El Código civil dedica una serie de preceptos a determinar qué bienes son privativos y cuáles gananciales.

Entre ellos hay dos que ofrecen una enumeración de carácter general; el art. 1346 CC contiene la lista de los bienes privativos y el art. 1347 CC, de los gananciales.

Siguen una serie de preceptos que establecen reglas especiales para casos determinados.

El sistema acaba de ajustarse con una presunción iuris tantum de ganancialidad: salvo prueba en contrario, se considera que los bienes que existen en el matrimonio son gananciales (art. 1361 CC).

Por último, la regulación se completa con una norma según la cual, cuando el bien tenga determinada naturaleza (privativa o ganancial) pero se hubiese adquirido con dinero o bienes de naturaleza opuesta (bien privativo adquirido con bienes o dinero ganancial, o bien ganancial adquirido con dinero o bienes privativos) el patrimonio que costeó la adquisición debe ser reembolsado por el que se vio beneficiado (art. 1358 CC).

En cuanto a la inscripción de los bienes privativos y gananciales en el Registro de la Propiedad, debe atenderse a los arts. 93 a 95 RH.

Como hemos dicho, los arts. 1346 y 1347 CC contienen una enumeración con carácter general de los bienes privativos y gananciales, respectivamente.

Cada uno de estos preceptos responde a unas IDEAS BÁSICAS que quedan reflejadas en los distintos supuestos que contiene la enumeración.

Estas ideas básicas conducen a considerar BIENES PRIVATIVOS:

• Los que tenía cada cónyuge al comenzar el régimen de gananciales.
• Los que adquiera vigente la sociedad de gananciales a título lucrativo (herencia, legado, donación).
• Los bienes personalísimos.
• Subrogación real: los que adquieran los cónyuges a título oneroso a cambio de bienes privativos.

En general, se trata de bienes que no se han obtenido como consecuencia del esfuerzo o la capacidad productiva de los cónyuges vigente el régimen de gananciales.

En relación con los BIENES GANANCIALES, se consideran en general como tales:

• Los procedentes de la actividad o trabajo (ingresos) de los cónyuges.
• Los rendimientos de los bienes - gananciales o privativos - (frutos e intereses).
• Subrogación real: los que adquieran los cónyuges a título oneroso a cambio de bienes gananciales.

En general, se trata de bienes generados como consecuencia de las ganancias de los cónyuges, resultado de su capacidad productiva.

El art. 1346 CC se refiere a los siguientes bienes:

1. Bienes y derechos que pertenezcan a los cónyuges al comenzar la sociedad de gananciales.

Son siempre privativos, pues, por definición, no han sido generados a partir de la cooperación o esfuerzo de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad.

2. Bienes adquiridos vigente la sociedad por título gratuito.

Se incluyen los adquiridos por herencia, legado o donación. De nuevo, no son generados por la actividad productiva de los cónyuges. Si la adquisición gratuita se realiza conjuntamente por ambos esposos surge una comunidad ordinaria sobre el bien.

3. Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos.

Se trata de una aplicación del principio de subrogación real que, como veremos, también funciona en relación con el patrimonio ganancial.

Cuando se adquieran bienes con dinero privativo, es fundamental que se demuestre de modo inequívoco la procedencia del dinero, pues de otro modo, el bien se consideraría ganancial por aplicación de la presunción contenida en el art. 1361 CC.

4. Bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno sólo de los cónyuges.

Si uno de los cónyuges es titular en exclusiva de un derecho de retracto (p. ej., como comunero, propietario de finca colindante, coheredero, etc.) y lo ejercita, el bien adquirido en consecuencia, es privativo. Y ello aunque se pague con dinero ganancial; en este caso, el patrimonio ganancial tiene derecho a ser reintegrado a costa del patrimonio privativo del cónyuge retractante por el valor del precio satisfecho con fondos gananciales (art. 1346, últ. párrafo y art. 1358 CC).La regla es aplicación del principio de subrogación real.

5. Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles "inter vivos".

Se trata de derechos patrimoniales personalísimos o no susceptibles de tráfico.

Se incluyen, como bienes patrimoniales inherentes a la persona, aquellas facultades con transcendencia económica vinculadas a los derechos de la personalidad (no los derechos mismos) y las indemnizaciones derivadas de su lesión.

La doctrina discute si quedan comprendidas en la categoría anterior las pensiones de jubilación y las indemnizaciones por jubilación anticipada o por despido, así como los derechos de propiedad intelectual.

En cuanto a los bienes intransmisibles, son aquéllos que la ley declara como tales (p.ej., el derecho de uso y habitación).

6. El resarcimiento por daños sufridos por uno de los cónyuges en su persona o bienes.

El principio de subrogación real es el fundamento de la regla en lo que se refiere a daños causados al patrimonio privativo del cónyuge. En cuanto a los daños personales, incluidos los morales, su indemnización no se considera ganancia partible.

7. Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Son bienes privativos por destino, dada su especial vinculación a la persona, aunque hayan sido adquiridos con fondos gananciales y sin que en ningún caso exista derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Quedan excluidos los bienes que se consideren de extraordinario valor conforme a las circunstancias de la familia (sin perjuicio de que se les aplique el art. 1406.1º CC).

