Daniel puede alegar que adquirió el derecho al aprovechamiento de las aguas del manantial público por usucapión. Aunque el artículo 52 TRLA ya no permite adquirir por prescripción adquisitiva el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, el TRLA contempla un régimen transitorio, que proviene de la Ley de aguas de 1985. En virtud de la DT Pimera, se respetan los derechos adquiridos por usucapión consumada antes de la entrada en vigor de la LA/1985, durante un plazo máximo de 75 años a partir de la entrada en vigor de esta última ley, sin perjuicio de que la Administración pueda ajustar el caudal del aprovechamiento a las necesidades reales del titular del derecho.
La usucapión de derechos de aprovechamiento sobre aguas públicas, bajo la legislación anterior a la LA/1985, exigía que el aprovechamiento se hubiera prolongado durante 20 años. Tal plazo se ha cumplido con creces por Daniel y aquellos de quienes él trae causa, esto es, su padre y su abuelo (se suman los tiempos de todos ellos –cfr. Art. 440 CC y 1960 CC–).
Una vez establecido que el derecho fue adquirido por usucapión antes de la entrada en vigor de la Ley de aguas, debe atenderse al régimen transitorio que estableció la LA/1985 y mantuvo el TRLA/2001. El supuesto del caso encaja en la DT primera. Esta norma respeta la pervivencia del derecho adquirido por usucapión acreditada que se hubiere consumado bajo la legislación anterior; aunque eso sí, reduce su duración –que según aquella legislación era indefinida – a un máximo de 75 años contados a partir del 1 de enero de 1986. la misma norma establece que debe tratarse de una usucapión “acreditada”. No todos los autores interpretan el requisito de la acreditación en el mismo sentido. Se acepta de forma unánime que habrá quedado acreditado el aprovechamiento si constaba inscrito en el antiguo Registro de Aguas. En cambio, hay discrepancias en cuanto al valor acreditativo de la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad (art. 65 RH); de su constancia en documento público (art. 1218 CC); de la sentencia judicial declarativa; o de la referencia al aprovechamiento en documento privado en que conste con toda seguridad su fecha (arts. 1225 y 1227 CC) .
En defecto de tal acreditado a la entrada en vigor de la LA/1985, resultaría aplicable el número dos de la misma DT Primera. Regulaba éste el procedimiento para legalizar el aprovechamiento, que culminaba con su inscripción en el Registro de Aguas, para lo que se estableció un plazo límite de 3 años, que finalizó el 1 de enero de 1989.
Según los datos del caso práctico, Daniel no acreditó ni, por tanto, inscribió su aprovechamiento en el citado plazo de tres años. Y, en esta situación, se plantea el litigio con Marta. La pregunta es, entonces, si Daniel conserva su derecho a pesar de no haber legalizado mediante su inscripción en el Registro de Aguas su derecho a aprovechar las aguas del manantial.
El Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales se han pronunciado en sentido afirmativo en diversas ocasiones ante casos similares. Daniel no contará con la protección administrativa que otorga la inscripción en el Registro de Aguas, pero sí con la facultad de acceder a la jurisdicción civil para la defensa de su derecho que, aunque sea sobre aguas públicas, tiene carácter privado. Es un derecho de aprovechamiento adquirido en virtud de un título privado como es la usucapión. Es más, según el Tribunal Supremo, podrá, incluso, solicitar la inscripción en el Registro de Aguas a pesar de haber transcurrido ya el plazo de la DT Primera TRLA (antes DT Primera LA/1985), aunque en este caso no gozará de los beneficios fiscales que dicha norma le concedía (así, STS, Sala civil, de 20 de julio de 2004). Esta conclusión es compartida por algunos autores y criticada por otros.
