Logo de la Universitat de València Logo ETICCs - Grup d'Estudis Tributaris Internacionals, Constitucionals i Comparats Logo del portal

La protecció del secret professional de l'advocat i assessor fiscal (I)

  • 25 de setembre de 2022
Image de la noticia
  • Dr. Alfredo García Prats
    Catedràtic de Dret Financer i Tributari en la Universitat de València
  • Dª Stella Raventós Calvo
    Advocada i Presidenta d'AEDAF
  • Dra. Mercedes Navarro Egea
    Catedràtica de Dret Financer i Tributari. Universidad de Murcia
  • D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco
    Advocat. Magistrat del Tribunal Suprem en excedència

 

La protecció del secret professional de l'advocat i de l'assessor fiscal. Crisi reputacional

Els advocats i assessors fiscals són valuosos protectors del sistema jurídic. Per les seues habilitats úniques, juntament amb els seus privilegis professionals atorgats per les lleis, ocupen un lloc especial dins de la societat. Però, alguns utilitzen les seues habilitats, experiència i privilegis per a dissenyar, comercialitzar i posar en marxa mecanismes de planificació fiscalagresiva. Uns altres, es dediquen a l'ocultació d'activitats econòmiques o a l'ús de societats per a remansar rendes y patrimonio.

Per això, un dels objectius de l'OCDE és acabar amb els muntatges financers abusius i reprimir als intermediaris profesionales que afavoreixen els delictes fiscals i la delinqüència de coll blanc.

1.     Límits a l'activisme fiscal en la LGT

L'article 93.4 de la Llei General Tributària estableix que “L'obligació dels altres professionals de facilitar informació amb transcendència tributària a l'Administració tributària no aconseguirà les dades privades no patrimonials que coneguen per raó de l'exercici de la seua activitat la revelació de la qual atempte contra l'honor o la intimitat personal i familiar. Tampoc aconseguirà aquelles dades confidencials dels seus clients dels quals tinguen coneixement com a conseqüència de la prestació de serveis professionals d'assessorament o defensa. Els professionals no podran invocar el secret professional per a impedir la comprovació de la seua pròpia situació tributària””.

Aquest article és el que s'està utilitzant en casos de l'Administració tributària enfront dels col·legis professionals per a conéixer informes i minutes d'advocats; o enfront del CGPJ per a conéixer dades relatives a advocats i procuradors. D'altra banda, les obligacions de la DAC6 es recullen en la D.A 23a.2 LGT , en la qual es recull l'obligació de notificar dades en tot cas, amb el corresponent trasllat al client. La disposición diu el següent: “Estaran dispensats de l'obligació d'informació pel deure de secret professional al qual es refereix l'apartat 5 de l'article 8 bis ter de la Directiva 2011/16/UE del Consell, els que tingueren la consideració d'intermediaris conforme a aquesta Directiva, amb independència de l'activitat desenvolupada, i hagen assessorat respecte al disseny, comercialització, organització, posada a disposició per a la seua execució o gestió de l'execució d'un mecanisme transfronterer dels definits en la Directiva, amb l'únic objecte d'avaluar l'adequació d'aquest mecanisme a la normativa aplicable i sense procurar ni facilitar la implantació d'aquest. L'intermediari obligat pel deure de secret professional podrà quedar alliberat del mateix mitjançant autorització comunicada de manera fefaent per l'obligat tributari interessat”.

2.     Remissió a la legislació nacional

L'article 8 bis ter de la DAC6 és la que es remet als Estats membres perquè adopten les mesures que consideren necessàries per a “atorgar als intermediaris el dret a una dispensa de l'obligació de presentar informació sobre un mecanisme transfronterer subjecte a comunicació d'informació quan l'obligació de comunicar vulnere la prerrogativa de secret professional en virtut del Dret nacional d'aquest Estat membre”.

Per tant, en virtut d'aquest article de la Directiva, s'atorga una àmplia discrecionalitat als Estats, si bé exigeix que la norma tributària siga la que reconega aquesta dispensa del secret professional i que el secret professional es trobe reconegut per la norma sectorial. No obstant això, derivats d'aquesta remissió, trobem una sèrie de problemes.

