23 de de juliol de 2018

Títol: L'arbitratge en la contractació pública de l'Equador

Autora: María Verónica Meza Antón

La present recerca aborda a la contractació pública en l'Equador, des d'un punt de vista contractual, és a dir una anàlisi de les principals controvèrsies que se susciten en l'etapa d'execució del contracte i la forma de resoldre les mateixes.

Sent en aquest punt on trobem que la justícia ordinària, açò és el procediment contenciós administratiu, és el mètode de resolució de caràcter general i que solament de forma excepcional previ a sol·licitud d'aprovació del Procurador General del Estado resulta aplicable l'arbitratge.

Quines limitacions té l'arbitratge en la contractació pública?

Pel que resulta important qüestionar: Quines limitacions té l'arbitratge en la contractació pública? Què converteix a aquest mecanisme en una forma de resolució de controvèrsies de caràcter reglat i excepcional? Per a respondre aquestes interrogants és necessari atendre les següents consideracions:

La LOSNCP ha establit una forma plural de solucionar controvèrsies en la contractació pública, per a açò ha disposat: "Les entitats contractants i els contractistes cercaran solucionar en forma àgil, ràpida i directa les diferències i discrepàncies sorgides de l'activitat contractual".

El legislador a través d'esmentat reglament ha disposat que la forma de solucionar controvèrsies ha de ser de forma àgil, eficaç i directa, aquestes característiques ens fan pensar directament com a primera opció en l'arbitratge i altres mecanismes ADR.

No obstant açò, existeix una limitació quant a l'aplicació de l'arbitratge, aquesta esdevé de la presència de l'interès públic i l'ordre públic que puguen estar presents en les controvèrsies de dret públic, la qual cosa fa que no siga possible en l'actuació de l'administració fer ús de l'autonomia de la voluntat per a pactar conveni arbitral o mecanismes ADR.

L'exercici del principi d'autonomia de la voluntat solament és aplicable en les matèries considerades com a disponibles

L'exercici del principi d'autonomia de la voluntat solament és aplicable en les matèries considerades com a disponibles. Dins de l'àmbit de la disponibilitat, és necessari preguntar-nos si la disponibilitat és un dret objectiu o subjectiu per a les parts? En definitiva, a criteri de l'autora és subjectiu lloc que el dret perquè siga transigible ha de ser de lliure disposició, i en ser el titular d'aquests drets la ciutadania en general, no es poden entendre com a disponibles.

La matèria transigible que exigeix LAM per a sotmetre les controvèrsies a arbitratge, té relació vinculant amb la disponibilitat, ja que per a poder transigir és necessari tenir la disponibilitat del dret. No estem parlant de l'autonomia voluntat, ja que en dret públic les parts no gaudeixen d'autonomia, ja que el que se li ha atorgat a l'administració és l'exercici de l'activitat discrecional per a decidir a través del Procurador General del Estado el que millor resulte a l'interès general.

De les línies exposades s'ha interpretat que no és admissible l'arbitratge en aquelles controvèrsies que versen o estiga en discussió l'interès general. No obstant açò, serà aplicable prèvia autorització quan no està en joc l'abast del que és entès com a interès general, sempre que el conflicte entre l'administració i contractista no afecte els interessos públics i no siguen contraris a l'ordre públic establit.

Resulta labor delicada per al PGE determinar el criteri d'arbitrarietat de la matèria, ja que la seua disponibilitat dependrà no solament de la voluntarietat de les parts, sinó alhora de la disponibilitat del dret. No obstant açò, la jurisprudència de la Corte Nacional de Justicia ha sigut molt emfàtica a manifestar que, en la contractació pública existeix matèria transigible i per tant idònia de resoldre a la llum de l'arbitratge.

L'arbitratge serà adequat per a aquelles controvèrsies que es troben fundades en drets subjectius

En anàlisis de l'esmentat, en línies generals puc dir que l'arbitratge serà adequat per a aquelles controvèrsies que es troben fundades en drets subjectius, entre ells les de caràcter patrimonial, tenint com a límit d'aplicació l'arbitratge l'afectació dels interessos generals i l'ordre públic establit.

En tal sentit, des del meu punt de vista puc concloure indicant que l'aplicació de l'arbitratge en la contractació pública resultaria àmpliament beneficiosa, bastaria que el legislador determine certes qüestions concretes que puguen ser sotmeses a arbitratge i que el SERCOP en els seus models de contractes per a cada adquisició compte amb formats de clàusules regulades per la Procuraduría General del Estado, amb açò s'evitaria la inclusió de clàusules patològiques i es dotaria de major eficàcia a la justícia equatoriana.