En cualquier caso el derecho de Daniel tendrá una duración de 75 años desde el 1 de enero de 1986, sin posibilidad de prórroga. Cuando se plantea el conflicto del caso práctico todavía no ha transcurrido este plazo. Cuando finalice, Daniel podrá solicitar y quizá obtener en el correspondiente procedimiento administrativo, en competencia con otros posibles interesados y sin preferencia alguna por razón de su derecho pretérito, el otorgamiento de una concesión (arts. 104 y ss. del Reglamento de dominio público hidráulico). El recorte legal de la duración del aprovechamiento sin derecho a indemnización fue declarado constitucional por STC 227/1988, que entendió que no suponía expropiación del derecho (art. 33.3 CE) sino delimitación legal de su contenido de acuerdo con su función social y sin afectar a su contenido esencial (art. 33.2 CE) .
En cuanto a la pretensión sobre la indemnización de los daños y perjuicios, debería basarla en los artículos 1902 y concordantes CC.

De acuerdo con todo lo dicho el juez debería estimar las pretensiones de Daniel. La necesidad de que su derecho al aprovechamiento de las aguas no se vea perjudicado determinará que Marta sea condenada a reponer las cosas al estado anterior a la perforación por ella practicada en la medida en que se demuestre que esa es la causa que ha provocado que la fuente se seque. Además, deberá indemnizar los daños derivados de la imposibilidad de ejercer el derecho de aprovechamiento mientras no haya manado el agua de la fuente con base en el art. 1902 del Código Civil.
La solución no varía por el hecho de que Marta cuente con una licencia administrativa para la perforación, porque esta licencia se entiende hecha siempre sin perjuicio de tercero. Nos remitimos a lo dispuesto en el PDF de la unidad. Esto significa que Marta no puede ampararse en la licencia como causa legitimadora de su actuación dañosa. Tal solución beneficia sobre todo a la propia Administración pública que, gracias a la cláusula “sin perjuicio de tercero”, se exime de toda responsabilidad, trasladándose la cuestión al campo de batalla de los particulares. Como ejemplo, puede citarse la STS, Sala de lo Civil, de 12 de diciembre de 1990. En el caso de autos, los demandados, amparados por las correspondientes autorizaciones administrativas, habían llevado a cabo trabajos de perforación, trabajos de profundización de un pozo, instalación de nuevos mecanismos y artes de riego, y apertura de nuevos pozos, que mermaban el caudal de agua que manaba de la fuente de la actora, al nutrirse del mismo acuífero que está. La Audiencia, revocando la sentencia de primera instancia, estimó la pretensión de la actora, que solicitaba la reposición de las instalaciones al estado anterior a las disminuciones de caudal y la indemnización de los daños y perjuicios por parte de los demandados. El Tribunal Supremo confirma esta sentencia con base en la cláusula “sin perjuicio de tercero” y condena, además, a la indemnización de los daños y perjuicios en virtud de la responsabilidad extracontractual regulada en el art. 1902 CC. Señala la sentencia: “(…) si las concesiones administrativas de referencia conceden siempre sin perjuicio de tercero y la sentencia de apelación declara la existencia de mermas importantes en la vena líquida de la fuente de Santa Catalina, que es de explotación preferente a las de los demandados, según ellos mismos reconocen, por datar de tiempo inmemorial, es evidente que la ilicitud civil de la explotación de los demandados, surge en forma automática aún con la concesión administrativa de respaldo, en el punto y momento en que la concesión posterior perjudica visible y notoriamente a la legítima y preferente en el tiempo (“prior tempore, potior in iure”), al mermar el caudal de agua de que venía disfrutando esta, lo que constituye una negligencia de la que tiene que estar avisado el que utiliza aguas de alumbramiento posterior porque el contexto del ordenamiento jurídico previene de que la idoneidad y bondad jurídica de ese alumbramiento posterior radica en no perjudicar el derecho del tercero; daños y perjuicios que habrán de concretarse en ejecución de sentencia en la que si no se fija, su cuantía se refiere a la falta de productividad o de rendimiento de los terrenos de la actora recurrida por falta de agua, debido a la captación de aguas por los demandados (…)”.