8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio salvo que formen parte de un establecimiento o explotación común.

Son privativos, por destino, salvo que formen parte de un establecimiento o explotación común.

Si han sido adquiridos con fondos gananciales, existe derecho de reintegro de su valor en favor del patrimonio ganancial (art. 1346, último párrafo CC y art. 1358 CC). De otro modo, podría producirse un enriquecimiento injustificado cuando el coste de los bienes fuese elevado.

El art. 1347 CC declara gananciales los siguientes bienes:

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

Se incluye cualquier actividad, habitual o esporádica, que pueda producir ingresos, rentas o salarios.

2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

Obsérvese que son gananciales todos los frutos, intereses o rentas, tanto hayan sido generados por los bienes gananciales como por los privativos de los cónyuges. P.ej., una finca agrícola heredada es privativa, pero las cosechas y el producto de su venta son gananciales.

Es por esto que a cada uno de los cónyuges interesa que el otro gestione de modo diligente su patrimonio. Si no lo hace su consorte puede solicitar al juez la disolución de la sociedad de gananciales (art. 1393 CC).

3. Los adquiridos a costa de fondos comunes.

Se trata de una aplicación del principio de subrogación real.

4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial.

Son gananciales aun cuando hayan sido adquiridos con fondos privativos. En este último caso, el cónyuge con cuyo patrimonio se sufragó la adquisición tiene derecho a ser reembolsado a costa del patrimonio ganancial.

Se trata de una aplicación del principio de subrogación real. La norma es paralela a la del art. 1346.4º CC.

5. Las empresas fundadas vigente la sociedad de gananciales con fondos comunes.

Es indiferente si ha sido fundada por uno o ambos cónyuges.

Si a la fundación de la empresa concurren capital privativo y capital común (adquisiciones mixtas), se aplicará lo dispuesto en el art. 1354 CC.

En el caso de sociedades con personalidad jurídica propia, distinta de la de sus socios (p.ej., una SRL o una SA), serán gananciales o privativas, según proceda, las acciones o participaciones sociales, no la empresa misma que es una persona autónoma, diferente a los cónyuges.

El Código Civil contiene una serie de reglas especiales referidas a la determinación de la naturaleza privativa o ganancial de los bienes. Son las siguientes:

1. Créditos aplazados (art. 1348 CC, redactado por Ley 13/2005).

La norma establece que las amortizaciones parciales del crédito tienen la misma naturaleza que éste. Los autores entienden aplicable esta norma, sin discusión, a las amortizaciones de capital. En cuanto a aquella parte de las amortizaciones que se imputen a intereses, en la medida en que puedan concretarse, podrían considerarse gananciales por aplicación del art. 1347.2º CC.

2. Derechos de usufructo y pensión (art. 1349 CC). La norma constituye concreción de los arts. 1346 y 1347.2º CC.
3. Cabezas de ganado (art. 1350 CC).
4. Ganancias procedentes del juego u otras causas que eximan de la restitución (art. 1351 CC).

Son bienes gananciales; puede entenderse que proceden de la actividad o habilidad del jugador. En relación con el juego deben entenderse incluidas las ganancias procedentes tanto del juego lícito como ilícito (pues de otro modo se producirían resultados injustos) con independencia de la naturaleza privativa o ganancial de lo invertido en éste. Entre las otras causas que eximen de la restitución, distintas al juego, incluyen algunos autores el hallazgo y el tesoro. Otros entienden incluido lo percibido por aplicación del art. 1306 CC o, incluso, en cumplimiento de obligaciones naturales.

En el activo ganancial se integra pues, siempre, lo ganado en el juego. Por contra sólo forman parte del pasivo ganancial definitivo (gastos a cargo de la sociedad de gananciales) las pérdidas moderadas - art. 1371 CC -.

5. Acciones y participaciones sociales adquiridas como consecuencia de u derecho privativo de suscripción preferente u otro análogo (art. 1352 CC).

Son bienes privativos. También lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizan fondos comunes o si se emiten acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará a la sociedad de gananciales el valor satisfecho.

6. Atribuciones a título lucrativo a favor de ambos cónyuges conjuntamente (art. 1353 CC).

Los bienes se consideran gananciales salvo que el donante o testador (al efectuar el legado o la institución de heredero conjuntamente en favor de ambos cónyuges) disponga otra cosa, y siempre que la donación o atribución testamentaria sea aceptada por ambos cónyuges. Si sólo uno acepta, los autores discuten si acrece o no al otro la parte del no aceptante. La norma tiene su reflejo en el art. 93.1 RH.

7. Adquisiciones mixtas - mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo - realizadas vigente la sociedad de gananciales (art. 1354 CC).

Surge una comunidad ordinaria entre el cónyuge o cónyuges aportantes y la sociedad de gananciales, que se rige por los arts. 392 y ss. CC. La regla, criticada por muchos autores que hubieran visto mejor uns sistema de reintegros o reembolsos, constituye aplicación del principio de subrogación real. Hay que subrayar que la nrma solo funciona en defecto de acuerdo entre los cónyuges que, si lo desean, pueden atribuir carácter ganancial o privativo a los bienes así adquiridos (cfr. art. 1355 CC). Apliciones particulares de esta regla se contienen en los arts. 1347.5º y 1357.II CC.