D'una banda, no tots els professionals es poden emparar en el secret professional, com seria el cas dels assessors fiscals, amb la qual cosa podríem estar davant un factor de discriminació, mentre en el desenvolupament de la seua professió fan tasques que poden ser equivalents. D'altra banda, l'article 542.3 de la Llei orgànica del Poder Judicial reconeix aquest dret als advocats, però no és fàcil partionar les actuacions de l'advocat que es poden emparar en el secret professional.

En un altre sentit, la jurisprudència també s'ha pronunciat referent a això. L'Advocat General Rantos, en les conclusions de l'Assumpte C-694, duu a terme una sèrie de precisions. En primer lloc, diu que el secret professional té una extensió més àmplia que l'establida inicialment però solament es reconeix en les activitats que tenen la missió d'actuar com a advocats. A més, el sacrifici del secret professional s'exigeix on no és estrictament necessari. Finalment, estableix que el rellevant de la comunicació és el propi mecanisme i no la identitat de l'advocat.

4.  Novetats en el secret professional dels advocats

Quant a les novetats respecte al secret professional al nostre país, podem destacar 3 fets diferents: el Codi Deontològic de l'Advocacia, que estableix els deures deontològics dels advocats i es va aprovar en 2019; l'Estatut General de l'Advocacia Espanyola, de 2021; i, finalment, l'Avantprojecte de Llei orgànica del Dret de Defensa, d'aquest mateix any i el que té més importància de cara a la futura regulació que s'establisca del secret professional.

5.  Una llei pionera a Europa

L'Avantprojecte de Llei orgànica estableix un catàleg de drets que assisteixen a tota persona, enumera les garanties i deures de l'assistència jurídica gratuïta i les garanties institucionals per a l'exercici de l'advocacia. El dret de defensa el defineix com una sèrie de facultats i garanties que permeten a totes les persones protegir i fer valdre, conformement a un procediment establit, els seus drets, llibertats i interessos legítims, en qualsevol mena de controvèrsia davant els Tribunals i les AAPP, o mig adequat de solució de controvèrsies regulat en les lleis processals o sectorials.

Respecte al dret a l'assistència jurídica, aquest és una visió moderna de la titularitat del dret a l'assistència jurídica entesa com la que correspon en exclusiva al professional de l'advocacia.

Finalment, l'article 15 de l'Avantprojecte de Llei orgànica regula les garanties de confidencialitat de les comunicacions i secret professional. Excepte excepcions fixades en la llei, totes les comunicacions mantingudes entre professional i client són confidencials, fins i tot les mantingudes entre els defensors de les parts. Tampoc s'admetran documents que contravinguen la prohibició anteriorment assenyalada. No obstant això, cal plantejar-nos si la definició establida del secret professional és equilibrada o no.

 

Conclusions sobre la DAC 6 i la seua trasposició a l'ordenament intern

Els advocats són mediadors i tenen l'obligació de notificar el que saben sobre els mecanismes de planificació fiscal agressiva. La Directiva, conscient que els advocats tenen el dret de secret professional, poden dispensar d'acord amb la legislació interna sempre que actuen dins dels límits interns de cada Estat membre.

Com el que està en joc són disposicions essencials dels nostres textos constitucionals, ja que estem parlant de drets fonamentals, hem d'estar al corrent del que estableixen tant els Tribunals Constitucionals dels Estats membres, com també el que diu el propi Tribunal europeu..

La D.A. 23a estableix els casos en què medie el deure de secret professional, l'advocat dispensarà el deure de notificació a l'Administració tributària. La conseqüència d'això és que s'articula procedimentalment un mecanisme a través del qual s'estableix el deure de notificació fefaent als altres intermediaris i als altres obligats tributaris. És a dir, hi ha un trasllat de la càrrega com a conseqüència de l'existència del deure de secret professional.

En l'ordenament jurídic espanyol, el secret de l'advocat té un doble fonament constitucional: el dret a la defensa i el dret a la intimitat privada i familiar. Això s'articula en l'article 542.3 de la Llei orgànica del Poder Judicial, que delimita objectivament amb una frase el contingut d'aqueix deure de secret professional.

