Aunque no se encuentran tipificados en el Código Civil, esto no significa que no puedan constituirse voluntariamente derechos de adquisición preferente con trascendencia real y no meramente obligacional. Partiendo de un sistema de “numerus apertus” en la creación de derechos reales, hay que admitir la posibilidad de que los particulares constituyan estos derechos limitativos del poder de libre disposición del propietario, bien ciñéndolos al campo de lo puramente obligacional bien dotándolos de naturaleza real, cumplidos ciertos requisitos. Existe una nutrida doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que valora los negocios en que se crean este tipo de derechos a efectos de su posible inscripción en el Registro de la Propiedad y declara la naturaleza real de los derechos constituidos satisfechas determinadas exigencias. Así lo ha reconocido igualmente el Tribunal Supremo.

Los derechos de adquisición mantienen su vitalidad y desempeñan en la actualidad una función importante en el tráfico jurídico. En primer lugar, los retractos legales (de comuneros, colindantes, arrendaticios, etc.) siguen utilizándose en la práctica y plantean problemas que llegan a los Tribunales.

Además, cobran nueva vida los derechos de adquisición en favor de la Administración Pública como instrumento, entre otras, de la política de vivienda o de la política de medio ambiente, en que los derechos de adquisición reconocidos a favor de la Administración se configuran como un mecanismo de tutela de los intereses generales. Otra cosa es que su eficacia práctica dependa de la necesaria disponibilidad presupuestaria.

También queda de manifiesto en la realidad la vitalidad de los derechos de adquisición de origen voluntario, especialmente en determinados ámbitos (sucesión en la empresa familiar, inclusión en los estatutos sociales de cláusulas que limitan la libre transmisibilidad de las acciones concediendo derecho de adquisición preferente a los socios, etc.). Son testimonio de ella y de la conflictividad de estos derechos el constante goteo, sobre todo, de resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Es más, la propia DGSJFP ha puesto de relieve cómo el de los derechos de adquisición preferente de constitución voluntaria es uno de los campos abonados para la posible constitución, en la actualidad, de derechos reales limitados con base en la autonomía privada a partir del “numerus apertus” en la creación de derechos reales cumplidos ciertos requisitos.

En otro orden de cosas, es innegable el uso frecuente del derecho de opción en el ámbito de la construcción inmobiliaria o vinculado a algunas relaciones jurídicas como la arrendaticia (arrendamiento con opción de compra).

El Código civil, de acuerdo con su inspiración en la filosofía liberal-burguesa, ordena el retracto de comuneros (art. 1522), el de coherederos (art. 1067) o consocios (art. 1708, por remisión al art. 1067), el enfitéutico (arts. 1636 y ss.), cuyas disposiciones se aplican a los foros y otros contratos análogos (art. 1655) y el de colindantes (art. 1523). Con el primero se persigue evitar la entrada de personas extrañas a la comunidad y favorecer la paulatina desaparición de esta situación, considerada indeseable. En el mismo principio se basan el retracto de coherederos y el de consocios. En la proximidad de este fundamento se encuentran el tanteo y retracto enfitéuticos, con los que se trata de reconstruir la unidad del dominio, de cuya división es enemigo, por su inspiración liberal, el Código civil. También se regulan derechos de adquisición preferente en el censo a primeras cepas (art. 1656.6º CC). El retracto de colindantes se introdujo como una tímida medida en pro de la reforma de las estructuras agrarias, con el objeto de hacer desaparecer los minifundios improductivos y sólo en el caso de explotaciones muy pequeñas. Con la figura del Código Civil coexiste, en la actualidad, la regulada en el art. 27 de la Ley de modernización de las explotaciones agrarias (en adelante, LMEA), dirigida a tutelar las “explotaciones prioritarias”, definidas en los arts. 3 y ss.. La doctrina cita, en ocasiones, dentro de los retractos legales la situación particular de los créditos litigiosos (art. 1535 CC).

Por otra parte, el Código Civil respetó la subsistencia, en algunas regiones de Derecho foral, del llamado retracto gentilicio o familiar (también conocido como de abolengo o abolorio o de tornería), dirigido a conservar en la familia los bienes troncales, con preferencia a su adquisición por un extraño. No reguló, en cambio, derechos de adquisición preferente a favor del arrendatario. Su reconocimiento, posterior, es fruto del tránsito desde una filosofía liberal a otra en la que se van introduciendo principios sociales y que acaba cuajando en la concepción social del dominio reflejada en la CE de 1978 y en diversas leyes especiales pre y postconstitucionales, de modo destacado en la legislación arrendaticia (en la actualidad, art. 22.2-9 LAR; y arts. 25 y 31 LAU). Además de estos, anidan otros casos en diversas leyes especiales de carácter civil o administrativo (a título de ejemplo, arts. 31 y 65 LHMPSD).