8. Adquisiciones por uno de los cónyuges por precio aplazado:

1. Si la adquisición se produce constante la sociedad (art. 1356 CC). La naturaleza ganancial o privativa del bien depende de la que tenga el primer desembolso, sin perjuicio del derecho de reembolso que proceda de acuerdo con el art. 1358 CC.
2. Si la adquisición se produce antes de la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1357 CC). Los bienes tienen siempre carácter privativo. Procederá igualmente, en su caso, el derecho de reembolso que proceda de acuerdo con el art. 1358 CC. Quedan excluidos de esta regla la vivienda y ajuar familiares, que se rigen por lo dispuesto en el art. 1354 CC.

El art. 1357 CC encuentra proyección en el art. 91 RH.

9. Mejoras e incrementos patrimoniales (arts. 1359 y 1360 CC).

La regla general es que la mejora o incremento tiene la misma naturaleza, ganancial o privativa, que el bien (principio de accesión), sin perjuicio del derecho de reembolso del valor satisfecho. Existe una excepción - no en cuanto a la naturaleza privativa o ganancial de la mejora, sino en relación con la calidad del reembolso - cuando la mejora o incremento en bienes privativos es debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.

Los autores subrayan que las mejoras o incrementos que provengan de la actividad de administración ordinaria de los bienes o de la explotación no da derecho a reembolso, pues deriva del deber de gestionar de modo diligente el patrimonio.

Es infrecuente que los cónyuges lleven una contabilidad precisa de sus operaciones a lo largo del matrimonio. Por otra parte, la comunidad de vida que existe entre ellos genera no pocas veces confusión entre patrimonios.

Por ello no es extraño que en un momento dado, en especial cuando se disuelve la sociedad de gananciales y hay que proceder a su liquidación, no se sepa con certeza si determinados bienes son gananciales o privativos.

Por ejemplo, sabemos que de acuerdo con el art. 1346.3º CC, una finca o un automóvil comprados con dinero privativo son privativos. ¿Pero qué sucede si no conservamos prueba de la naturaleza que tenía el numerario aplicado a la adquisición del inmueble o del vehículo?

El Código civil contiene una norma pensada para aquéllos casos dudosos o en que existe dificultad o imposibilidad de probar la naturaleza privativa o ganancial de algún bien: El art. 1361 CC dispone que los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenece privativamente a alguno de los dos cónyuges. Se manifiesta así toda la vis atractiva del patrimonio ganancial propia de este régimen de comunidad. Reflejo de esta norma en el ámbito del Registro de la Propiedad, es el art. 94.1 RH.

La jurisprudencia ha declarado que para desvirtuar la presunción del art. 1361 CC no basta una prueba indiciaria, sino que se exige una de carácter expreso y cumplido (entre otras, STS de 26 de diciembre de 2002).

Entre cónyuges, la presunción puede quedar desvirtuada por la confesión de uno de los consortes de ser el bien privativo del otro (art. 1324 CC). Esta confesión no perjudica por sí sola a los herederos forzosos ni a los acreedores del confesante.

A la vista de las normas de los arts. 1346 y ss. CC podemos constatar que hay supuestos en que los bienes son privativos o gananciales con independencia de que el dinero o contraprestación dada a cambio lo sea (p.ej., un objeto de uso personal de uno de los cónyuges comprado con dinero ganancial).

En estos casos funciona el art. 1358 CC, que establece un derecho de reembolso a favor del patrimonio del que salió el dinero o contraprestación.

El art.1346, último inciso CC, el art.1347.4 CC y el art.1352.2 CC constituyen aplicación concreta de esta regla.

Con base en la libertad de contratación entre cónyuges (arts. 1255 y 1323 CC), éstos son libres de atribuir voluntariamente carácter ganancial a los bienes que adquieran durante la vigencia de la sociedad de gananciales al margen de las reglas establecidadas en los arts. 1346 y ss. CC. Así resulta del art. 1355.I CC. En el documento en que se formaliza el negocio adquisitivo suele expresarse que la adquisición se hace "para la sociedad de gananciales".

La atribución de ganancialidad puede realizarse en el momento de la adquisición del bien o posteriormente.

Igualmente los consortes pueden atribuir carácter privativo al bien adquirido, aunque lo sea con fondos comunes, siempre que la adquisición esté respaldada por la correspondiente causa (p.ej., la donación de uno de los cónyuges en favor del otro o la satisfacción de una deuda para con éste).

La atribución de carácter privativo a un bien es diferente a la confesión de privatividad (art. 1324 CC) - véase la unidad temática correspondiente a la "Organización económica del matrimonio. Reglas Básicas" -. Mientras que la eficacia de la segunda depende de la realidad o inexactitud del hecho confesado; la primera supone la adscripción del bien a uno u otro patrimonio.

La gestión de los bienes gananciales fue encomendada por el legislador de 1981 a ambos cónyuges al establecer el art. 1.375 CC que “(…) la gestión y disposición de los bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges (...)”.

