuentren fundadas en derechos subjetivos, entre ellos las de carácter patrimonial, teniendo como límite de aplicación el arbitraje la afectación de los intereses generales y el orden público establecido.

En tal sentido, desde mi punto de vista puedo concluir indicando que la aplicación del arbitraje en la contratación pública resultaría ampliamente beneficiosa, bastaría que el legislador determine ciertas cuestiones concretas que puedan ser sometidas a arbitraje y que el SERCOP en sus modelos de contratos para cada adquisición cuente con formatos de cláusulas reguladas por la Procuraduría General del Estado, con ello se evitaría la inclusión de cláusulas patológicas y se dotaría de mayor eficacia a la justicia ecuatoriana.