No existe, a fecha de hoy, una norma jurídica que resuelva con carácter general los supuestos de colisión, ante una misma enajenación, entre retractos de distinta naturaleza. De ahí que haya que atender a las disposiciones que ordenan supuestos concretos. La prelación entre los distintos tipos de retracto dependerá de cuál sea el interés, tutelado en cada uno de ellos, que se considere preferente, cuestión íntimamente vinculada a la realidad social, que puede evolucionar con el tiempo. Los derechos de adquisición preferente de carácter legal son preferentes a los de origen voluntario. Dentro de los legales, hay que atender a las siguientes reglas:

En la colisión entre el retracto de comuneros y el de colindantes del Código Civil, prevalece el primero (art. 1524.II CC). En cambio, el retracto enfitéutico (y otros análogos: retracto en el censo a primeras cepas, retracto superficiario y el relativo al derecho de foro) prevalece sobre el de comuneros (art. 1642 CC). En materia de arrendamientos, la solución es distinta según se trate de arrendamientos rústicos o urbanos. Con base en el art. 22.6 LAR 2003/2005, los derechos de adquisición arrendaticios son preferentes con respecto a cualquier otro de los tipificados en el Código Civil, salvo el retracto de colindantes del art. 1523 CC, que prevalecerá cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente. En virtud del art. 25.4 LAU/1994, el retracto de comuneros prima sobre el del arrendatario urbano.

¿Quid del retracto de colindantes del art. 27 LMEA? No hay norma expresa acerca de su posible colisión con otras figuras. Atendida a la finalidad perseguida por los diferentes tipos de retracto cabe defender que el retracto de colindantes del art. 27 LMEA tiene primacía tanto sobre el retracto de colindantes del Código Civil como sobre el retracto arrendaticio rústico. Esta conclusión se sustenta en el anclaje de aquel en las nuevas orientaciones de la política agraria; la primacía del Derecho comunitario; el posicionamiento del empresario agrícola, profesional y capaz de mejorar la explotación agraria, cuyo modelo se define actualmente como “explotación prioritaria”, frente al modesto agricultor que quizá consiga una rentabilidad mínima insuficiente de la tierra que trabaja; o la conexión de la LMEA con el art. 130.1 CE.

En el Derecho foral o especial, existen también algunas normas que regulan supuestos de concurrencia entre derechos de adquisición preferente de distinta naturaleza: art. 598 del «Código del Derecho Foral de Aragón; arts. 116, 123, 146 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia; Ley 446.1 Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra; arts. 568-27, 568-21 y 568-26 del Código Civil de Cataluña.

En el caso de que el bien se hubiese enajenado a través de una compraventa, debe restituirse el precio realmente pagado, coincida o no con el reflejado en el contrato –tanto si éste se ha formalizado en documento privado, como en escritura pública–. Así lo ha proclamado la jurisprudencia, con referencia a todos los retractos legales, de forma coherente con la finalidad perseguida por este derecho. De prevalecer el precio manifestado sobre el real se produciría bien un enriquecimiento del retrayente (cuando el precio real fuera superior al declarado, lo que es práctica habitual inducida por la tentación de defraudar las normas fiscales), bien un entorpecimiento del derecho de retracto (si el precio declarado fuese superior al realmente satisfecho). En cualquiera de los casos se atentaría contra la finalidad perseguida por el retracto y los intereses que tutela, criterio de acuerdo con el cual hay que interpretar los requisitos legales para su ejercicio. Ahora bien, el precio escriturado tiene relevancia en relación con el juego de la carga de la prueba, pues será el interesado quien deba probar, en su caso, que fue otro el verdaderamente satisfecho, sin que baste, a estos efectos, que figure un precio distinto en un documento privado, que, como tal, no es oponible frente a terceros. Problema distinto es que el precio que figure en el documento contractual sea muy diferente al valor de mercado del bien. No es éste, sino el precio realmente satisfecho el que debe reembolsar el retrayente (STS 1 diciembre 1953). Ahora bien, una diferencia escandalosa entre el precio de mercado y el consignado documentalmente puede ser un indicio valioso, dentro de una prueba de presunciones, para considerar probado que el precio declarado no fue el realmente pagado. En muchos casos en que, aun no habiéndose probado el precio real, el nominal es exageradamente desproporcionado o insignificante respecto del valor real del bien a retraer, la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto conduce al Juez a fijar un precio distinto al escriturado.

La falta de inscripción de la opción no obsta a la posterior inscripción de la compraventa perfeccionada al ejercitarse aquella. Por otra parte, la inscripción de la opción no implica cierre registral (se pueden inscribir enajenaciones o gravámenes posteriores).

La opción inscrita goza de prioridad, legitimación y fe pública registrales, y es oponible “erga omnes”.

Si quien concedió la opción transmite el bien a un tercero, ¿en qué posición queda el optante que tenía su derecho de opción inscrito? Según autores, puede bien impugnar la transmisión, dejando las cosas como estaban antes de aquella y ejercitar la opción frente al concedente; bien ejercitar la opción directamente frente al tercero, haciéndose otorgar por este la escritura de compraventa. En cambio, si la opción no está inscrita, el optante tan solo puede exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, por vía de responsabilidad contractual, al concedente de la opción que enajenó el bien. Si el adquirente conocía la existencia de la opción también está obligado a indemnizar como responsable extracontractual, siendo discutible si su mala fe provoca la nulidad del contrato que sirvió de título a su adquisición (cfr. art. 1275 CC).

No afectan al optante que ejercita su derecho las cargas constituidas con posterioridad a la inscripción de la opción, adquiriendo el bien libre de las mismas, lo que provocará su cancelación siempre que se acredite la consignación del precio de la compraventa.

El art. 14 RH somete la inscripción de la opción de compra en el Registro de la Propiedad a ciertos requisitos: “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: Primera. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. Segunda. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. Tercera. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento”.