No obstante, junto con el principio de gestión conjunta, el legislador de 1981 introdujo una serie de importantes excepciones, que permiten la actuación individual de los cónyuges, sin contar con el consentimiento de su consorte. Además, aquéllos pueden modular esa regla mediante pactos capitulares.

En cuanto a los Derechos civiles autonómicos, la ley 86 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, también atribuye, en defecto de pacto, la gestión de los bienes de conquistas a ambos cónyuges conjuntamente, al igual que el art. 69 del Código de familia de Cataluña, aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio, y los arts. 47.1 y 51 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen económico matrimonial y viudedad de Aragón 227.1 y 229 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. Por su parte, los arts. 99 y 101 de la Ley de Derecho civil Foral del País Vasco, 3/1992, de 1 de julio, exigen la disposición y administración conjunta de los bienes ganados, y el art. 40.1 la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen económico matrimonial valenciano, modificada por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, también establece la regla de cogestión para los bienes agermanados.

LA REGLA DE LA COGESTIÓN: SIGNIFICADO Y EFECTOS

El principio de cogestión del art. 1.375 CC implica la actuación conjunta de los cónyuges para cualquier acto de gestión de los bienes gananciales.

Sin embargo, su aplicación no supone necesariamente que ambos cónyuges hayan de intervenir en el acto o negocio en cuestión. Puede ocurrir que uno solo de ellos actúe y que lo haga con el consentimiento del otro; pero, también, como sucede con frecuencia en la práctica, se admite la actuación individual con la mera aquiescencia expresa o tácita de su consorte.

En cuanto al momento para prestar el consentimiento, no necesariamente tendrá que ser anterior o simultáneo, sino que cabe también que sea posterior al acto dispositivo.

Y respecto a la forma para prestarlo, podrá ser expreso o tácito y también se admite que sea presunto, esto es, inferido de las circunstancias concurrentes (STS 5 julio 1994 y STS 24 mayo 1995).

En cuanto a las consecuencias de la realización de un acto dispositivo sin el consentimiento del otro cónyuge o sin la autorización judicial supletoria (arts. 1376 y 1377 CC), hay que distinguir según se trate de actos onerosos o de actos gratuitos. Así, respecto de los primeros la sanción será la de la anulabilidad, con lo que será decisión del cónyuge interviniente, permitir que el acto despliegue o no sus efectos (art. 1.322.I CC); en cambio, cuando de actos dispositivos gratuitos se trata, el art. 1.322.II CC establece la nulidad radical como sanción. Se exceptúan únicamente de esta última regla aquéllos actos que tengan la consideración de liberalidades de uso, que son pequeñas donaciones de escasa cuantía económica (art. 1.378 CC).

La regla general de la cogestión tiene importante excepciones legales y convencionales.

1. Excepciones por pacto capitular

Los cónyuges, en capitulaciones matrimoniales, pueden apartarse de las reglas de gestión contenidas en el CC (art. 1.375 CC). El límite a ese tipo de pactos lo pone el art. 1.328 in fine CC: será nula cualquier estipulación capitular “limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”. Los autores discuten si son válidos lo pactos en los que se concede a uno solo de los cónyuges la administración o disposición de los bienes gananciales de modo exclusivo y permanente. Aunque la posición mayoritaria parece entender que serían nulos por atentar contra el principio de igualdad, hay también quien los considera lícitos, aun cuando sean irrevocables.

2. Excepciones legales

Se trata de casos en los que la ley permite la actuación individual de uno solo de los cónyuges. Se recogen en los artículos que siguen al 1.375 CC. Son los siguientes:

1. Actos en ejercicio de la potestad doméstica (art. 1.319 CC).
2. Disposición de los frutos y productos de los bienes privativos (art. 1.381 CC). Los cónyuges tienen libertad para gestionar su patrimonio privativo, y en ese sentido conservan íntegra la libre administración y disposición de sus propios bienes.
3. Anticipo de dinero ganancial para el ejercicio de su profesión o para la administración ordinaria de sus bienes (art. 1.382 CC). Los cónyuges tienen libertad y autonomía para administrar su patrimonio privativo y ejercer una profesión, pero comoquiera que los frutos y ganancias obtenidos con esas actividades son siempre gananciales, también han de poder conseguir del patrimonio ganancial los medios necesarios para llevarlas a cabo. Esos medios, no obstante, según el precepto, se limitan al dinero y no a otros bienes muebles o inmuebles que pertenezcan a la sociedad de gananciales.

No obstante, la cantidad utilizada habrá de ser conforme a los usos y circunstancias de la familia (si se incumpliera este límite, el exceso podría ser calificado de “préstamo” en sentido estricto, con lo que cabría exigir su restitución al no ser esa parte de cargo de la sociedad de gananciales). Además, ha de ponerlo en conocimiento de su consorte.

4. El consorte a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren los bienes gananciales puede realizar sobre ellos actos de administración y puede disponer del dinero que tenga en su poder o de los títulos valores que estén a su nombre o en su poder (art. 1.384 CC).

5. Derechos de crédito constituidos a nombre del cónyuge que los ejercita y defensa de los bienes y de los derechos comunes (art. 1.385 CC).

