Contrato consensual, esencialmente temporal y atípico en virtud del cual, gratuitamente o mediante contraprestación (prima o precio de la opción), una de las partes (concedente de la opción) atribuye a la otra (beneficiario de la opción u optante) un derecho que le permite decidir, dentro de un período de tiempo – si las partes no han fijado plazo, suele considerarse que podrá hacerlo el juez conforme al art. 1128 CC – y unilateralmente, la perfección de un determinado contrato (“contrato definitivo”) proyectado en sus elementos esenciales (en relación con el precio hay alguna discrepancia doctrinal). Se discute si puede o no considerarse como contrato preparatorio o precontrato. Cuando la opción es adquisitiva, el contrato proyectado lo es traslativo del dominio; de este modo el titular del derecho de opción (optante) se asegura la eventual adquisición, para sí o, en caso de opción mediatoria, para otra persona, en el futuro y en las condiciones pactadas, del bien sujeto a la opción.
El ejercicio de la opción supone la consumación del contrato de opción y la perfección del contrato definitivo, sin necesidad de que el concedente deba emitir, a tal efecto, una nueva declaración de voluntad, pues ya prestó su consentimiento a éste, con carácter irrevocable, en el contrato de opción. Por el juego combinado de los arts. 1279 y 1280 CC, el optante tiene derecho a exigir la formalización en escritura pública del contrato definitivo, ya perfeccionado mediante el ejercicio de la opción. Dicha escritura servirá, en la mayor parte de los casos, como tradición (art. 1462 CC), al efecto de transmitir la propiedad de la cosa. Si el concedente de la opción, ejercitado el derecho en tiempo y forma, no se aviene a otorgar la escritura de compraventa, podrá ser suplido por el Juez. Aunque esto no será necesario cuando se haya estipulado que bastará con que el optante solo otorgue la escritura de compraventa, sin necesidad de que concurra la otra parte, que ya prestó su consentimiento al perfeccionarse el contrato de opción.
En estos casos la DGRN (en la actualidad, DGSJFP) entiende que el título inscribible, con valor traditorio, ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción, otorgada por ambas partes, y por la escritura de ejercicio de la opción, otorgada unilateralmente por el optanteadquirente.
Este contrato permite al optante deliberar sobre la conveniencia o no de celebrar el contrato definitivo, a cuya conclusión ha quedado vinculado, durante cierto tiempo, el concedente. Ahí radica su causa. Pero, como denuncia la doctrina, también puede dar cauce a maniobras especulativas.
Derecho subjetivo de carácter patrimonial, de duración temporalmente limitada, que faculta a su titular para adquirir el bien por el precio y dentro del plazo de tiempo fijados, bien en el contrato constitutivo, bien en la ley (en los casos excepcionales en que tenga origen legal). Este derecho carece de la nota de preferencia característica del tanteo y el retracto, pues el poder adquisitivo opera con independencia de la voluntad transmisiva del propietario y sin necesidad de que exista un tercero con interés en adquirir. Su ejercicio perfecciona un contrato traslativo de dominio, habitualmente una compraventa. Suele tener origen convencional. Inscrito en el Registro de la Propiedad, goza de eficacia erga omnes. La doctrina se halla dividida en cuanto a su naturaleza jurídica, debatiéndose en especial si cabe encuadrarlo en la polémica categoría de los derechos potestativos o si constituye o no un derecho real.
Los derechos reales de adquisición preferente se pueden ejercer, según los casos, en fase de tanteo y/o de retracto.
El retracto tiene virtualidad una vez el propietario del bien sobre el que se ostenta el retracto lo enajena a un tercero. Esto complica la cuestión de su naturaleza jurídica. Se barajan principalmente las sguientes tesis:
1ª El ejercicio del retracto provoca la resolución de la venta (o negocio de que se trate) entre el propietario y el tercero y la celebración de un nuevo contrato con el retrayente.
2ª El ejercicio del retracto supone una subrogación del retrayente en la posición que el adquirente ostentaba en la relación contractual generadora de la transmisión – como literalmente señala el art. 1521 CC –. Parece esto apuntar a una cesión forzosa del contrato.
3ª Lo que surge es la obligación a cargo del adquirente de transmitir el bien al retrayente.
En cualquier caso, para que pueda ejercitarse el retracto, es necesario que se den los siguientes requisitos: 1º Que el contrato transmisivo a favor del tercero se haya perfeccionado. 2º Que el citado contrato sea válido, salvo que la anulación o rescisión obedezca a la connivencia de las partes con ánimo fraudulento, en cuyo caso no enervará el derecho de retracto. 3º El negocio transmisivo y, con ello, la enajenación debe estar consumado, de modo que se haya producido el efecto traslativo del dominio. De acuerdo con el sistema del título y el modo, esto exige, en los contratos traslativos del dominio, como la compraventa, que se haya entregado la posesión de la finca al adquirente, bien mediante la tradición real o, según autores, por cualquiera de las formas espiritualizadas admitidas en el Derecho español (arts. 1492 y ss. CC). En el caso de venta en pública subasta, se entiende consumada la venta con el auto judicial de adjudicación de los bienes al rematante, en cuanto dicho auto tiene la consideración de traditio instrumental. 4º Que se reembolse al adquirente que va a sufrir el retracto los conceptos señalados por el art. 1518 CC (cfr. art. 1525).
La concesión del derecho de retracto puede ir acompañada o no de la del derecho de tanteo previo. En este último caso, salvo excepciones (véase el censo enfitéutico), sólo se puede ejercitar el retracto cuando no hubo oportunidad de utilizar el tanteo.
Los derechos reales de adquisición preferente se pueden ejercer, según los casos, en fase de tanteo y/o de retracto. El tanteo opera antes de que se produzca la enajenación bel bien sobre el que se ostenta el derecho real de adquisición a un tercero. Requiere que se haya entrado en negociaciones con un posible adquirente distinto al titular del derecho de adquisición, quedando determinadas las condiciones de la futura transmisión. Algunos autores opinan que podrá ejercitarse desde que en virtud de los tratos preliminares hayan quedado establecidos los elementos esenciales del negocio proyectado y se comuniquen al arrendatario. Otros, en cambio, exigen que ya esté perfeccionado el negocio transmisivo. En cualquier caso, debe hacerse valer antes de la consumación de la enajenación mediante la entrega de la cosa al tercero. La frustración del derecho de tanteo por falta de notificación de la transmisión proyectada a su titular, o por haberse realizado aquélla en condiciones distintas a las previstas, abre la puerta al ejercicio del retracto.