D'altra banda, no hem d'oblidar-nos de l'article 93 de la Llei General Tributària, ja que va estar present en l'Avantprojecte i es va vincular al desenvolupament espanyol de l'art. 8 bis ter de la DAC6. Aquest article, en el seu apartat cinqué, delimita negativament el secret professional, ja que estableix, d'una banda, una obligació de caràcter objectiu (“dades privades no patrimonials que coneguen per raó de l'exercici de la seua activitat la revelació de la qual atempte contra l'honor o la intimitat personal i familiar”) i caràcter subjectiu (“dades confidencials dels seus clients dels quals tinguen coneixement com a conseqüència de la prestació de serveis professionals d'assessorament o defensa”). Del que s'ha dit traiem la conclusió que aquestes dades mai poden ser objecte de comunicació obligatòria, encara que qui els conega els haja obtinguts fora de l'àmbit de professió de l'advocat. En aquest sentit, cal recordar que les dades no patrimonials, per definició, no tenen transcendència tributària, amb la qual cosa no és necessari comunicar-los a l'Administració Tributària. 

Si el secret professional de l'advocat està fins i tot penalment castigat, la inspecció dels tributs no pot pretendre que un advocat comunique a l'Administració Tributària unes dades que l'advocat està obligat a no revelar amb avís de sanció penal. El doble fonament constitucional ens permet obtindre les següents conclusions de Tribunals Constitucionals:

  • El dret a la defensa necessita que la relació entre client i advocat siga respectada, ja que aquesta està fortament arrelada amb les concepcions ètiques de l'exercici de l'advocacia.
  • Com a paràmetre jurisdiccional, el secret de l'advocat des de la perspectiva del dret a la defensa constitueix un principi general de la UE. De fet, va ser la via per la qual el TJUE, que no tenia en el seu moment res a veure amb el reconeixement de les garanties dels ciutadans, va anar introduint les garanties de tota societat democràtica bàsica. 
  • Forma part del procés a un dret just proclamat en la Carta Europea. Això ja estava en una sentència del TJUE en un assumpte instat per col·legis d'advocats relacionada amb una Directiva sobre blanqueig de capitals.

Conseqüència d'això, en principi el secret de l'advocat aconsegueix les informacions obtingudes per l'advocat en relació amb algun procediment judicial. Aquest concepte no s'ha d'estendre a totes les informacions, sinó que també a totes aquelles que al marge del procés o en l'encàrrec d'un procés formal considere dur a terme l'advocat pel seu acompliment professional. És a dir, també les actuacions que es duguen a terme per a obtindre la posició jurídica del client (assistència i assessorament jurídic), segons el que s'estableix per l'advocat general Collares.

Algunes conclusions relacionades amb l'esmentat són les següents:

  • El secret professional també protegeix al ciutadà d'intromissions en la seua intimitat, d'acord amb l'article 8 ja esmentat.
  • Tot justiciable es pot assegurar que la informació relacionada amb el procés que es comunica al seu advocat no serà compartida..

Quina incidència tindria això en l'aplicació de l'art. 93.5 de la LGT? Dues idees que enrealidad no són correctes:

  1. Quan es parla de confidencialitat, es refereix a la relació de l'advocat amb el seu client, no a la confidencialitat en tant dret a la intimitat en general.
  2. Quan esmenta les dades provades no patrimonials que afecten el dret a la intimitat, cal fer doble interpretació: sempre aconsegueix les dades patrimonials, i que l'Administració Tributària pot sol·licitar dades no patrimonials sempre que no aconseguisquen el seu dret a la intimitat.

Totes dues conclusions són errònies, en primer lloc, perquè les dades no patrimonials no tenen transcendència tributària, amb la qual cosa no deurien ni tan sols estar contemplats en l'article. L'altra idea tampoc és correcta perquè la intimitat és infranquejable per a tots, independentment que siga un advocat, un assessor o un contribuent.

Finalment, podem establir una sèrie de conclusions:

  • La transposició de la DAC6 s'ha de fer d'acord amb el Dret intern i en relació amb els límits de l'exercici de la professió d'impostos en la legislació interna.
  • Un advocat que actue al marge dels límits ha de quedar obligat a subministrar tal informació. Això ocorre quan l'advocat té una participació activa en el disseny o en la implantació d'un mecanisme de planificació fiscal agressiva.
  • La DAC6 sorgeix com a conseqüència dels excessos a la fi del segle passat i començaments de l'actual de les anomenades operacions fiscals agressives dissenyades en gabinets jurídics.
  • Els assessors fiscals que no són advocats, els auditors i uns altres tenen un secret professional menys intens, com al seu cas no està contemplat en l'article 24.2 de la Constitució, sinó solament en l'article 18.1 de la Carta Magna.