La finalidad del primer párrafo del art. 1.385 CC es que los créditos puedan siempre ser ejercitados por el cónyuge que ostente su titularidad con independencia del carácter, ganancial o no, que tengan.

En cuanto al segundo párrafo del art. 1.385 CC, hay que tener en cuenta que la defensa, por vía de acción o de excepción, de los bienes y derechos gananciales, corresponde a ambos cónyuges indistintamente:

1. Por vía de acción: cualquiera de los cónyuges puede entablar las correspondientes acciones para defender el patrimonio ganancial, dado que no existe una situación de litisconsorcio activo necesario (entre otras: STS 7 julio 1994; STS 14 febrero 2000; STS 7 febrero 2005).
2. Por vía de excepción, se discute si hay, y en qué casos, situación de litisconsorcio pasivo necesario. En un primer momento los tribunales entendieron que no era necesario entablar la demanda contra ambos cónyuges, cuando únicamente hubiera contratado uno de ellos (STS 30 octubre 1990); sin embargo, a partir de la STC 135/1986, de 31 de octubre hay otras muchas sentencias que han defendido lo contrario y que mantienen la necesidad de demandar a ambos consortes (entre otras: STS 25 enero 1990).

6. Gastos urgentes de carácter necesario, aunque sean extraordinarios (art. 1.386 CC). El gasto tiene que ir encaminado a atender una necesidad urgente; esto es, a evitar un daño o perjuicio; así, supuestos como catástrofes, accidentes, operaciones quirúrgicas repentinas, riesgos que han de ser evitados inmediatamente o cualquier otra situación análoga presidida por la idea de una actuación apremiante en donde no hay tiempo de contar con el consentimiento del otro cónyuge, o si este se negara, acudir a la autorización judicial. Por su parte, el carácter extraordinario de la necesidad significa que pueden incluirse los gastos excesivos o que no puedan considerarse módicos atendiendo a las circunstancias de la familia.
7. Liberalidades de uso con los bienes gananciales (art. 1.378 in fine CC). Las liberalidades de uso son aquellas que vienen impuestas por las reglas morales o por los usos sociales (p.ej., limosnas, propinas, regalos de bodas u otras donaciones a favor de los hijos).

3. Otros supuestos.

Son casos, que no pueden considerarse excepciones propiamente dichas, en los que se produce una concentración de la gestión de todos los bienes en uno solo de los cónyuges. Dicha concentración puede estar impuesta por disposición legal (el art. 1.387 CC antes de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la preveía en el supuesto en que el cónyuge fuera tutor del otro o su representante legal, ante una ausencia legal. Actualmente, el precepto contempla esa gestión ex lege de todo el patrimonio ganancial en los casos en que el cónyuge haya sido nombrado curador de su consorte con discapacidad, siempre que le hayan sido atribuidas facultades de representación plena -medida de apoyo ésta que la Ley 8/2021 contempla con carácter absolutamente excepcional-) o también puede la autoridad judicial, ex art. 1.388 CC, atribuir la administración de los bienes gananciales a favor de uno de los cónyuges cuando al otro le resulte imposible prestar el consentimiento, o cuando estén separados de hecho o haya habido un abandono de familia.

LAS CONSECUENCIAS DE LA GESTIÓN IRREGULAR DEL PATRIMONIO GANANCIAL LLEVADA A CABO POR UNO DE LOS CÓNYUGES

Los arts. 1.390 y 1.391 CC establecen cuáles son las medidas que podría adoptar un cónyuge frente a la gestión irregular o anómala llevada a cabo por el otro.

Así, el primero de los preceptos señala que si uno de los consortes, al realizar cualquier acto de administración o de disposición de los bienes gananciales, obtiene un beneficio o un lucro exclusivo para él, u ocasiona dolosamente un daño a la sociedad, le deberá a esta última su importe, aun cuando su cónyuge no hubiera impugnado cuando procediera la eficacia del acto.

Por su parte, el art. 1.391 CC complementa al art. 1.390 CC y le añade la figura de un tercero, que se haya confabulado con el cónyuge para defraudar los derechos de su consorte. En este caso, además de remitirse a lo dispuesto en el último precepto, permite entablar la acción rescisoria contra el acto realizado cuando el adquirente hubiera sido de mala fe.

En lo que se refiere a los Derechos civiles autonómicos, el tema de la responsabilidad del cónyuge gestor se encuentra regulado en el art. 226.4 del Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, según el cual “los patrimonios privativos deben indemnizar al común el importe actualizado de los daños y perjuicios que uno u otro cónyuge le hayan causado por acción dolosa o gravemente negligente”; y en la Ley 88 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, que dispone que “deberán reintegrarse entre los patrimonios privativos y el de conquistas los lucros que se hubieran producido sin causa a favor de uno de ellos en detrimento del otro”.

¿Qué ocurre si el cónyuge no quiere, injustificadamente, o no puede prestar el consentimiento a un acto de administración o de disposición sobre bienes gananciales?

