Luis González Cussac, Universitat de València

En tots els estats democràtics de dret se suscita des de sempre una complexa qüestió: delimitar les funcions, els límits, els controls i les garanties en l'actuació dels serveis d'intel·ligència. És a dir, s’afronta el desafiament de compatibilitzar les exigències de publicitat, transparència, llibertat d'informació i expressió amb els secrets d'estat. I també l'exigència de mantenir el nivell mínim d'exercici i tutela dels drets fonamentals, però sense que això comporte afeblir les necessitats de seguretat.

La solució no és senzilla ni unívoca. El repte és majúscul. Els avanços cap a un equilibri acceptable són escassos. La “raó d'estat” pesa sense mesura i sol imposar-se als drets individuals. Així, la balança sol inclinar-se a favor de la difusa categoria de seguretat nacional que exigeix sacrificis en llibertats, drets i garanties constitucionals. No oblidem que parlem del nucli del poder, de la sobirania, del domini, dels últims recursos de les decisions polítiques nacionals i internacionals.

Així i tot, amb totes aquestes dificultats, debilitats i imperfeccions em sent afortunat de poder abordar aquestes qüestions. Els súbdits d'estats autoritaris ni tan sols poden pensar en aquests problemes.

La categoria d'estat democràtic de dret permet graduar-la. Per tant, al seu si caben diferents estadis de desenvolupament. Precisament en aquest camp trobem un excel·lent termòmetre per a mesurar la profunditat de la cultura democràtica i de sotmetiment de tothom a les lleis. De controls materials i reals, enfront de controls aparents o merament formals.

El control sobre l'espionatge

Indubtablement, en les darreres dècades s'ha avançat cap a regulacions més específiques, fet que possibilita una millora dels diferents controls sobre els serveis d'intel·ligència. S'aprecia tant en els controls interns (governamentals) com en els externs: parlamentari, judicial, síndic de greuges o defensor del poble o d'altres classes d'autoritats independents. També del control exercit per l'opinió pública a través dels mitjans de comunicació i de les recerques acadèmiques.

Tot i això, el balanç comença a enfosquir-se per diverses raons. Els governs dels països democràtics adverteixen que en un món global persisteix l'existència de ben variades classes d'enemics, adversaris i competidors. No tots actuen subjectes a exigències democràtiques. Uns continuen sent estats, altres són corporacions, grups terroristes o organitzacions criminals transnacionals. Ací resideix la primera “excusa” dels nostres governs per a mantenir, i fins i tot augmentar, la classificació d'informacions i justificar actuacions si més no altament dubtoses amb les exigències constitucionals.

La segona recolza en la desenfrenada expansió de la categoria de seguretat nacional, tan difusa com creixent i líquida. Aquesta expansió, lligada a la idea de risc, defensa preventiva i anticipació, possibilita als estats d’ampliar les seues intervencions, dins i fora de les seues fronteres, quasi sense cap limitació.

Però a les dues raons anteriors, se n’afegeix una que és determinant: l'obsolescència d'uns controls dissenyats en l’era analògica i per a aquesta era. En l'actualitat, aquells controls resulten obertament insuficients i fins i tot anacrònics. Aquesta idea es repeteix en els diferents informes emesos dins de l'àrea mundial més sensibilitzada i avançada en la necessitat de caminar cap a la transició de tots els drets humans en l'era digital. Em referisc especialment als precisos estudis del Parlament de la Unió Europea.

Les denúncies d'intromissions il·limitades, la vigilància per defecte, es remunten als ja superats tecnològicament programes ECHELON o PRISM, amb els quals es van encendre les alarmes d'un nou autoritarisme digital. Però el que resulta demolidor és el recent informe de maig de 2022 del Parlament, basat al seu torn en les Observacions Preliminars formulades aquest mateix febrer pel Supervisor Europeu de Protecció de Dades sobre el programari espia (spyware) modern i, en particular, sobre el programa Pegasus.

Una definició poc precisa de “seguretat nacional”

Aquests informes reiteren que, en la majoria dels estats analitzats, la definició tan nebulosa de “seguretat nacional” no satisfà les exigències mínimes de seguretat jurídica. No poden garantir tampoc una actuació dels governs i dels seus serveis completament a cobert d'arbitrarietats. Fins i tot denuncien un insuficient funcionament real dels controls, en particular l'exercit pel poder judicial, que pateix obstacles variats.

Pot dir-se que es tracta de les ja clàssiques preocupacions entorn dels arcana imperii* (terme encunyat per a referir-se als secrets d'estat i del govern imperial). Ara bé, la irrupció de programes com Pegasus comporta un extraordinari salt avant. Perquè la seua potencialitat d'intromissió en els drets fonamentals lligats a la privacitat pot implicar que siguen anul·lats tals com els coneixem fins ara. Però, per si això fos poc, el citat virus informàtic igualment ateny el contingut essencial d'altres drets, llibertats i garanties fonamentals. L'estudi refereix les d'expressió, informació i fins i tot drets processals bàsics relatius al dret a un procés amb totes les garanties.

L'examen no pot deixar-nos indiferents. Molts dels nostres governs manegen programes que prenen el control total dels nostres dispositius de telecomunicacions, ho fan de manera clandestina i dificultant seriosament la mera possibilitat, no ja d'evitar-ho, sinó fins i tot de poder demostrar-ho a posteriori. No queda tampoc prou clar on se situen físicament aquestes dades i qui té accés a tota la informació capturada o manipulada. Quin jutge pot controlar l'abast d'aquesta classe d'intromissió?

Potser el seu ús està justificat molt excepcionalment per amenaces greus i imminents. I tal vegada satisfan les exigències legals pensades per a l'era analògica. Però la veritat és que les eines d'espionatge pertanyen ja a una altra època, l'era digital. I el dret vigent ha quedat obsolet per a exercir la seua funció de garantia.

José Luis González Cussac, Catedràtic de Dret Penal, Universitat de València

Aquest article es publicà originalment en The Conversation. Llegiu l'original.