Dice el art. 1.376 CC que en esa situación su consorte puede solicitar al juez que lo supla, y éste hacerlo si encuentra fundada la petición, teniendo en cuenta el interés de la familia. Lo mismo contempla el art. 1.377 CC, en particular para los actos dispositivos onerosos de bienes gananciales.

Con el término "pasivo ganancial" se hace referencia a las deudas que los cónyuges hubieren contraído, durante la vigencia del régimen económico matrimonial de gananciales, para satisfacer necesidades de la sociedad.

Dentro del pasivo, regulado en los arts. 1362 a 1374 CC, hemos de distinguir entre "cargas" o "gastos" de la sociedad –pasivo definitivo ganancial- y "deudas" o "responsabilidad externa de la sociedad" –pasivo provisional ganancial-.

Las primeras son las deudas que deberá asumir el patrimonio ganancial definitivamente, tras la liquidación del régimen, aunque se hubieran satisfecho con bienes privativos.

Las segundas son deudas cuya satisfacción puede hacerse, si no lo son voluntariamente por el cónyuge deudor, agrediendo bienes gananciales, aunque definitivamente debiera asumirlas –fueran de cargo- de uno de los patrimonios privativos.

Son responsabilidad definitiva de la sociedad de gananciales y, si durante la vigencia hubieran sido satisfechos con bienes privativos de alguno de los cónyuges generan un derecho de reembolso a favor del mismo, los siguientes gastos:

1. Los originados por "el sostenimiento de la familia, la alimentación y la educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y las circunstancias de la familia" (art. 1362.1ª CC). Los gastos de sostenimiento de la familia suelen interpretarse en sentido amplio, incluyendo más conceptos que los previstos en la obligación legal de alimentos del art. 142 CC. De este modo, abarca el precepto cualesquiera gastos ocasionados por el normal funcionamiento de la familia aunque no resulten imprescindibles o necesarios para la subsistencia (ocio, regalos, servicios domésticos, seguros, etc), con dos límites: los usos y las circunstancias de la familia.

2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes: Se refiere a todos los gastos que generen los bienes comunes, desde los gastos de adquisición, hasta los de puro ornato (reformas de inmuebles, conservación, mejoras, etc) - art. 1362.2ª CC -.

3. La administración ordinaria de bienes privativos de cualquiera de los cónyuges (art. 1362.3ª CC). Es la lógica contrapartida del carácter ganancial de los frutos de los bienes privativos. Con carácter mucho más restringido que el supuesto anterior, son de cargo de la sociedad los gastos derivados de la administración ordinaria exclusivamente, por ejemplo, los gastos de comunidad del piso privativo.

4. Los gastos derivados de la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge (art. 1362.4ª CC). Como en el caso anterior, la asunción de estos gastos por el patrimonio ganancial es lógica en la medida que también tienen carácter ganancial las ganancias obtenidas con ellos. Pero dichos gastos deben ser "ordinarios" quedándose fuera, por tanto, los extraordinarios, aspecto que deberá relacionarse directamente con el tipo de profesión, arte y oficio en cada caso.

5. Las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC)

6. También son de cargo de la sociedad las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor art. 1366 CC). Se incluyen aquí todo tipo de obligaciones que no tengan su origen en un contrato.

7. Finalmente, las deudas moderadas -según los usos y las circunstancias de la familia- de juego que hubiese contraído y pagado alguno de los cónyuges durante la vigencia del régimen de gananciales. Es decir, que si se había pagado con gananciales, en la liquidación no se generará un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales (arts. 1371 y 1372 CC).

LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

La sociedad de gananciales puede extinguirse por voluntad concorde de los cónyuges manifestada en capitulaciones matrimoniales; automáticamente como consecuencia de vicisitudes que afectan al matrimonio; o por declaración judicial a instancia de uno de los cónyuges en los casos admitidos por la Ley (arts. 1392 y 1393 CC).

El patrimonio común formado durante la vigencia del régimen económico matrimonial de gananciales debe liquidarse una vez disuelto el mismo (art. 1396 CC). La liquidación se producirá con mayor o menor dilación según la causa disolutoria (cfr. arts. 1392 y 1393 CC).

Durante la vigencia del régimen económico los cónyuges contraen deudas. En ocasiones lo hacen conjuntamente respondiendo del cumplimiento de las mismas tanto sus patrimonios privativos cuanto el ganancial. En otras, intervienen de manera individual, distinguiendo el legislador en los arts. 1365, 1366 y 1368 CC aquéllas de cuyo cumplimiento responderán, además de los bienes privativos del cónyuge deudor, todos los bienes gananciales, denominándose tanto las primeras como las segundas deudas gananciales y sus acreedores, acreedores de la sociedad. Fuera de dichos casos, los cónyuges responden como cualquier otro deudor no casado o no casado bajo dicho régimen económico, es decir, con todos sus bienes presentes y futuros ex art. 1911 CC y, por tanto, responderán de las mismas no sólo con sus bienes privativos sino también con la parte que le correspondiera en la sociedad de gananciales una vez liquidada. Estas deudas se denominan “deudas privativas” y sus acreedores, “acreedores privativos”.

Independientemente del tipo de liquidación de que se trate, la correcta elaboración del inventario constituye el presupuesto indispensable para que la responsabilidad personal del cónyuge no deudor se ciña exclusivamente a los bienes gananciales que, como consecuencia de la liquidación, le sean adjudicados. De lo contrario, si la liquidación parte de un inventario incompleto o incorrectamente realizado, el cónyuge no deudor –el que no hubiera sido parte contratante en los supuestos del arts. 1365, 1366 y 1368 CC- responderá de las deudas gananciales todavía pendientes –pues no todas las deudas están vencidas y son exigibles al tiempo de hacerse la liquidación- con todos sus bienes y no sólo con los que le hubieran resultado atribuidos tras la liquidación (responsabilidad "ultra vires"), art. 1401 CC.

El inventario debidamente realizado es aquél que refleja fiel y exactamente la situación del patrimonio ganancial, su pasivo (las deudas, las cargas todavía pendientes) y su activo (bienes y derechos de que son titulares los cónyuges) al tiempo de la disolución (SAP Islas Baleares de 24 abril 2003). Son los arts. 1397 y 1398 CC los que indican las partidas que deben incluirse y hacer constar tanto en uno cuanto en otro apartado. Es indiferente que el inventario sea producto del acuerdo de los partícipes o que resulte de una liquidación contenciosa, pues, en cualquiera de los casos la inobservancia en la inclusión de tales elementos activos y pasivos supondrá un inventario incorrecto y la consecuente responsabilidad ultra vires del cónyuge no deudor. En este sentido, ni la aprobación de la liquidación contenida en convenio regulador por la autoridad judicial competente, ni el laudo arbitral, ni al aprobación judicial de la practicada por contador-partidor dativo, pueden purgar las eventuales deficiencias que el inventario o las ulteriores operaciones liquidatorias pudieran contener. En este sentido, los derechos de los acreedores consorciales quedan protegidos, no sólo por el principio de inoponibilidad contenido en el art. 1317 CC, sino también por el art. 1401 CC, sin perjuicio, además, de las eventuales responsabilidades penales que de tales actuaciones pudieran derivarse.

COMPOSICIÓN DEL ACTIVO

El art. 1397 CC detalla las partidas que deben incluirse en el activo de la sociedad de gananciales:

COMPOSICIÓN DEL PASIVO

Las partidas que se incluirán en este apartado vienen relacionadas en el art. 1398 CC.

Existen principalmente dos tipos de liquidación: una convencional, esto es, por acuerdo de los cónyuges - en caso de disolución por causa de muerte o declaración de fallecimiento, el acuerdo debe alcanzarse entre el cónyuge supérstite y los herederos del causante así como los legatarios de parte alícuota en su caso- y, a falta de acuerdo, una liquidación judicial. En consecuencia puede decirse que esta segunda tiene carácter subsidiario respecto de la primera.

1. Liquidación convencional

El ordenamiento jurídico es flexible con la manera en que los cónyuges liquiden la sociedad, de modo que son libres para hacerlo de la forma que tengan por conveniente; ni siquiera les obliga a liquidarlo por entero, ni a satisfacer a todos los acreedores. Sin embargo, si el inventario no fuera un reflejo real y exacto del activo y pasivo consorciales, el cónyuge no deudor respondería con sus bienes privativos de las deudas aún no satisfechas.

La liquidación convencional podrá contenerse en el convenio regulador (arts. 81.1 y 90.E CC), cuando la causa disolutoria la constituya una crisis matrimonial; en capitulaciones matrimoniales cuando los cónyuges voluntariamente quieran cambiar de régimen económico matrimonial; en un negocio específico, que puede - esto será lo habitual - o no formalizarse en escritura pública; o junto con la partición de la herencia, como paso previo a la misma, cuando uno o ambos cónyuges hayan fallecido. También puede practicarla un tercero, bien porque las partes hayan decidido someter la cuestión a arbitraje, bien porque recurran a un tercero o, cuando la causa disolutoria sea la muerte de uno de los cónyuges, puede haberse designado en su testamento un contador-partidor quien tiene legitimación para liquidar la sociedad antes de partir la herencia e, incluso, puede practicarla un contador-partidor dativo (art. 1057. 2 CC).

2. Liquidación judicial

Lo normal es que se recurra a la liquidación judicial cuando no haya sido posible alcanzar un acuerdo entre los cónyuges. Sin embargo, una aproximación a este procedimiento deja ver que la posibilidad de alcanzar un acuerdo en este sentido está prevista en todas sus fases. Tanto en la fase de elaboración de inventario cuanto en la de liquidación en sentido estricto, las partes deben acompañar la solución de una propuesta de inventario y de liquidación. Habiendo acuerdo de los cónyuges en todos los extremos, se ejecutará sin más dilación. De este modo no resulta correcto hablar en todos los casos de liquidación judicial, de liquidación contenciosa.

En el procedimiento se distinguen dos fases: una destinada a la formación de inventario y otra de liquidación propiamente dicha. En la primera, se prevé un momento y cauce procesal oportunos para que los interesados planteen cualesquiera cuestiones que pudieran surgir entre ellos en relación con la inclusión o exclusión de elementos patrimoniales dentro del inventario o sobre la valoración de las partidas. Una vez aprobado el inventario se pasa a la segunda fase en la que, nuevamente, a falta de acuerdo, se deberá designar un contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias que se tramitan, por remisión legal, con arreglo a lo previsto para la división de herencia.

El avalúo o valoración de los elementos que integran cada una de las partidas, tanto del activo, cuanto del pasivo del inventario, debe tender a lograr el precio de mercado de los bienes al tiempo de la liquidación (STS 8 julio de 1995). No es una operación propiamente liquidatoria, sino de tasación, de determinación del valor en cambio de cada uno de los elementos patrimoniales individual y no globalmente considerados. Sólo puede prescindirse de esta operación, y también de todas las operaciones del inventario, cuando no existen deudas de la sociedad y sólo hay un único bien que se adjudique por mitad y pro indiviso a los cónyuges.

Cuando se trata de una liquidación judicial, el cónyuge que inste la formación del inventario debe presentar una propuesta completa del mismo que comprenda también el avalúo, que se hará normalmente sobre dictámenes periciales.

En relación con las cantidades y créditos previstos en las partidas de los nº 2 y 3 del art. 1397 CC solo cabrá actualizar su importe. Dentro de la relación del pasivo, las deudas y los importes actualizados de los nº 2 y 3 del art. 1398 CC, serán idénticos pues no varían, lo que aumentará serán los intereses que simplemente habrá que calcularlos por medio de una simple operación aritmética.

Antes de proceder a la partición y adjudicación de los bienes a los cónyuges debe pagarse a los acreedores gananciales aunque, como vamos a ver, no se trata de un pago efectivo. En este momento bastará con dejar determinadas, aunque sea de modo contable, cuáles son las deudas de la sociedad con terceros y cuales son las deudas de la sociedad con uno de los cónyuges, por tanto, determinar cuál es su importe y quiénes son sus acreedores.

El art. 1400 CC permite que se hagan daciones en pago -u otros subrogados del pago- de dichas deudas siempre que sean consentidas. Y en relación con el pago efectivo dispone el art. 1399 CC que, terminado el inventario se pagarán, en primer lugar, las deudas de la sociedad comenzando por las alimenticias. En todo caso, si no se satisfacen dichas deudas en este momento sus acreedores siguen conservando su derecho de crédito. En segundo lugar, se pagarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que procedan en caso de que el cónyuge sea a su vez deudor de la sociedad (art. 1403 CC) Finalmente podrá adjudicarse algún bien común a uno de los cónyuges en pago de su crédito contra el otro cónyuge (art. 1405 CC).

En este orden puede advertirse que el pago de las deudas gananciales es previo al de los reintegros, orden irrelevante cuando exististe caudal suficiente. Ante una situación de insuficiencia se aplican las normas sobre concurrencia y prelación de créditos como ordena el art. 1399 CC.

Finalmente hemos de recordar la falta de presencia de los acreedores privativos de los cónyuges en este trámite, toda vez que no tienen derecho alguno sobre bienes concretos del patrimonio ganancial sino sobre la cuota abstracta de la que es titular su deudor. Estos acreedores deben esperar a que concluya el proceso liquidatorio, esto es, se produzca la final adjudicación de bienes a los cónyuges para ejercitar su derecho.

El haber liquido partible resulta tras haber practicado todas las deducciones anteriores. Es ese remanente lo que se dividirá por mitad entre los cónyuges (o los herederos) – art. 1404 CC- y, normalmente, vendrá representado por los bienes que no hubieran tenido que salir del mismo para pagar el pasivo. Procederá, pues, en ese momento elaborar lotes de valor equivalente en cuya elaboración deberá tenerse en cuenta las preferencias previstas en el art. 1406 CC. Estas atribuciones preferenciales tienen por finalidad la satisfacción de unos intereses personales que se verían injustamente perjudicados si no se tuvieran en cuenta. Así, se atribuirá a cada uno de los cónyuges sus bienes de uso personal que no estén incluidos en el art. 1346. 7º CC. También la explotación agrícola, comercial o industrial al cónyuge que la hubiera llevado con su trabajo. Lo mismo respecto del local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. Y, finalmente, en caso de muerte, la vivienda donde tuviese la residencia habitual al cónyuge supérstite. Esa adjudicación se incluirá en el haber del cónyuge y se imputará a la cuota que le correspondiera. En caso de que el valor fuera superior le obligará a abonar la diferencia en dinero al otro cónyuge.

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES

En los casos en que una sociedad de gananciales ha perdurado un tiempo disuelta y no liquidada, si uno de los cónyuges contrae nuevas nupcias bajo el mismo régimen económico matrimonial, genera una nueva sociedad de gananciales. La situación está contemplada en el art. 1409 CC. En estos casos, la liquidación deberá practicarse de la misma manera que hemos visto en los casos anteriores, sin embargo, como consecuencia de la dificultad que puede plantear la elaboración de las partidas de los respectivos inventarios el precepto prevé la admisión de toda clase de pruebas en defecto de inventarios anteriores. Además, incluye una presunción iuris tantum de atribución proporcional de los bienes a cada una de las sociedades con base en dos criterios: de un lado el tiempo de su duración y, de otro, los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.